1 concurso de pessoas



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1 - CONCURSO DE PESSOAS

A reunião de pessoas no cometimento de uma infração penal dá origem ao chamado concursus delinquentium.

O concurso de pessoas, segundo Mirabete, é “a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal”,
A cooperação na realização do fato típico pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a consumação do delito.
(Deve-se ter presente que o concurso necessário, na hipótese dos crimes plurissubjetivos, que só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas como bigamia, adultério, rixa, etc., não oferece as dificuldades a serem aqui examinadas. Por isso, só nos ocupamos do concurso eventual, próprio dos crimes passíveis de ser executados por uma única pessoa, os crimes unissubjetivos).


2 - TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS
Tem-se discutido se a conduta delituosa praticada em concurso constitui um ou vários crimes. Algumas teorias procuram definir esse complexo problema da criminalidade coletiva, são elas:


  1. Pluralística:

Segundo essa teoria, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso.
(Na verdade, a participação de cada concorrente não constitui atividade autônoma, mas converge para uma ação única, com objetivo e resultados comuns.)


  1. Dualística:

Para essa teoria há dois crimes: um para os autores, aqueles que realizam a atividade principal, a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro para os partícipes, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no tipo penal.


  1. Monística ou unitária:

Não faz qualquer distinção entre autor e partícipe, instigação e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível. O crime é resultado da conduta de cada um e de todos, indistintamente.
 Tal teoria foi adotada pelo código de 1940. A Reforma Penal de 1984 permanece acolhendo essa teoria, porém, atenuando os seus rigores, distinguindo com precisão a punibilidade de autoria e de participação.

Na verdade, os parágrafos do art. 29 aproximaram a teoria monística da teoria dualística ao determinar a punibilidade diferenciada da participação.

Por outro lado, como diz René Ariel Dotti, a referência à culpabilidade no final do referido artigo “é uma proclamação de princípio que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma ‘cláusula salvatória’ contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante” da teoria monística pura.

3 - CAUSALIDADE FÍSICA E PSÍQUICA
A causalidade é apenas o elemento material, objetivo do concurso – a contribuição causal física --, importante necessária, mas insuficiente para aperfeiçoar o instituto. É indispensável a presença, ao mesmo tempo, de um elemento subjetivo, a vontade e consciência de participar da obra comum.
O concurso de pessoas compreende não só a contribuição causal, puramente objetiva, mas também a contribuição subjetiva, pois, como diz Soler, “participar não quer dizer só produzir, mas produzir típica, antijurídica e culpavelmente” um resultado proibido.
 A consciência de colaborar na realização de uma conduta delituosa pode faltar no verdadeiro autor, que, aliás, pode até desconhecê-la, ou não deseja-la, bastando que o outro agente deseje aderir à empresa criminosa. Porém, ao partícipe é indispensável essa adesão consciente e voluntária, não só na ação comum, mas também no resultado pretendido pelo autor principal.
 É necessária, na visão de Soler, a integração de um “processo físico de causação e um processo humano de produção de um resultado”. Assim, inexistindo o nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois, não se poderá falar em concurso de pessoas.

Por exemplo, alguém, querendo contribuir com a prática de um homicídio, empresta a rama que, afinal, não é utilizada na execução do crime e não influi de forma alguma no ânimo do autor, ou então, criado que, por imprudência ou negligência, deixa a porta aberta durante a noite, favorecendo, inadvertidamente, a prática de um furto. No primeiro caso, não houve eficácia causal da participação, e, no segundo caso, faltou o elemento subjetivo, não sendo, consequentemente, em qualquer das hipóteses, puníveis as condutas dos pseudopartícipes.



4 - REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
Já vimos que para o aperfeiçoamento do concurso eventual de pessoas é indispensável a presença de elementos de natureza objetiva e subjetiva. Porém, outros requisitos devem somar-se àqueles:


  1. Pluralidade de participantes e condutas

Requisito básico do concurso eventual de pessoas: a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal.

A contribuição de cada um e de todos contribui para o desdobramento causal do evento e respondem todos pelo fato típico em razão da norma de extensão do concurso.


  1. Relevância causal de cada conduta

A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado. Nem todo comportamento constitui “participação”, pois precisa ter “eficácia causal”, provocando, facilitando ou ao menos estimulando a realização da conduta principal.


(Assim como naquele exemplo daquele que, querendo participar de um homicídio, emprestou a arma ao executor que não a utiliza nem se sente estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executar o delito. Aquele não pode ser partícipe pela simples razão de que seu comportamento foi irrelevante, ou seja, sem qualquer eficácia).


  1. Vínculo subjetivo entre os participantes

Deve existir um liame psicológico entre os vários participantes, ou seja, a consciência de que participam de uma obra comum. A ausência desse elemento psicológico desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas isoladas e autônomas.


 O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou então, constituir, por si mesma uma infração típica.


  1. Identidade de infração penal

Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, “tem que consistir em algo juridicamente unitário”.

Há divisão de trabalho constituída de atividades díspares, porém convergentes a um mesmo objetivo típico.

