1 a tutela cautelar



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A TUTELA CAUTELAR
1. Tutela cautelar e efetividade da tutela Jurisdicional
No estágio atual dos estudos processualístícos, nota-se que, a cada dia, cresce a elaboração doutrinária a respeito do problema da efetividade da tutela jurisdicional.’ É notório também que as precauções em torno do tema vieram a revelar a extrema complexidade do assunto, suscetível de ser abordado por perspectivas diversas.
Tai variedade de perspectivas em que o fenômeno tem sido investigado não impossibilita de reconhecer-se um significado constante para a efetividade, a saber, que a tutela jurisdicional se revela efetiva, ou eficaz, quanto menor for, dentro dos limites do praticamente possível, a diferença entre o resultado que ela proporciona à parte vitoriosa e o resultado que esta última obteria, em face do ordenamento jurídico, senão tivesse recorrido ao processo para obter esse mesmo resultado.2 Ora, essa é uma importante perspectiva da efetividade da tutela jurisdicionai, que não deixa de ser antiga, pois desde o início do século vem expressa na consagrada fórmula chiovendiana: “ii processo deve dare per quanto è possibile praticamente
1. Para uma visão da amplitude com que vem sendo tratada a efetividade da tutela jurisdicional, v. Arruda Alvim, Tratado de Direito Processi.al Civil, v. 1 especiahnente pp. 105 a 141. CL também Lu Guilherme Maçinotg, Novas Linhas do Processo Civil — O Acesso à Justiça e os institutos Fundamentais Barbosa Moreira, ‘Notas sobre o Problema da Efetividade’ do Processo’’, in Temas de Direito Processual, 3! série, pp. 27 e s.
2. É por esse ánguio que a efetividade da tutelajurisdiconaI vem sendo, preferencialmente, tratada pclos processualistas. Cf. Barbosa Moreira, ob. ulr, cit.; li, ‘Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva’’, in Temas de Direito Processual, r sério, p. 21; Proto Pisani, “Appunti suBa TLIZOIa Cautelare flel Processo Civile’’, in Rivista di Diritto Civile, 1986, v. li, p. 110; Montesano, ‘SuNa Durata dei Provvedinienti d’Urgenxa’’, in Rivista di Diritio Processuale, 1956. v. 11, p. 2.

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a clii ha un diritto tutto quelio e proprio queilo ch’egli ha diritto
di conseguire’ ‘.
Desse ponto de vista, é fácil constatar que a ineficácia da tutela jurisdicional significa, praticamente, denegação de tutela jurisdicional, na medida em que esta tutela, não sendo efetivamente prestada, não concede à parte vitoriosa a exata proteção que ela tem direito de obter. Dessa forma, a exigência de prestação efetiva de tutela jurisdicional impõe-se como um corolário da própria idéia de Estado de Direito, mais especificamente, como uma conseqüência direta daqueles seus princípios fundamentais consistentes no monopólio da jurisdição (proibição de autotutela) e a correspondente garantia de ampla proteção jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito (o que significa, de outro ângulo, uma proibição de denegação de tutela jurisdicional).4 Tais princípios, convém ressaltar, encontram-se expressainente positivados, e em sua amplitude máxima, na Constituição atual, que reza, no mc. XXXV do seu art. 5?:
“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’’.
É certo, contudo, que em tal perspectiva não é difícil vislumbrar diversos obstáculos que dificultam, ou mesmo impossibilitam que essa efetividade, na prática, se torne real. Entre tais obstáculos, destacam-se aqueles que decorrem da mera duração do processo.
Como se sabe, na estrutura dialética do processo é indispensável o contraditório. Ë pacífica a inclusão do princípio ou garantia do contraditório entre os princípios fundamentais do processo, tendo também recebido expressa positivação na CF/88, no me. LV do seu art. 5?.’ Convém ressaltar que a orientação mais atual sobre a
3, Chiovenda, ‘De!l’Azjone Nascente dai Contratto Preliminare’’, ii, Saggidi
Diritio Processuale Civile,
v, 1, p. 110.
4, “Vislumbra-se uma correlação (ou, mais precisamente, uma decorrência) entre a proibição da justiça privada e a assunção, pelo Estado, da outorga de proteção plena às solicitações de tutela jurídica, através dos magistrados, inclusive contra os seus próprios órgãos, independentemente mesmo de verificação aprofundada e apriori de estar ou não fundada a situação, n face do direko materiai’’ (Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, cit., p. 21). No mesmo sentido, já se observou que: “E notazione comune cheIa giurisdizione statuale, e ii correlato diritto o potere di azione, rappresenta la contropartida dei divieto di autotutela privata’’ (Proto Pisani, ob. cit,, p. 109); cf. ainda Barbosa Moreira, Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva’’, cit., p. 21; Michefl, Derecho Frocesal Civil, v. 1, p. 9; Arieta, IProvvedimenhi d’Urgenza ex aH. 700 c.p.c., p. 36.
5. Diz-se do contraditório que é um princ(pio quando é contemplado da perspectiva da descrição e análise do processo, enquanto que se fala em garantia do contraditório, quando se privilegia a perspectiva dos jurisdicionados. Quanto ao direito positivo brasileiro, é útil lembrar o maior alcance que o contraditório, como garan

