1 do caso concreto



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Curitiba, 11 de fevereiro de 2.008.

Conforme solicitado, segue pesquisa sobre a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, contribuição também denominada de CIDE.
1 DO CASO CONCRETO.
Trata-se de parecer sobre a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, a CIDE, com ênfase no aspecto de sua constitucionalidade bem como obrigatoriedade de pagamento.

Pleiteia o consulente por material jurisprudencial para o assunto a ser abordado.


2 DA INTERVENÇÃO ESTATAL NA ATIVIDADE ECONÔMICA.
A CIDE é uma forma de intervenção do Estado na economia do país, razão pela qual se torna necessária a observação de um breve panorama sobre a intervenção do Estado na atividade econômica.

Inicia-se o tópico em estudo com a verificação do fato de que o Estado pode intervir na atividade produtiva através de três formas: através do poder normativo, através do poder de polícia ou ainda através da assunção direta da atividade econômica.

Pelo poder normativo, elaboram-se leis de combate ao abuso do poder econômico, tais como as normas de proteção ao consumidor, por exemplo.

Pelo poder de policia poderá o Estado estimular ou desestimular determinadas atividades econômicas, conforme o melhor interesse da sociedade.

Administrativamente, o poder público fomenta a atividade econômica através da promoção de financiamentos públicos, que podem ser a cargo do Banco do Brasil, da Caixa Econômica Federal, ou ainda por meio de outros órgãos e instituições públicas.

Ainda, excepcionalmente, poderá o próprio Estado intervir na economia, por meio de exploração da atividade econômica. Porém isso deve ocorrer nos termos e limites permitidos pela Constituição, já que essa atividade é conferida precipuamente à esfera privada.

Lembre-se que o texto constitucional só admite a exploração da atividade econômica pelo Estado se houver um relevante interesse coletivo ou necessidade imperiosa da segurança nacional.

Confira-se na previsão abaixo, do texto constitucional:


Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. ( grifos nossos).
Nesse ponto, ressalta-se que todos os entes federados podem atuar como agentes normativos e reguladores da atividade econômica (é a constatação do poder normativo e do poder de polícia já mencionados). Tal atribuição decorre da previsão contida no artigo 174 da Constituição Federal:
Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. ( grifos nossos).
Surge, dessa forma, a figura do intervencionismo econômico.

O intervencionismo econômico compreende a idéia de formulação de uma ordem econômica justa, com base na valorização do trabalho e da livre iniciativa, propiciando-se a dignidade do cidadão.

É por meio do intervencionismo que se torna possível a adoção de uma política econômico-financeira de âmbito nacional que, através da articulação dos planos nacionais com os plano regionais, se viabiliza a promoção do desenvolvimento sócio econômico das diferentes regiões do país.
3 DA INTERVENÇÃO ESTATAL POR MEIO DE CONTRIBUIÇÃO.
A intervenção no domínio econômico por meio de contribuições é atividade estatal privativa da União, nos moldes do artigo 149 da Magna Carta, in verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (grifos nossos).

(...)


§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;



II -poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. ( grifos nossos).

(...)

§ 4º - A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez

O artigo 149 acima colacionado prevê de forma expressa a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, objeto de estudo da presente pesquisa.

A contribuição em estudo serve para regular a atividade econômica de um determinado setor, não podendo, portanto, ter qualquer feição arrecadatória, sob pena de desvio de finalidade.

Na lição de Ives Gandra da Silva Martins:


“Como se percebe, sendo a contribuição de intervenção no domínio econômico instrumento de planejamento econômico, à nitidez, não pode ser utilizada de forma determinante para o setor privado, e, principalmente, para seguimentos que não estejam desregulador, descompassados ou vivenciando evidente crise de competitividade ou de subsistência. Sendo um instrumento interventivo, apenas pode ser adotado excepcionalmente e quando detectado o desequilíbrio de mercado que deva ser superado. Caso contrário, a contribuição conformaria uma forma de planejamento determinante para o seguimento privado, o que vale dizer, se tornaria um tributo maculador da Lei Suprema". (grifos nossos). 1( grifos nossos).
Dessa forma, conclui-se, “prima facie” que a contribuição em estudo representa uma forma de intervenção do Estado no domínio econômico, atividade essa permitida pelo texto constitucional (art. 149 CF 88) nos limites definidos pelo legislador.
4 DO ASPECTO DA CONSTITUCIONALIDADE.
Indaga-se acerca da existência de uma eventual inconstitucionalidade sobre a CIDE, não fornecendo maiores especificações sobre qual CIDE se refere.

