1. o que é que distingue a actividade do pretor romano antes e depois da Lex Aebutia de Formulis (c. 130 a. C.)? Objectivos



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Correcção do Exame de História do Direito Português

Ano lectivos de 2005-2006

Lisboa, 7 de Julho de 2006

Cristina Nogueira da Silva




1.O que é que distingue a actividade do pretor romano antes e depois da Lex Aebutia de Formulis (c. 130 a.C.)?

Objectivos:
1) Descrever o sistema das Legis actiones
2) Enumerar as suas consequências do ponto de vista da aplicação do direito
3) Distinguir os recursos mobilizados pelo pretor para tornar justa a aplicação do direito civil, antes e depois da Lex aebuitiae de formulis (130 a.C.)
4) Explicar a génese do direito pretoriano

Conteúdos:
O sistema das Legis actiones: rigidez na aplicação da lei das Doze Tábuas, com duas consequências:

    1. a injustiça “material”

    2. a incompletude do sistema – não existiam acções de lei para muitos casos.

O recurso aos poderes de Imperium – “mudar os factos em vez do direito” para

obter uma aplicação justa do direito.
O sistema de agere per formulas: no ano de 130 AC (?) é votada em assembleia a Lex aebutiae de formulis, que atribui ao pretor a possibilidade de redigir fórmulas adequadas a casos concretos, o que lhe permitiu não apenas uma aplicação justa – porque casuísta – do direito como também completar, por via jurisprudencial, o direito civil. A formação do direito pretoriano, de origem jurisprudencial.


II) Direito canónico e direito romano no sistema jurídico medieval e moderno

Objectivos e conteúdos
1) Identificar as fontes do direito canónico e as fontes do direito romano
2) Identificar as estruturas de legitimação do direito romano e do direito canónico.
A superioridade da autoridade do Imperador

A superioridade da sua “razão jurídica”, a sua “cientificidade”


A origem sagrada das fontes do direito canónico

A autoridade da Igreja


3) Explicar a “cooperação” entre os dois ordenamentos na composição de um direito comum medieval: por um lado, ambos vigoram em todo o espaço social europeu, convertendo-se em factores de unificação; por outro, eram as duas faces de um só ordenamento jurídico (ideal de concórdia).
4) Descrever o âmbito de aplicação dos dois ordenamentos
5) Identificar as matérias em que o direito canónico intervinha (“Matérias espirituais - fé, família – e de disciplina interna da Igreja)
6) Relacionar a elaboração do “critério de pecado” com a religiosidade da sociedade medieval e moderna.

3. Relação entre direito comum e direitos próprios no sistema jurídico medieval e moderno
Objectivos e conteúdos
1) Identificar as estruturas de legitimação do direito romano e dos direitos próprios
Autoridade política dos reis/cidades
Reconhecimento: Lei Omnes Populi; O particular prefere ao Geral; a utilidade particular derroga o princípio geral; a dignidade do costume como fonte do direito
2) Identificar as fontes do direito romano e dos direitos próprios.

3) Identificar algumas zonas de conflito/incompatibilidades entre direito romano e direitos próprios.


4) Descrever o âmbito de aplicação dos dois ordenamentos
5) Explicar o papel do direito romano enquanto direito subsidiário e direito modelo (não se tratava de um papel “inferior”; pelo contrário, funciona como critério superior de justiça e racionalidade; daí o seu papel na uniformização/fusão dos direitos próprios)
6) Distinguir o direito dos Reinos dos direitos “infra-reinícolas”
7) Descrever os âmbitos de aplicação dos direitos infra-reinícolas
8) Enunciar o “princípio da especialidade”
9) Explicar a tendência para a valorização dos direitos próprios face ao direito romano/ comum (a afirmação da autoridade política dos reinos).
4. Direitos subjectivos e direito “objectivo” nas correntes naturalistas de meados do século XIX.

Objectivos:
1) Relacionar o aparecimento do naturalismo com o novo paradigma do conhecimento científico.
2) Descrever a crítica aos conceitos “metafísicos” de indivíduo e contrato social

3) Explicar o carácter “derivado “ dos direitos subjectivos


Conteúdos:
Nas correntes jusnaturalistas contratualistas a sociedade é um “obstáculo” ao exercício dos direitos naturais, que são direitos subjectivos. O fim do ordenamento juurídico “objectivo” não é a conservação da sociedade mas a protecção dos direitos subjectivos –primado dos direitos subjectivos.

Pelo contrário, no naturalismo a sociedade é o fim Os direitos subjectivos deixam de ser ”poderes de vontade garantidos pelo direito” e passam a ser direitos atribuídos pelo “direito objectivo” para permitir aos indivíduos o bom desempenho dos seus papéis sociais.