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natureza do processo, que corresponde à teoria de Fazzallari, võ, precisamente, na sua estruturação segundo o contraditório, a nota específica que diferencia o processo de outros fenômenos jurídicos semelhantes.
Segundo esse ilustre processualista peninsular, o processo é uma species de um genus mais amplo, obviamente, de fenômenos jurídicos, a saber, o que este autor denomina procedimento. Para Fazzaliari, procedimento é uma seqüência de atos e posições jurídicas (levando-se em consideração que, como ressalta Fazzallari, ‘‘atos’’ e “posiçõesjurídicas” são “derivados lógicos” de normas jurídicas que os prevêem), na qual cada ato ou posição da seqüência é “conseqüência” de um outro ato ou posição e, por sua vez, é “pressuposto” de ato ou posição posterior, até se chegar a um “ato final”, de tal forma que este ato é o resultado desta seqüëncia, ao mesmo tempo em que a tem como pressuposto indispensável (vale dizer, que somente através daquela seqüência o ato poderia ser atingido).6
Por outro lado, ainda segundo Fazzallari, se o procedimento for estruturado segundo o contraditório, isto é, se aqueles que vão ser os destinatários do ato final (aqueles a quem se dirige, diretamente, a eficácia deste ato), têm garantida a possibilidade de participarem e influenciarem, de forma equilibrada e simétrica, na produção daquele ato final, então o procedimento se especifica e é qualificado como processo.7
tia constitucional, recebeu na atual Constituição (arr. 5, mc. LV, da CF). A novação foi profunda, anota Nélson Nery Jr,, porque fez com que o princípio alcanasse expressamente os processos civil e administrativo, pois na carta revogada havia previsêo expressa de garantia do contraditório somente para o processo penal (art. 153, § 16, da CF de 1969), nada obstante houvesse a correta manifestação da doutrina de que aquele principio se aplicava, também, ao processo civil e ao administrativo” (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 120). Cf. também Ada Pellegrini Grinover, ‘O Conteúdo da Garantia do Contraditório’’, iii Novas Tendências do Direito Processual, pp, 17-44.
6. Fazzallari, Istituzioni di Diritto Processuale, p. 73.
7. Fazzallari, ob. cit., p. 78, Convém finalmente, chamar atenção para o fato deque, na teoria acima exposta de forma resumida, o termo procedimento é empregado com um sentido diverso daquele corrente no direito brasileiro. De fato, o senti’ do que entre nós ficou estabelecido é aquele em que por ‘‘procedimento” se entende um aspecto do processo, e nao como uma realidade juridica mais ampla que este último, sem com ele se confundir. Assim, p. ex,, Calmon de Passos afirma que “o procedimento é o processo visto em sua exterioridade, na sua dinâmica’’ (Comentários ao CPC, v. III, Forense, p. 4). Cândido Dinamarco, por sua vez, sustenta que o processo é uma entidade complexa, que deve ser encarada sob o duplo aspecto da relação entre seus atos (procedimento) e também da relação entre seus sujeitos (relação jurídica processual)” (Fundamentos do Processo Civil Moderno, Ed. RT, p. 157. grifamos).

