1- magrão tombamento etimologia



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1- Magrão

TOMBAMENTO


Etimologia

O vocábulo tombamento originou-se do verbo tombar que no direito português tem o sentido de registrar, inventariar inscrever bens. Tal inventário era inscrito em livro próprio que era guardado na Torre do Tombo, o arquivo de Portugal, que certamente deu origem ao termo(1).

Defendem alguns doutrinadores que o termo deriva de tumulum(2), que no latim significa depósito, arquivo; entretanto, parece-nos de maior credibilidade a origem lusitana do vocábulo.
Conceito
O ato administrativo do tombamento, ou tombação, significa catalogar, relacionar coisas (de valor histórico, cultural, artístico, científico, estético, paisagístico, arquitetônico, urbanístico, documental, bibliográfico, paleográfico, museográfico, toponímico, folclórico, hídrico, ambiental, etc., ou afetivo para a população), por intermédio da aplicação de legislação específica, em determinado registro público, para impedir que sejam destruídos ou descaracterizados.
O célebre doutrinador administrativista José dos Santos Carvalho Filho explica:


"Quando o estado intervém na propriedade privada para proteger o patrimônio cultural, pretende preservar a memória nacional. É o aspecto histórico de um país, como por todos reconhecido, que traz parte da própria cultura do povo e representa a fonte sociológica de identificação dos vários fenômenos sociais, políticos e econômicos existentes na atualidade.

Assim, o proprietário não pode, em nome de interesses egoísticos, usar e fruir livremente seus bens se estes traduzem interesse público por atrelados a fatores de ordem histórica, artística, cultural, cientifica, turística e paisagística. São esses bens que, embora permanecendo na propriedade do particular, passam a ser protegidos pelo Poder Público, que, para esse fim, impõe algumas restrições quanto a seu uso pelo proprietário." (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2004).

O Tombamento é a primeira ação a ser tomada para a preservação dos bens culturais, na medida que impede legalmente a sua destruição.  No caso de bens culturais, preservar não é só a memória coletiva, mas todos os esforços e recursos já investidos para sua construção. A preservação somente se torna visível para todos quando um bem cultural se encontra em bom estado de conservação, propiciando sua plena utilização.


O que pode ser tombado?

O Tombamento pode ser aplicado aos bens móveis e imóveis, particulares ou públicos, de interesse cultural ou ambiental, quais sejam: fotografias, livros, mobiliários, utensílios, obras de arte, edifícios, ruas, praças, cidades, regiões, etc. Somente é aplicado aos bens materiais de interesse para a preservação da memória coletiva.



Natureza jurídica
A doutrina pátria é divergente quanto a natureza jurídica do tombamento. Existem aqueles que o consideram como servidão administrativa, outros como limitação administrativa e outros ainda o reputam como tipo independente de limitação ao direito de propriedade.

Os adeptos da primeira corrente, entre eles o eminente Celso Antônio Bandeira de Mello, entendem que atingido o direito por ato específico que obrigue a suportar uma obrigação não generalizada, então está caracterizada a servidão. Concordam com esta posição ainda o prof. Diógenes Gasparini e a prof.ª Lúcia Valle Figueiredo, entre outros doutrinadores.

Para outros mestres, o tombamento trata-se de uma limitação administrativa(5) pois, para estes, as restrições impostas pelo tombamento recaem sobre o direito de propriedade e não sobre o próprio bem, vale dizer, recaem sobre a pessoa do proprietário e não sobre a coisa em si.

Desta sutil distinção se extrai que não pode ser o tombamento uma servidão administrativa, pois esta tem caráter inegavelmente de ônus real, sendo assim, mais por exclusão, caracterizado o tombamento como uma limitação administrativa.

De outro lado, José dos Santos Carvalho Filho assevera que o tombamento não pode ser uma limitação administrativa porque tem caráter específico e não geral, como as limitações. Também, segundo o autor, o tombamento não poderia ser uma servidão porque não é um direito real como esta.

Impede consignar, que muito embora exista posicionamento em contrário, o tombamento é ato discricionário, pois apesar de estar previsto na Constituição Federal quais os bens que constituem patrimônio histórico-cultural passíveis de tombamento, ao executivo foi  facultado a análise do caso concreto, podendo afastar a incidência do tombo.




2 - Helber
Evolução constitucional do tema

Somente a partir de 1934 passamos a ter a previsão de proteção ao patrimônio histórico em nosso texto constitucional que, há época, atribuía concorrentemente a União e aos Estados a defesa dos monumentos de valor histórico.