Diversas contribuições de intervenção no domínio econômico, instituídas anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, não foram recepcionadas, ou, são de duvidosa constitucionalidade. São elas: a) a Taxa de Marinha Mercante, hoje, Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) instituída pelo Decreto-lei nº 2.404/87, alterados por legislações posteriores, ultimamente pela MP nº 1.109/95 e suas reedições. Esse adicional incide sobre o frete e é destinado ao custeio das despesas de desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval. b) o Adicional de Tarifa Portuária (ATP), irmão gêmeo do AFRMM foi instituído pela Lei nº 7.700, de 21 de dezembro de 1988, incidindo sobre as tabelas das tarifas portuárias na base de 50%. Destina-se à formação de recursos da Empresa de Portos do Brasil S/A. - PORTOBRÁS. Por maioria de votos o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou constitucional classificando-o como contribuição de intervenção o domínio econômico (RE nº 209365/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 7-12-00, p. 00873); c) a contribuição ao Instituto do Açúcar e do Álcool (IAA) fundamentada nos Decretos-leis ns. 308/67 , 1.712/79 e 1.952/82; d) a contribuição ao Instituto Brasileiro do Café (IBC), instituída originariamente pela Instrução nº 205/61 da extinta SUMOC (Superintendência da Moeda e do Crédito), hoje, restabelecida pelo Decreto-lei nº 2.295/86, que delega ao Executivo a fixação de sua alíquota.

Não obstante ao acima exposto, é importante lembrar que, via de regra, a CIDE, possui amparo constitucional já que o artigo 174 da Magna Carta informa acerca da possibilidade de intervencionismo estatal bem como prevê-se, de forma mais específica, nos artigos 146 e 149 da CF (os quais afastaram a necessidade de instituição através de lei complementar), a possibilidade de instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico pela União.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Assim, entende-se que a CIDE é um instrumento legal e constitucional de atuação da União na área econômica se respeitadas as disposições regentes sobre referido tributo, ressaltando-se, novamente, que não se deve permitir que referida contribuição seja utilizada com finalidade arrecadatória, bem como tal atuação estatal não poderá, igualmente, atentar contra o princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV da CF/88) ,que pressupõe a liberdade de empresa, a liberdade de contratação e a liberdade de lucro à esfera privada.

No mencionado art. 1 da Constituição Federal:


Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

...


IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (grifos nossos).
A vedação de finalidade arrecadatória pode ser depreendida do artigo 177 do texto constitucional, que prevê, de forma expressa, destinações específicas para CIDE:
Art. 177....

II - os recursos arrecadados serão destinados:;

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
Ilustrativamente, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
PROCESSO OBJETIVO - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ORÇAMENTÁRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. LEI ORÇAMENTÁRIA - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - IMPORTAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PETRÓLEO E DERIVADOS, GÁS NATURAL E DERIVADOS E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL - CIDE - DESTINAÇÃO - ARTIGO 177, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inconstitucional interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, que implique abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas "a", "b" e "c" do inciso II do citado parágrafo. (grifos nossos).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SESI, SENAI, SESC, SENAC. CONTRIBUIÇÃO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. 1. Contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a Lei referir-se a ela como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o artigo 1º do DL n. 2.318/86. 2. Constitucionalidade da contribuição disciplinada pela Lei n. 8.029/90, com a redação dada pelas Leis ns. 8.154/90 e 10.668/2003. Precedente do Tribunal Pleno. RE n. 396.266, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 27.2.2004. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; AI-AgR 622.981-0; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 22/05/2007; DJU 15/06/2007; Pág. 37) (Publicado no DVD Magister nº 17 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
CONTRIBUIÇÃO EM FAVOR DO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. SEBRAE. Constitucionalidade reconhecida pelo plenário do STF, ao julgar o RE 396.266, Velloso, DJ 27.2.2004, quando se afastou a necessidade de Lei Complementar para a sua instituição e, ainda. Tendo em vista tratar-se de contribuição social de intervenção no domínio econômico -, entendeu-se ser inexigível a vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de que ele se beneficie com a aplicação dos recursos por ela arrecadados, mas sim a observância dos princípios gerais da atividade econômica. (STF; RE-AgR 461.669-6; Primeira Turma; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Julg. 21/03/2006; DJU 20/04/2006; Pág. 13) (Publicado no DVD Magister nº 17 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)
4.1 DA CIDE DOS COMBUSTÍVEIS
Atualmente, as Contribuições de Intervenção do Domínio Econômico referentes aos combustíveis e empresas detentoras de lincença de uso de tecnologias geram bastante polêmica.

Diante de sua grande repercussão, far-se-á uma abordagem acerca da CIDE dos combustíveis.

Essa contribuição é cobrada sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás e álcool etílico.

A figura da Cide-Combustíveis está prevista na Lei 10.336/2001, que é a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de gasolina e suas correntes, diesel e suas correntes, querosene de aviação e outros querosenes, óleos combustíveis (fuel-oil), gás liquefeito de petróleo (GLP), inclusive o derivado de gás natural e de nafta, e álcool etílico combustível.

Confira-se no artigo 1º da lei supra:
Art. 1º Fica instituída a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide), a que se refere os arts. 149 e 177 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001. (grifos nossos).
Os fatos geradores para a cobrança dessa contribuição é a comercialização no mercado interno ou a importação de qualquer das substâncias elencadas acima.