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Como se pode facilmente perceber, a garantia do contraditório, que se pode expressar, de forma ampla, como a possibilidade assegurada aos endereçados do resultado final do processo de influírem no atingimento desse resultado, torna o processo um “instrumento sofisticado”, de acentuada complexidade. Daí, em razão de uma tal estrutura, é óbvio que o processo, em ato, se constituindo, se desenvolvendo, chega ao seu final após incontorndvel duração.
Desse modo, por mais simples que seja a estrutura atribuida ao processo, sempre marcada pelo contraditório, tende ele, inexoravelmente, a durar, e esta duração, em si mesma, já significa uma fonte perene de obstáculos à própria efetividade da tutela jurisdicional a ser através dele prestada. Seja sublinhado que essa duração não se trata, necessariamente, de uma duração “patológica”, mas antes aquela que bem pode ser chamada de “fisiológica”.9 Duração, portanto, ineliminável, pois decorrente das garantias fundamentais com as quais se pretende assegurar a justiça do resultado final a ser alcançado através do processo.
Observa-se que a duração do processo pode obstar à efetividade da tutela jurisdicional, de duas formas distintas. Por um lado, essa duração é uma ameaça à efetividade da tutela jurisdicional, apenas por cri ar a oportunidade à ocorrência de eventos que impeçam aquela efetividade e, de outro lado, por submeter o titular do direito, que se pretende tutelar através do processo, a um estado prolongado de insatisfação deste direito, do qual resultem prejuízos capazes de tornar inócua a tutela, quando afinal prestada.’°
De qualquer modo, em ambas as hipóteses, a duração do processo se põe como uma ameaça à própria efetividade do seu resultado
8. Sobre a garantia ou principio do contraditório na doutrina nacional recente, d. Nélson Nery Jr., ob. cit,; Ada Pdilegrini Grinover, ‘O Conteúdo da Garantia do Contraditório”, in Novas Tendências do Direito Processual, pp. ‘7-44; Dinamarco, ‘O Princípio do Contraditório’, in Fundamentos do Processo Civil Moderno, pp.
84-100.
9. Emprega essa terminologia Proto Pisani, ob. cit., p. lii. No mesmo sentido explica Alberto dos Reis: ‘Estas demoras [do processo] nAo se podem considerar como umfactopactológico, que haja de ser suprimido; pode o processo estar organizado em termos de consentir delongas anormais; mas dentro de certos imites a morosidade do movimento do processo é um facto flsío/dgicw,--porque visa a dar às partes e ao tribunal garantias de segurança e portanto de justiça na decisão’’ (Código de Processo Civil Anotado, v. 1, p. 624).
lo. Sobre essas duas formas em que a duração do processso pode pôr em risco a efetividade da tutela jurisdicional. cf. Calamandrei, Introducción alEstudio Sistemático de las Providencias Cautelares, n. IS, pp. 71-73; Andolina, ‘Cognizione” ed ‘Esecuzione’ nel Sistema de/la Tutela Giurisdizionale (Corso di Lezioni), a. 5, pp. 18-21; Arieta, ob. cit., p. 48.

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final (= tutela jurisdicional), por gerar o perigo de que não proporcione à parte vitoriosa “tudo aquilo e exatamente aquilo que tenha direito de obter”, o que equivaleria, como já foi mencionado, a denegar-lhe tutela jurisdicional.
Esse perigo — de contornos bem definidos, como se verá mais
adiante — decorrente da natural e inafastável duração do processo
e que ameaça a eficácia de seu resultado final, corresponde ao que
é tradicionalmente denominado periculum iii mora.
É fácil perceber, pois, a exigência (constitucional) da efetividade da tutela jurisdicional a induzir o sistema a preordenar meios adequados à eliminação ou neutralização desse perigo específico, resultante da incontornável duração do processo. Daí o ordenamento jurídico brasileiro, em boa hora, a exemplo de muitos outros sistemas jurídicos, ter previsto remédios jurisdicionais, especificamente destinados a tal fim e que compõem, no seu conjunto, uma classe autônoma de tutela jurisdicional denominada, como é sabido, de tutela cautelar.
A tutela cautelar se deixa definir, de uma perspectiva funcional, como aquela forma de tutela jurisdicional que visa a eliminar ou neutralizar um periculum in mora, ou seja, que se destina a garantir a prestação efetiva de outra forma de tutela jurisdicional, evitando ou neutralizando a ocorrência de determinadas circunstâncias fáticas que, uma vez verificadas, obstariam à efetividade de tal prestação. A tutela cautelar é prestada, salvo expressas exceçôes legais, através de um processo próprio, a saber, o processo cautelar, disciplinado no Livro III do CPC.”
2. Autonomia da tutela cautelar
Apesar de ser, por definição, dirigida à garantia da efetividade de uma outra tutela jurisdicional, nem por isso deixa de ser considerada como uma forma autônoma da tutela jurisdicional. Contudo, a autonomia da tutela cautelar não deve ser interpretada de forma equivocada, no sentido de considerar essa modalidade de tutela jurisdicional como “um fim em si mesmo”. Tal autonomia deve ser entendida tanto no sentido de que à tutela cautelar é atribuída, pela ordem jurídica, uma função especifica, distinta e inconfundível, quer daquela correspondente à tutela cognitiva, quer daquela atribuída
11.Sobre essas exceções legais, quando se permite qucatutela cautelar seja prestadanopróprio processoprincipal,cf.,nepres.n(evolume, “Aspectosdas Liminares no
Direitoflrasileiro’,p. sl,e”RecentesinàvaçõesnoprocessoCautelarbnsileiro’,p. 97.