Na Constituição de 1937 a proteção foi reiterada estendendo a competência aos Municípios e na Constituição de 1946, a proteção foi conferida ao Poder Público, o que desobriga que tal incumbência fique exclusivamente por conta das pessoas federativas, podendo ser prerrogativa utilizada também por outras pessoas administrativas do Estado.

Os textos da Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de 1969 confirmaram a mesma redação, vindo a Carta Cidadã de 1988 dar um delineamento mais pormenorizado ao tema. O texto da atual constituição reza:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º. Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º. A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º. Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º. Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. (grifo nosso).

Competência na matéria: legislar e tombar

A Constituição da República de 1988, no art. 24, inciso I, faculta a União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente sobre Direito Urbanístico, deixando de fora o Município, no entanto, sem prejuízo para este ente, que pode legislar sobre o tema, com fulcro no art. 30, inciso I e II do mesmo texto constitucional.

Repisa-se que o tombamento efetiva-se na Constituição Federal à luz do §1º art.216.

Cabe ao Poder Público dispor sobre tombamento, conseqüentemente, qualquer entidade federada está autorizada através de órgão competente para fazer a declaração do bem, pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado ou público, como sendo patrimônio histórico-cultural, desde que respeitado o procedimento administrativo.

Na esfera federal o órgão responsável pelo tombo é o IPHAN- Instituto Brasileiro do Patrimônio Histórico Artístico Nacional que é uma autarquia federal que se vincula ao Ministério da Cultura. No âmbito estadual e municipal a atribuição será conferida a órgão criado para esse mister.

No Estado de São Paulo é o CONDEPHAAT, Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico, da Secretaria Estadual da Cultura, previsto na nossa Constituição local, art. 261 e no Dec. estadual 20.955/83. No Município da Capital, temos o CONPRESP, Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (Lei 10.032/85), da Secretaria Municipal da Cultura.

Compete à lei definir abstratamente o tombamento, mas é o ato administrativo que efetiva o tombo, o qual deve restrita obediência ao que prevê a norma nacional, expressa no Decreto-lei n.º 25, de 30/11/37.

Uma pergunta pode ecoar quanto a competência para se processar um tombamento: havendo a disposição de mais de um ente para tombar um dado bem, a quem compete fazê-lo?

Segundo Toshio Mukai(10), tem a competência para tombar um dado bem, aquele órgão do Poder Público que estiver mais diretamente relacionado ao bem jurídico tutelado, ou seja, o valor histórico, cultural, etc. Certamente que um determinado bem de valor histórico tem mais importância na municipalidade com o qual se relaciona, do que com todo o país, exceções feitas, por exemplo, ao imóvel onde residiu um determinado herói, quando estava residindo em outro lugar que não aquele onde é louvado

3- Julia

Processo para Tombamento

O tombamento é procedimento administrativo, vez que não se realiza em um só ato, mas em uma sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade do ato final que somente se efetiva após o registro do objeto tombado no Livro do Tombo.

A abertura do procedimento de tombamento decorre exclusivamente de deliberação do órgão competente, sendo que, desde o momento da declaração do tombo, com a devida notificação do proprietário,  até a decisão final, o bem estará protegido, ficando sustada qualquer modificação ou destruição do mesmo.

 A decisão definitiva sobre o tombamento compete ao órgão que declarou a necessidade de preservação do bem, que deve, necessariamente, proferir decisão em sessenta dias.

A sustação de alteração do bem, decorrência da declaração do tombo é o que se chama de tombamento provisório, “cujos efeitos são equiparados aos do tombamento definitivo”, à  exceção do registro no cartório imobiliário e ao direito de preferência reservado ao Poder Público, que decorrem exclusivamente da fase final do procedimento em que o bem é definitivamente tombado com a inclusão no Livro de Tombo.

O desrespeito ao prazo de sessenta dias para conclusão definitiva do procedimento administrativo de tombamento, seja por omissão do órgão competente ou por retardamento, configura abuso de poder, sanável por intermédio do Poder Judiciário.

Caso seja deferido o tombamento pelo órgão responsável- IPHAN, em âmbito federal, deverá ocorrer necessariamente a homologação pelo Ministro da Cultura.

Da decisão pelo tombamento definitivo caberá recurso ao Presidente da República, com previsão no Dec.-lei 3.866/41, visando o recorrente o cancelamento do registro do bem no Livro de Tombo, sendo que poderá o Presidente, de ofício, cancelar o registro do bem tombado, sob a alegação de atender aos motivos de interesse público.