Significa que os direitos subjectivos são conferidos pelo direito objectivo – não são direitos naturais.
Além disso, os direitos subjectivos são conferidos em função da sua “utilidade” social. E já não em função dos “impulsos” e desejos individuais (ou dos fins dos indivíduos), como no jusnaturalismo individualista..


O que é que distingue a “jurisprudência teleológica” de Rudolf Jhering da “Jurisprudência dos interesses” de Philipp Heck?
Objectivos

1) Explicar a crítica naturalista ao “excesso” de formalismo da Escola da Exegese e da Pandectística.


2) Descrever a jurisprudência teleológica e a jurisprudência dos interesses enquanto propostas anti-formalistas, sociologistas, de interpretação e aplicação do direito.

Conteúdos
Ambas se posicional criticamente face à jurisprudência dos conceitos. Em vez da subsunção nos conceitos formais rígidos, uma apreciação dos casos envolvendo uma

ponderação de fins e interesses sociais


Interesses: necessidades vitais, desejos, expectativas, papeis. Estes interesses também já estiveram na origem do direito
Jurisprudência teleológica: interpretação e aplicação do direito tendo em consideração os fins e interesses sociais que lhe estiveram na origem.
Jurisprudência dos interesses: uma ponderação de interesses, mas feita em função da valoração subjacente à lei.
Distinga o jusnaturalismo da escolástica tomista do jusnaturalismo moderno, relacionando o primeiro com o imaginário social e político da sociedade europeia de Antigo Regime e o segundo com o imaginário social da época contemporânea.

Distinguir o “direito natural” imanente da lei natural.


Distinguir o direito natural do direito positivo: o direito positivo como um “direito rude”, o qual só em última instância era chamado a intervir. Quando a “ordem natural” falhava e o conflito surgia!
Identificar os instrumentos de conhecimento do direito natural: a razão auxiliada pela fé.
Compreender a incompletude do conhecimento do direito natural em S. Tomás de Aquino
Relacionar essa incompletude com o carácter móvel das “coisas” terrenas
Relacionar a natureza limitada do conhecimento do direito natural, a incompletude e a mobilidade com a ausência de codificação do direito.
Relacionar o direito natural imanente com a “constituição natural” da sociedade corporativa (o direito que atribui a cada ente criado um lugar e um fim na ordem da criação; um poder limitado pela indisponibilidade da “constituição natural”; uma ordem que tudo encaminha para um fim último, geral, que é a salvação).
Distinguir o jusnaturalismo da escolástica tomista do jusnaturalismo moderno

A fonte do direito natural desloca-se da “ordem das coisas” para o indivíduo:




  1. ou porque a ordem jurídica deve tornar positivas as normas de direito natural racionalmente deduzidas

  2. ou porque os direitos naturais são direitos individuais que a ordem jurídica positiva garante e protege

É possível o conhecimento completo das normas do direito natural e a sua positivação em códigos – cientifização.


Relacionar a emergência do jusnaturalismo moderno com a afirmação do imaginário social individualista.


A hipótese do indivíduo como entidade que está na origem e no fim da ordem social.
A hipótese voluntarista – a ordem social é o que os indivíduos quiserem: ou uma “ordem racional” que se impõe à vontade, a “vontade do soberano” ou a “vontade geral” (republicanismo). Ou uma ordem social cujo fim é criar espaços de liberdade para o indivíduo (“liberalismo”).

2. Explique em que sentido se pode afirmar que as teorias jurídicas positivistas do século XIX subtraíram a criação do direito ao arbítrio da “vontade popular”?
Objectivos:
1) Identificar o princípio democrático como factor de legitimação do sistema jurídico liberal.
2) Descrever alguns mecanismos através do quais doutrina política liberal introduziu limites ao exercício da vontade popular.
Conteúdos:
Ambiguidades do movimento codificador:
a) a dimensão democrática da codificação do direito (é direito legislado; está claramente descrito em textos a todos acessíveis).
b) a codificação do direito como mecanismo de “protecção” do direito relativamente à mobilidade da “vontade geral”.

A escola histórica alemã e o “direito dos professores” – o legislador é aquele que incorpora mas leis a “razão dos povos”, pelo que as leis não são o produto de uma vontade popular “arbitrária”.


Por outro lado, quem interpreta e aplica o direito são os juristas. Numa primeira fase (historicista) porque são os que melhor captam a “alma jurídica do povo”. Depois, numa segunda fase (conceitualista), porque são os que melhor conhecem o sistema conceitual.
A negação da “vontade popular “ no sociologismo –. A “legitimidade democrática” é um logro, o indivíduo isolado, o contrato social, são coisas imaginárias, sem existência positiva. O verdadeiro legislador é a sociedade, não é o “povo”
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