ESTUDOS SOBRE O PROCESSO CAUTELAR

à tutela executiva, como também no sentido de que o processo cautelar é estruturado e regido por princípios peculiares que o distinguem tanto do processo de conhecimento, como do de execução.’2

Entende-se, portanto, que a tutela cautelar é uma classe autônoma de tutela jurisdicional, na medida em que, pelas razões acima apontadas — função específica e, conseqüentemente, estrutura própria — a tutela cautelar é irredutível tanto à tutela cognitiva quanto à tutela executiva. E a função específica conferida à tutela cautelar, convém repetir, é a de neutralizar pericula ii mora, isto é, neutralizar os riscos de que a duração do processo tome praticamente irrealizável ou inútil o resultado final a que, segundo o ordenamento, um determinado processo deveria chegar.

Em face desse entendimento, que considera a tutela cautelar como uma classe autônoma de tutela jurisdicional, é possível apontar algumas características, com as quais se possa delinear mais precisamente os seus contornos. Para tanto, é interessante que se comece atentando e refletindo sobre duas especificidades do já mencionado periculum iii mora.

A primeira delas consiste em que o periculum in mora não representa um risco a direitos subjetivos, diretamente, mas sim àpossibilidade de prestação efetiva de tutela jurisdicionai relativa aos direitos subjetivos. Em outras palavras, não é suficiente a simples ameaça de lesão a um determinado direito subjetivo, para que tal ameaça se configure como periculum in mora. Para tal caracterização é indispensável que o que esteja em risco seja a prestação efetiva de tutela jurisdicional relativa a um (eventualmente existente) direito subjetivo’3 A segunda especificidade, por sua vez, consiste em

12. Nesse sentido, é perfeitamente compatível a autonomia da tutela (e do processo) cautelar com a acessoriedade que lhe é típica, ou seja, o seu imprescindível direcionamento à garantia de outra tutela jurisdicionai. Sobre o ponto, cf. Emane Fidais dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, v. 2, p. 275; Nélson Nery Ir., ‘ConsideraØes Práticas sobre o Processo Cautelar”, in REPROS3, pp. 191-192; Arieta, ob. cit., pp. 45.46. Sobre a autonomia procedimentai do processo cautelar, inequivoçamente consagrada pelo CPC, e as conseqüêndas práticas daí decorrentes, vf. Arruda AlvimlNelson Luiz Pinto, Processo Cautelar (Repertório de Jurisprwiéncio e Doutrina), p. lo; Nélson Nery ir., ob. loc. cit.
13. Já Calamandrei advertia que no se debe identificar ai periculum in mora, que és condición típica e distnIiva de as providencias cautelares, coe ei pdigro genérico de dafio jurídico’’ (ob. eh., p. 40). Sobre essa distinção, cf. também Adolfo G. Bidart, Tutela Procesai Diferenciada’” in REPRO 44, pp. lOI-i02; com menos

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3. CaracteWsticas da tutela cautelar