Ressalta-se que o recurso ao Presidente da República só é cabível quando o órgão administrativo que decretou o tombamento for órgão federal, no caso, o IPHAN, pois se a declaração de tombamento emanar de órgão estadual ou municipal, só caberá recurso se previsto em legislação própria, sendo que será interposto perante o chefe do executivo local, governador ou prefeito.

Quanto ao Livro do Tombo é significativo aludir que quatro são os Livros, sendo estes: Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, Livro do Tombo Histórico, Livro do Tombo das Belas-Artes e Livro do Tombo das Artes Aplicadas, os quais estão dispostos no Dec.-lei  n.º  25, art. 4º.

O procedimento do tombo se encerra com o registro do bem no Livro de Tombo, entretanto, para que os efeitos do tombamento alcancem terceiros, bem como para que o Estado possa exercer o direito de preferência, em caso de alienação, é imprescindível a transcrição no Registro de Imóveis, averbando-se o tombamento ao lado da transcrição do domínio.

Com relação ao tombamento de bens móveis, afirma a Profª. Di Pietro que “embora a lei federal não contenha norma semelhante, deduz-se do §2º do mesmo dispositivo que a transcrição deve ser feita em registro público, no caso o Registro de Títulos e Documentos”.

Ressalta-se que a transcrição do tombamento no registro do imóvel não integra o procedimento administrativo, pois o tombo, por conseguinte, os seus efeitos, independem da averbação na matrícula do imóvel, sendo está necessária tão-somente para produzir efeitos a terceiros e para que o Poder Público possa exercer o direito de preferência sobre o bem tombado.

Em parecer da Consultoria Geral da República, aprovado por despacho presidenciável ficou decidido: “o eventual descumprimento pelo IPHAN, do dever de promover o registro dos bens particulares, definitivamente tombados, resulta em prejuízo de interesses das entidades públicas em exercer a preferência na aquisição deles e exonera o adquirente da obrigação de notificá-las. Mas, ainda assim, no plano do direito administrativo, o tombamento produzirá seus efeitos, facultando ao IPHAN praticar, nos limites de sua competência, os atos tendentes á vigilância e proteção dos bens “tombados”’ (in RDA120:406)



4 Kelly
Características do Tombamento

Afirma Gasparini que o fundamento da atribuição de tombar é tríplice, pois é político, na medida que compete ao Poder Público exercer o imperium sobre os administrados, vez que possui exercício sobre todos as coisas, bens e pessoas em seu território; é constitucional, por estar o tombamento previsto na Lei Maior e legal em razão de existir legislação própria a amparar o tombo.


Como do tombamento decorrem restrições ao direito de propriedade privada, o procedimento administrativo deverá oportunizar ao proprietário do bem o direito ao devido processo legal, com ampla defesa, na forma da lei, sendo que a desobediência as garantias previstas enseja à nulidade  do procedimento a ser declarada pelo Poder Judiciário, em ação própria, na qual serão analisados, segundo expressa o Prof. Meirelles, “a legalidade dos motivos, bem como a regularidade do procedimento administrativo”.
O tombamento pode gerar restrições individuais ou gerais. São individuais as limitações quando atingem determinado bem, reduzindo o direito de propriedade ou impondo-lhe encargos. Já os efeitos gerais ocorrem quando as limitações impostas por decorrência do tombamento atingem toda a coletividade, obrigando-a a respeitar padrões urbanísticos ou arquitetônicos, a exemplo do tombamento de locais históricos.
Faz-se necessário breve manifestação quanto aos efeitos individuais, pois muito embora diretamente atinjam somente o proprietário do bem, reflexivamente terceiros também são atingidos, pois sofrem limitações indiretas, a exemplo de não poder construir de modo a sobrepor o bem tombado ou mesmo quando possuem o dever de preservá-lo.       
Ressalta-se que o tombamento não é instrumento adequado à proteção da fauna e da flora, do que decorre o entendimento de que se utilizado tal procedimento este será indevido, pois para a proteção da fauna e da flora existem legislações próprias que são, respectivamente, o Código Florestal e o Código de Caça.

ato administrativo que declara e registra o tombamento pode ser feito de ofício, voluntário ou compulsoriamente.