Nesse mesmo sentido é a previsão contida no artigo 3º da lei já mencionada:


Art. 3o A Cide tem como fatos geradores as operações, realizadas pelos contribuintes referidos no art. 2o, de importação e de comercialização no mercado interno de:

I – gasolinas e suas correntes;

II - diesel e suas correntes;

III – querosene de aviação e outros querosenes;

IV - óleos combustíveis (fuel-oil);

 V - gás liqüefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural e de nafta; e

 VI - álcool etílico combustível.
A repercussão e polêmica da CIDE sobre os combustíveis decorre da ausência de sua previsão em lei complementar. Havia o entendimento de que a contribuição incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível, instituída pela Lei nº 10.336, de 19 de dezembro de 2001, seria inconstitucional, quer pela ausência de definição dessa espécie tributária em nível de norma geral (art. 146, III, "a" da CF), quer por ausência de regulamentação, por lei complementar, das hipóteses de incidência única, como determinada no § 4º do art. 149 da CF.

Está contido no referido artigo 146, III, “a” da Constituição Federal:


Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)


Novamente, no § 4º do artigo 149 da CF:
Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais....

§ 4º - A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (grifos nossos).
No entanto, a ausência de definição desta espécie tributária ou a sua não previsão em lei complementar, não foram suficientes para formar o entendimento da inconstitucionalidade da CIDE dos combustíveis pelo do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se:


RE 396266 / SC - SANTA CATARINA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  26/11/2003           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido. (grifos nossos).


Nos tribunais a inconstitucionalidade também restou afastada:
Acordão Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 01000187885 Processo: 200201000187885 UF: DF Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 20/08/2002 Documento: TRF100135770 Fonte DJ DATA: 13/09/2002 PAGINA: 107 Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ Decisão A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo. Ementa PROCESSUAL CIVIL. LIMINAR. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE. LEI 10.336/2001. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei 10.336/2001, que instituiu Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a importação e comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide), não é, em princípio, inconstitucional. Não há se falar em afronta ao art. 146-III da CF vez que, subsumindo-se a contribuição hostilizada a tributo, não se lhe vislumbra agressão ao CTN, cuja natureza jurídica é de Lei Complementar. 2. Não sendo evidente o vício de inconstitucionalidade, impossível seu reconhecimento em sede de liminar. 3. Agravo provido. Data Publicação 13/09/2002 (grifos nossos).
AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CIDE. ART. 149, CF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. LEI 10.336/01. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DA EXAÇÃO COM OS PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA ATIVIDADE ECONÔMICA (ART. 170, CF). CONSTITUCIONALIDADE. I. As contribuições de exclusiva competência da União, estão, basicamente, previstas no art. 149 da CF, caracterizando-se como sociais, corporativas e interventivas, estas, "sub examine". II. Desnecessidade de lei complementar para a veiculação da contribuição interventiva de que trata a Lei 10.336, de 19/12/01, incidente sobre a importação e comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível, CIDE, ante a exaustiva previsão da matéria pela EC nº 33/01, alteradora dos arts. 149, 155 e 177 da CF. III. Assentou o Excelso Pretório a desnecessidade de lei complementar para a instituição de contribuição, em havendo previsão constitucional, o que é o caso (REX 138.284-8/CE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.08.1992). IV. Agravo a que se nega provimento. (TRF3ª R. - AG 146552 - (200203000025398) - SP - 6ª T. - Relª Desª Fed. Salette Nascimento - DJU 11.04.2003)
Ademais, a Emenda Constitucional n 42, ao estabelecer a atual redação do artigo 146 da Carta Magna, retirou a necessidade de instituição da CIDE mediante lei complementar, já que não se trata de imposto.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
Assim, a tese de inconstitucionalidade da Cide-Combustíveis não logrou maior êxito na jurisprudência pátria, conforme se observou nos julgados acima, tornando-se tal contribuição, assim como as demais CIDES existentes, um instrumento de intervenção estatal na atividade econômica, nos limites do estabelecido em lei.

Uma vez entendida tal contribuição como legal, constitucional, ela se torna de pagamento obrigatório, coercitivo, pois ainda que não se trate de imposto, se enquadra na categoria de tributos, e como tal, é exigível pelo poder público.

Lembre-se do conceito de tributo previsto no artigo 3 do Código Tributário Nacional:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. ( grifos nossos).
A compulsoriedade prevista no artigo acima gera a obrigatoriedade de pagamento pelo devedor da contribuição de intervenção no domínio econômico nos moldes do definido pelo legislador.

Salvo melhor juízo, este é o parecer.


Sem mais para o momento, colocamo-nos à sua inteira disposição para eventuais esclarecimentos, bem como para novas pesquisas.

Atenciosamente,


Ricardo Quadros

Caroline Sudário.



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1 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Limites constitucionais às contribuições no domínio econômico. Artigo publicado no site WWW.haradaadvogados.com.br. .






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