(como no caso em que uma pessoa distrai a vítima, outra lhe subtrai seus pertences e ainda outro que se encarrega de evadir-se do local com o produto do furto. Neste caso, cada um desenvolveu atividade diferente, porém, todos com um mesmo fim de praticar o fato típico de furto).

Respondem todos por um único tipo penal.




5 - AUTORIA
Várias teorias procuram definir o conceito de autor:
5.1 Conceito restritivo de autor
Segundo esta teoria, autor é aquele que realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, o que pratica o verbo núcleo do tipo: matar, subtrair, falsificar, etc. Para essa teoria, ao contrário do conceito extensivo de autor, nem todo aquele que interpõe uma causa realiza o tipo penal, pois “causação não é igual a realização do delito”. As espécies de participação, instigação e cumplicidade serão, nessa acepção, “causas de extensão da punibilidade”, visto que, por não integrarem a figura típica, constituiriam comportamentos impuníveis.

Segundo Jescheck, o conceito restritivo necessita ser complementado por uma teoria objetiva de participação, que pode assumir dois aspectos distintos:



  1. Teoria objetivo-formal: a qual atém-se à literalidade da descrição legal e define como autor aquele cujo comportamento se amolda ao círculo abrangido pela descrição típica e, como partícipe, aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato;

  2. Teoria objetivo-material: procurou suprir os defeitos da formal-objetiva, considerando a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou seja, a maior importância objetiva da contribuição do autor em relação à contribuição do partícipe.

Apesar de distinguir autoria e participação, a teoria restritiva de autor, mesmo complementada com a teoria objetiva de participação, não contempla a figura do autor mediato e, eventualmente, casos de coautoria em que não haja uma contribuição importante.





    1. Conceito extensivo de autor

Essa teoria tem como fundamento dogmático a ideia básica da teoria da equivalência das condições e, sendo assim, não distingue autoria e participação. É autor todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Para ela instigador e cúmplice são igualmente autores, já que não distingue a importância da contribuição causal de uns e outros.

Para esta teoria, o tratamento diferenciado a cúmplice e instigador constitui “causas de restrição ou limitação da punibilidade”.

Objetivamente, ante a equivalência de condições, não há distinção entre autoria e participação. Essa distinção, contudo, que a lei reconhece e que está na realidade das coisas, deve ser buscada através de um critério subjetivo. Por isso, a teoria “extensiva de autor” vem unida à teoria subjetiva da participação, queria um complemento necessário daquela. Segundo essa teoria, é autor quem realiza uma contribuição causal ao fato, seja qual for seu conteúdo, com “vontade de autor”, enquanto é partícipe quem, ao fazê-lo, possui unicamente “vontade de partícipe”. O autor quer o fato como “próprio”, age com o animus auctoris, enquanto o partícipe quer o fato como “alheio”, age com animus socii.

**  TANTO O CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR COMO A TEORIA SUBJETIVA DA PARTICIPAÇÃO DEVEM SER RECHAÇADOS.



    1. Teoria do Domínio do Fato

Esta distingue com clareza autor e executor, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria (Teoria surgida em 1939 com o finalismo de Wezel e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato).


A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, em a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo” não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo esta teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata).
A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências:

1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamenta sempre a autoria;

2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria imediata);

3ª) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.


O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu conceito restritivo de autor, limita-se limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio.


  1. AUTORIA MEDIATA

“É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para execução da ação típica, de outra pessoa como instrumento”.

Todo processo de realização da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se como obra da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato. O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, que atua sem culpabilidade. E o executor, na condição de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado em relação ao mandante.
As hipóteses mais comuns de autoria imediata decorrem do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de crimes, o que não impede a possibilidade de sua ocorrência em ações justificadas do executor, quando, por exemplo, o agente provoca deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para aquele.
Além desses casos especiais, a autoria mediata encontra seus limites quando o executor realiza um comportamento conscientemente doloso. Aí o “homem de trás” deixa de ter o domínio do fato, compartindo-o, no máximo, com quem age imediatamente, na condição de coautor, ou então fica na condição de partícipe, quando referido domínio pertence ao consorte.
Todos os pressupostos de punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no autor mediato, e não no executor, autor imediato.

Nos ‘crimes de mão própria’ será impossível a figura do autor mediato.




  1. COAUTORIA


É a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração penal. Coautoria é, em última análise, a própria autoria.

É a atuação consciente de estar contribuindo na realização comum de uma infração penal. Essa consciência constitui o liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de crime único.


A coautoria fundamenta-se no princípio da “divisão do trabalho”, em que todos tomam parte, atuando em conjunto na execução da ação típica, de tal modo que cada um possa ser chamado de autor.
Na coautoria não há relação de acessoriedade, mas a imediata imputação recíproca, visto que cada um desempenha uma função fundamental na consecução do objetivo comum. O decisivo na coautoria, segundo a visão finalista, é que o domínio do fato pertença aos vários intervenientes, que, em razão do princípio da divisão do trabalho, se apresentam como peça essencial na realização do plano global.