O tombo será de ofício quando o bem declarado de valor histórico- cultural for público, decorrendo os efeitos do tombo a partir da  notificação à entidade a que o bem pertence. Será voluntário quando o proprietário do bem solicita a declaração de tombamento do bem, sendo necessário que este possua os requisitos para a declaração de interesse social, a juízo do órgão competente ou que o proprietário no momento em que for notificado pelo órgão competente a respeito do tombamento expressar anuência, por escrito, ao procedimento e por fim, será compulsório quando o tombo é realizado por iniciativa do Poder Público ainda que não corresponda a vontade do proprietário (Salienta-se que o procedimento para o tombamento compulsório está estipulado no art. 9º do Dec.-lei n.º 25).

Os tombamentos poderão ser, quanto a eficácia do ato, provisórios ou definitivos. Os primeiros o são quando não findou-se o processo de tombamento, não obstante seus efeitos já se produzam provisoriamente. O segundo tipo é o tombamento fruto de ato perfeito e acabado, do qual não cabe mais qualquer discussão.

Ainda como decorrência dos efeitos do tombo, estão os deveres imputados ao IPHAN, sendo dever deste órgão executar obras de conservação do bem, quando o proprietário não puder fazê-lo ou tomar as providências cabíveis ao desapropriamento do bem (não adotando as medidas que lhe compete poderá o proprietário do bem requer o cancelamento do tombo); vigiar e inspecionar permanentemente as coisas tombadas e providenciar a inscrição do tombamento na matrícula do bem imóvel tombado (do descumprimento desse dever está a perda do direito de preferência do Poder Público na hipótese de alienação do bem).

É oportuno mencionar que a legislação federal, visando proteger os bens tombados prevê aos infratores, além de sanções administrativas, sanções penais, elencadas no art. 165 do Código Penal.

A respeito dos efeitos produzidos pelo tombamento, é conclusivo  o ensinamento expresso por  Odete Medauar, elencando-os como sendo os que seguem: imodificabilidade do bem tombado, limites à alienabilidade, fiscalização do Poder Público, insuscetibilidade de desapropriação e restrições aos imóveis vizinhos. 
5 - Juliana

O tombamento no âmbito da limitação ao direito de propriedade
Os efeitos produzidos ao proprietário do bem inscrito no Livro do Tombo, como também aos bens sujeitos ao tombamento provisório são expressivos, pois, embora o bem permaneça no domínio e posse do  proprietário, este não poderá em caso algum demolir, destruir ou mutilar,  pintar ou reparar o bem, sem prévia autorização do Poder Público, sob pena de multa de 50 % do dano causado.

No mesmo sentido restritivo ao direito de propriedade está o fato de que nula será a alienação de bens tombados que se fizer sem comunicação ao Poder Público, decorrência do direito de preferência.

Igualmente limita-se a saída de bens tombados do país, condicionando-a à prévia autorização da União, Estado ou Município.

As limitações ao bem tombado, como já aludido, estendem-se  à vizinhança, pois esta não poderá construir de modo a impedir a visibilidade do bem tombado. A interpretação do alcance da expressão “redução de visibilidade”, está, com precisão, definida na obra do Prof. Meirelles:   “redução de visibilidade é muito ampla, pois abrange não só a tirada da vista da coisa tombada como a modificação do ambiente ou da paisagem adjacente, a diferença de estilo arquitetônico e tudo o mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, tirando o valor histórico ou a beleza original da obra ou do sítio protegido”.

Expressa o art. 18 do Dec.-lei 25, quanto as restrições aos imóveis vizinhos:

 Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqüenta por cento do valor do objeto”. 

 Aduz a Profª. Di Pietro que as restrições aos imóveis vizinhos consistem “servidão administrativa em que dominante é a coisa tombada e, serviente, os prédios vizinhos. É servidão que resulta automaticamente do ato do tombamento e impõe aos proprietários dos prédios servientes obrigação negativa de não fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade da coisa tombada e de não colocar cartazes ou anúncios; a esse encargo não corresponde qualquer indenização”.

É relevante salientar que pela existência de interesse local a  competência para autorização de construções é municipal, já tendo ocorrido situações em que, “aprovada pela Prefeitura, vem depois a construção a ser impugnada pelo IPHAN (cf. parecer in RDA 93:379).