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que o periculum in mora nasce da própria duração do processo e está, portanto, sempre associado com a incapacidade ou inaptidão da providência jurisdicional, cuja eficácia esteja em risco, ser emitida antes de um determinado momento.14
Vê-se logo, de tais especificidades, que a tutela cautelar atua de forma eminentemente preventiva. De fato, se o dano a ser evitado consiste, de modo imediato, na denegação de tutela jurisdi cio- na!, no que consiste, concretamente, a ineficácia da tutela jurisdicional, compreende-se por que só faz sentido a utilização do remédio cautelar antes que se realize a lesêo temida e, portanto, evitando que se cumpra ou se prolongue a situação fática capaz de inviabilizar a prestação efetiva da tutela jurisdicional. Nesse sentido, portanto, é que se pode dizer que a preventividade é uma característica da tutela cautelar, pois um remédio cautelar só pode ser usado para prevenir que a prestação de tutela jurisdicional resulte impossível, ou inútil, eliminando ou neutralizando as possibilidades objetivas de que tal ocorra (pericula iii mora).’5
Da mesma forma, compreende-se facilmente que a própria eficácia preventiva do remédio cautelar, acima caracterizada, está condicionada, por sua vez, a que tal remédio seja concedido sem demora. Ora, para que algo se configure como “ameaça à eficácia de determinada tutela jurisdicional” — e, portanto, como periculum in mora—, é necessário, por definição, que corresponda a uma possibilidade objetiva de determinada situação fática se verificar, pelo menos eforçosamente, antes que a tutela ameaçada possa ser prestada, já que não é logicamente possível que a prestação efetiva de qualquer tutela jurisdicional seja posta em risco, depois de já ter sido prestada (nesse sentido é que se deve entender a mencionada especificidade do periculum in mora, a saber, o estar sempre associado à incapacidade da providência final, à qual o processo tende, ser concedida antes de determinado momento). Dessa forma, ésível considerar a urgência como uma caracteristica da tutela cautelar, uma vez que para alcançar o seu objetivo de eliminar opericulum
clareza, mas no mesmo sentido, Calmon de Passos, Comentários ao CPC, v. X, 1. 1, p. 45. Convém desde logo ressaltar que é precisamente em razão dessa cspecificidade dopericulum ii mora que se impõe considerar que a função especifica da tutela cautelar nâo é a de tutelar direkos subjetivos, mas sim a de resguardar a prestação efetiva de tutela jurisdicional. De fato, é praticamente unânime na doutrina o reconhecimento de que o escopo da tutela cautelar consiste, de forma imediata, na garantia da efetividade da tutela jurisdicional ameaçada por periculum ‘si mom e não na garantia de direitos subjetivos sob a mera ameaça de dano jurídico. Cf. autores e obras citados infra em rodapé. n. 17.
14. Calaniandrei, ob. cit., pp. 42-43; Ramirez, Medidas Cautelares, pp. 5/7. ‘5. Cf. Calamandrei, ob. cit., p. 41.