  1. PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO

O Código Penal não define o que deve ser entendido por participação, o que, contudo, não impediu nossa doutrina de distingui-la da coautoria.


A participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de pessoas, é a intervenção em um ato alheio, o que pressupõe a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. Não realiza atividade propriamente executiva.

A norma que determina a punição do partícipe implica numa ampliação da punibilidade de comportamentos que, de outro modo, seriam impunes, pois as prescrições da Parte Especial do Código Penal não abrangem o comportamento do partícipe.


Para que a contribuição do partícipe ganhe relevância jurídica é indispensável que o autor ou coautor iniciem, pelo menos, a execução da infração penal.

8.1 – Espécies de participação
A participação pode apresentar-se sob várias formas: instigação, determinação, chefia, organização, ajuste, cumplicidade, etc. A doutrina, de um modo geral, tem considerado, porém, duas espécies de participação: instigação e cumplicidade. (Art. 31 exemplifica espécies de participação, apesar de o Código não as ter estabelecido).


  1. Instigação

Em resumo, a instigação é uma espécie de participação moral em que o partícipe age sobre a vontade do autor, quer provocando para que surja nele a vontade de cometer o crime (induzimento), quer estimulando a ideia existente, que é a instigação propriamente dita, mas, de qualquer modo, contribuindo moralmente para a prática do crime.


Para que haja instigação, é necessária uma influência no processo de formação da vontade, abrangendo os aspectos volitivo e intelectivo. Não é suficiente criar uma situação tentadora para o autor, o que poderia configurar cumplicidade.



  1. Cumplicidade


Essa é a participação material, em que o partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, de um auxílio (por exemplo, empréstimo de arma para um crime). Essa contribuição pode ocorrer desde a fase da preparação até a fase executória do crime. Nada impede que a cumplicidade também ocorra na forma de omissão, quando o partícipe tem o dever genérico de agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta do estabelecimento para facilitar a ação do autor do furto. ( ????? dúvidas aqui não seria coautoria???
Qualquer que seja a forma ou espécie de participação, é indispensável a presença de dois requisitos: eficácia causal e consciência de participar na ação de outrem. Não basta realizar a atividade de partícipe se esta não influir na atividade final do autor (por exemplo, não adianta nada ter emprestado a arma se o autor não a utilizar e nem sentir-se encorajado por tal empréstimo a cometer o delito). Por outro lado, é indispensável saber que coopera na ação delitiva de outrem, mesmo que o autor desconheça ou até recuse a cooperação. O partícipe precisa ter consciência de participar na ação principal e no resultado.



    1. Fundamento da punibilidade da participação

Duas teorias procuram explicar o fundamento da punibilidade da participação, que, em si, poderia constituir uma conduta atípica.




  1. Teoria da participação na culpabilidade

Segundo essa teoria o partícipe é punido pela gravidade da influência que exerce sobre o autor, convertendo-o em delinqüente, ou no mínimo, contribuindo para tanto. Para essa teoria o partícipe age corrompendo o autor, conduzindo-o a um conflito com a sociedade, tornando-o culpável e merecedor de pena.


 Na verdade, dois aspectos fundamentais afastam peremptoriamente a aplicabilidade dessa teoria: em primeiro lugar, porque a culpabilidade é uma questão pessoal de cada participante, independente da dos demais. O fato de qualquer dos participantes ser inculpável é algo que só diz respeito a ele; em segundo lugar, e ao mesmo tempo, a consagração da acessoriedade limitada, que se satisfaz com a tipicidade e antijuridicidade da ação, torna desnecessário o exame da importância da participação na culpabilidade do autor.


  1. Teoria do favorecimento ou da causação

O fundamento da punição do partícipe, para essa teoria, reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a praticar “um fato socialmente intolerável, consequentemente típico e antijurídico”. O agente é punível não porque colaborou na ação de outrem, mas porque, com a sua ação ou omissão, contribuiu para que o crime fosse cometido.

(Teoria dominante na Alemanha e Espanha e acolhe integralmente a fórmula da acessoriedade limitada da participação, que, em realidade, também é a teoria predominante no Brasil).



    1. Princípio da Acessoriedade da Participação

Algumas teorias procuram limitar o alcance da acessoriedade da participação, destacando-se as teorias a seguir:


a) Teoria da Acessoriedade extrema:
Vigorou até 1943 na Alemanha. Por essa teoria, se o autor fosse inimputável ou incidisse em erro de proibição, ou, por qualquer razão, fosse inculpável, o partícipe seria impunível. Assim, a acessoriedade da participação seria absoluta: estaria condicionada à punibilidade da ação principal.
b)Teoria da Acessoriedade mínima:
Para esta, é suficiente que a ação principal seja típica, sendo indiferente a sua juridicidade. Quer dizer que uma ação justificada para o autor constitui crime para o partícipe.

  1. Teoria da Acessoriedade Limitada:


Exige que a conduta principal seja típica e antijurídica.
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