Sugere a Profª. Di Pietro que “para assegurar a um só tempo, o respeito ao artigo 18 do Decreto-lei n.º 25 e a boa-fé de terceiros, necessária seria a adoção das seguintes medidas: fixação de critério objetivo na delimitação do conceito de vizinhança, mediante determinação da área dentro da  qual qualquer construção ficaria dependendo de aprovação do IPHAN; e imposição de averbação no Registro de Imóveis da área onerada com a servidão ou notificação às Prefeituras interessadas para que, ao conferirem licença para construção, não ajam em desacordo com o IPHAN, com evidente prejuízo, ainda, para terceiros interessados na construção”.

Como o bem tombado permanece no domínio e na posse do proprietário, este, em regra, não terá direito à indenização, a menos que a limitação da propriedade provoque “interdição” do uso ou que o direito à indenização decorra dos efetivos prejuízos advindos com o tombo. Ressalta-se, pois, que o imóvel tombado não é adquirido pelo Poder Público.

Afirma Di Pietro que o tombamento é sempre restrição parcial, não impedindo o particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio.

Com extrema propriedade aduz Di Pietro que os direitos sobre o bem tombado não podem ser na totalidade retirados do proprietário, por que isso fugiria a própria previsão legal, constituindo verdadeira desapropriação indireta. 

Neste sentido, sempre que ocorrer prejuízo ao proprietário do bem e este for economicamente avaliável, lhe assistirá direito à indenização, podendo ser, inclusive, sobre o valor total do bem, na hipótese de que o tombamento provoque o esvaziamento do valor econômico da propriedade.

É irrefutável que o tombamento encerra verdadeira restrição à propriedade privada, mas não configura confisco, pois visa à preservação de interesses coletivos.

Destarte, conclui-se, pois, que, ordinariamente o tombo não gera ao Poder Público o dever de indenizar, entretanto, se houver imposição ao proprietário de despesas extras para a conservação do bem ou quando do tombamento resultar à interdição do uso do bem ou prejudicar sua normal utilização, florescerá ao proprietário o direito à indenização.

Poderá ainda intervir o Poder Judiciário, anulando procedimento de tombo, quando houver omissão durante a instauração do procedimento  administrativo, hipótese em que ocorre flagrante desrespeito aos princípios administrativos, como também sensível prejuízo ao interesse individual.

Da sucinta análise do tema, decorre o entendimento de que mudança sensível houve no correr dos tempos em se tratando de propriedade, pois a propriedade privada ou pública, de intocável passou a sofrer limitações em prevalência do interesse social, tendo o Poder Público, seja pela legalidade conferida pela Carta Maior ou através da legitimação outorgada pelos cidadãos, sido incumbido de intervir e limitar a propriedade quando esta encerra valor social relevante, por que traduz a história, os valores e o sentimento do povo brasileiro.

Evolui o homem ao estabelecer a intervenção do Estado na propriedade como forma de preservação da cultura do seu povo, dando-nos esperanças de que uma sociedade capitalista e extremamente materialista, ao  relegar ao ente público a faculdade de preservar a sua identidade, está buscando resgatar o orgulho pela sua origem, pela sua cultura, pelo seu povo, enfim, pela sua história



Tombamento e institutos afins:
O tombamento é muitas vezes confundido com medidas semelhantes, das quais cabe diferenciá-lo.

Tombamento e Registro de bens culturais de natureza imaterial - O registro do patrimônio imaterial é comumente confundido com o tombamento. No entanto, diferencia-se deste, pois por considerar manifestações puramente simbólicas, não se presta a imobilizar ou impedir modificações nessa forma de patrimônio. Seu propósito é inventariar e registrar as características dos bens intangíveis, de modo a manter viva e acessível as tradições e suas referências culturais. No Brasil, o registro em nível federal foi instituído pelo Decreto n° 3.551/2000.

Tombamento e inclusão na Lista do Patrimônio Mundial - Também é incorreto chamar de tombamento a inclusão de um bem na lista de patrimônios da humanidade da UNESCO. O tombamento diz respeito especificamente à colocação de um bem cultural sob proteção governamental. A listagem pela UNESCO, por sua vez, consiste apenas numa classificação e reconhecimento do valor excepcional do sítio em questão, nos termos da chamada Convenção do Patrimônio Mundial.


Fontes:


Tombamento: Proteção do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional à Luz da Constituição Federal
http://www.ufsm.br/direito/artigos/administrativo/tombamento.htm

O que é tombamento?


http://www.cultura.al.gov.br/politicas-e-acoes/patrimonio-historico/pro-memoria/o-que-e-tombamento


Tombamento: aspectos jurídicos


http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=486


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