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in mora, o remédio cautelar deve ser prestado de modo urgente, isto é, imprescindivelmente antes que a tutela jurisdicional, que se quer garantir, possa ser finalmente prestada.’6
Entretanto, a característica reconhecida como a mais marcante da tutela cautelar, e que melhor traduz as especificidades apontadas do periculum in mora, é a da instrumentalidade ou acessoriedade, como é bastante conhecida na doutrina e jurisprudência.’7 Tal característica parece evidente à luz da mencionada especificidade do periculum iii mora, a saber, que ele consiste, imediatamente, em uma ameaça à efetividade da tutela jurisdicionai, e não aos direitos subjetivos que possam ser, eventualmente, reconhecidos ou satisfeitos através desta última. Compreende-se, portanto, que a função específica da tutela cautelar impõe um correlacionamento necessd rio de cada medida a uma outra providência jurisdicionai (que se diz “principal’) em relação à qual a medida deve funcionar como garantia, eliminando ou neutralizando o periculum in mora, cuja própria existência deve ser aferida tomando-se em consideração a providência ‘‘principal’’.
Dessa forma, a característica da instrumentalidade consagra,
por excelência, o elemento próprio da função da tutela cautelar, a
saber, ode assegurar a eficácia na prestação de tutela jurisdicional,
16. Calamandrei, ob. cit., pp. 41-42; Betina Rizzato Lara, Liminares no Direito Brasileiro, p. 25; Cláudio Vianna de Lima, O Processo Cautelar no Novo Código de Processo Civil’’, in RF 246, p. lOS.
17. Há quem pretenda diferenciar instrumentalidade de acexsoriedade. A distinção não parece, todavia, se justificar. Por anbas as expressões se pode igualmente referir à função especifica da tutela cautelar, a saber, a garantia da efetividade de outra tutela jurisdicional. ‘Hay, pues, en las providencias cautelares, más que Ia finalidad de actuar ei derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia pactica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar eI derecho” (Calamandrei, ob. cit., p. 45). ‘Preservar o êxito do processo (e não o direito substancial) é, em síntese, a finalidade da ação cautelar (..j’’ (Paulo Furtado Processo Cautelar”, in REPRO 48, p. 133). É nesse sentido, entendendo que a tutela cautelar visa, imediatamente, a assegurar a efetividade da tutela jurisdicional a ser (eventualmente) prestada em Outro processo, que se posiciona a doutrina predominante; cf., entre outros, Emane Fidélis dos Santos, oh. cit., p. 276; Humberto Theododo Jr., Curso de DfreltoProcessual Civil, v. II, pp. 357 e 359; Ronaldo Cunha Campos, ‘Introdução ao Estudo do Processo Cautelar’’, in Estudos de Direito Processual, pp. 126 e ss.; Calmon de Passas, ob. cit., p. 45: Pestana de Aguiar, Síntese informativa do Processo Cautelar”, in RF 247, p. 41; Romeu Pires de Campos Barros, Do Processo Cautelar no Código de Processo Civil de 1973”, in REPRO 1, p. 138; Hamilton de Moraes e Barros, Breves Considerações sobre o Processo Cautelar e sua Disciplina no Código de Processo Civil de 1973”, in RF246, p. 202; Calamandrei, oh. cit., p. 41; Micheli, ob. cit., p. 78; Adolfo O. Bidart, oh. cit., p. 101; Carnelutti, DerechoyProceso, pp. 414/415, onde esse autor faz uma interessante retrospectiva” da evolução de seu pensamento sobre a função da tutela cautelar.

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garantindo que o resultado por esta proporcionado à parte vitoriosa corresponda ao máximo, dentro do praticamente possível, ao que o ordenamento prescreve abstratamente que seja. Tal característica é identificável em vários dispositivos legais do Livro 1H do CPC, no qual vem disciplinado o processo cautelar. De fato, o art. 796, que inaugura o referido Livro III, dispõe que: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”, No mesmo sentido se entende o que vem disposto nos arts. 801, mc. 111, 806, 808 e 809

De outra parte, se é correto afirmar que a tutela cautelar, especialmente em razão de sua função específica, configura-se como um tertium genus em relação à tutela cognitiva e à tutela executiva, no sentido de consistir numa classe autônoma de tutela jurisdicional irredutível às outras duas mencionadas, também parece possível considerar que, sob a perspectiva da acessoriedade, a tutela cognitiva e a executiva agrupam-se numa mesma categoria, a ambas se contrapondo, conjuntamente, a tutela cautelar.’8 De fato, sob a ótica da acessoriedade, tanto a tutela executiva como a cognitiva podem ser consideradas como tutela imediata, por se voltarem, diretamente, à atuação do direito substancial às situações concretas (e, nesse sentido, tutela principal, pois realizam, por si mesmas, a função jurisdicional), enquanto que a tutela cautelar corresponde a uma tutela mediata, no sentido de assegurar a possibilidade daquela atuação, tanto através de uma providência cognitiva, como através de uma executiva (e, portanto, tutela acessória, já que apenas assegura a possibilidade da tutela principal).

É ainda a característica da acessoriedade que fornece o referencial mais adequado para caracterizar a tutela cautelar em face de outras providências jurisdicionais, nomeadamente aquelas que têm em comum com as providências cautelares a característica da preventividade. De fato, há também entre as providências declaratõrias lato sensu, isto é, as que integram a tutela cognitiva, aquelas que, ao invés de desempenharem função repressiva ou sancionatória,

Is. Daí ter afirmado Barbosa Moreira que talvez não seja muito exato contrapor-se o processo cautelar, como um terceiro gênero, a esses dois antes mencionados. Creio que ele mais verdadeiramente se contrapõe ao processo de conhecimento e ao processo de execução considerados em conjunto, já que um e outro têm natureza satisfativa. visando portanto á tutela jurisdiçion& imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue precisamente por constituir uma tutela mediata, uma tutelado segundo grau’ (‘O Processo Cautelar”, in Estudossobre o Novo Código de Processo Civil, p. 230). Apesar do acerto dessa opinião, no sentido que se vai esclarecer no texto, convém não esquecer a autonomia conceitual do processo cautelar, o que permite, precisamente, caracterizá-lo como um tertium genus de processo jurisdicional, ao lado dos outros dois (de conhecimento e de execução).



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no sentido de atuarem somente depois de uma lesão já verificada (seja para restituir, na medida do possível, o estado anterior à lesão, seja para conceder um equivalente pecuniário), desempenham uma função preventiva, isto é, atuam no sentido de evitar que uma lesão se verifique)9
Entretanto, mesmo desempenhando função preventiva, tais providências revelam-se manifestamente distintas daquelas compreendidas na tutela cautelar, especialmente na perspectiva da acessoriedade, uma vez que as primeiras consistem em tutela imediata, sendo ambas, portanto, dirigidas, diretamente, à atuação do direito material (tutela dos direitos subjetivos), mesmo que de forma preventiva. Dessa forma, essas providências cognitivas com função preventiva não estão correlacionadas a processo algum, e podem até, pelo contrário, ter a sua eficácia prática assegurada por uma providência cautelar.2°
No entanto, à acessoriedade ou instrumentalidade da tutela cautelar, deve-se acrescentar a característica da hipoteticidade. Na realidade, somente por razões metodológicas e para fins de análise e exposiçêo do tema, é possível separar as duas características, pois a acesso,’jedade típica da tutela cautelar só é compreendida em sua plenitude, levando-se em conta o seu caráter hipotético.2’
19. Sobre a tutela preventiva não cautelar, ei’. Barbosa Moreira, ‘1itela Sancionatória e ‘Ibtela Preventiva”. cit., Cainion dePassos, oh. cit., pp. 44-63 Micheli, ‘L’Azione Preventiva’’, iii Opere Minorj cii Diritio Frocessuízie Civile, vol. II, p. 412.
20. Constituem exemplos inequívocos de medidas preventivas que não são cautelares o interdito proibitório, presto no art. 932 do CPC, e a ação de nunciação de obra nova (CPC, arts. 9340 ssj. Devem ser também encartadas nessa categoria de medidas preventivas não-cautelares várias daquelas que foram elencadas no Li vro III do CPC como procedimentos cautelares específicos’’. De fato, como reconhece a melhor doutrina, ali foram inseridos procedimentos que não se destinam a resguardar a eficácia de outro processo e que constituem formas de prestação imediata de tutela jurisdicional, razão pela qual não podem ser considerados como cautelares, ainda que (alguns) tenham caráter preventivo. Assim, por exemplo, a justificação (CPC, arts, 861 a 866), os protestos, notificações e interpelaçôes (arts. 867 a 873), a homologação do penhor legal (arts, 874 a 876) e a posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878). Releva notar que o atentado nem mesmo medida preventiva pode ser considerado. ‘O atentado, p. ex., nada tem de cautelar nem de preventivo, pois já terá ocorrido a lesão ao estado de fato da coisa litigiosa. Seria, por assim dizer, um misto de ação desconstitutiva, ação mandamental e ação condenatória, pois o código autoriza a condenação em perdas e danos, na sentença que decide so’ bre o atentado (art. 881, par. único, CPC)’’ (Nélson Nery ir., oh. cit., p. t92). Em sentido conforme, Emane Fidélis dos Santos, ob. cit., p. 276; Humberto Theodoro ir., ob. cit., p. 363; Sálvio de Figueiredo Teixeira, Cddigo de Processo CivilAnotado, pp. 492, 494, 496, 498; Luiz Rodrigues Wambier, ‘Protesto e Apreensão de Títulos’’, in REPRO $9, pp. 58 e ss.
21. Esclarece Calaniandrei: ‘‘La instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta asi (..j, una instrumentalidad hipotética:



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