1. Ovídio A. Baptista da Silva



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ACADEMIA BRASILEIRA DE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL



Racionalismo e tutela preventiva em processo civil *


1.Ovídio A. Baptista da Silva


Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Professor nos Cursos de Pós-Graduação na UNISINOS

1. Andrea Proto Pisani, jurista italiano consagrado por suas valiosas contribuições à moderna doutrina processual, em recente conferência pronunciada no Brasil, iniciou a exposição com estas palavras: "Os institutos de direito material estão destinados, diria que naturalmente, a mudar de acordo com o surgimento e a diferente avaliação dos interesses em conflito em relação à fruição dos bens materiais e imateriais. Diferentemente dos institutos materiais, os institutos de direito processual que visam a garantir a tutela jurisdicional dos direitos ´nascem, por assim dizer, não apenas com o selo terreno, mas com aquele da eternidade, que lhes é aposto por seu próprio destino de garantir a realização da justiça´". O período grifado que encerra o parágrafo reproduz uma afirmação de Satta, que Proto Pisani aceita como "substancialmente exata", embora considere que poucas são as categorias processuais que realmente são "eternas", porque, segundo ele, "a historia do direito é também a história dos processos"1.

Mesmo assim, a proposição revela o compromisso do Direito Processual Civil com o paradigma racionalista e, conseqüentemente, com a ideologia que concebe este ramo do conhecimento jurídico como um instrumento puramente formal, abstrato e sem qualquer compromisso com a História. Em última análise, concebe-se o Direito Processual Civil como algo dotado da mesma eternidade de que se vangloriam as matemáticas.

O que chama atenção, no entanto, mais do que a proposição em si, é a circunstância de conceberem os juristas (Satta e Pisani) que o direito material está "naturalmente" submetido à contingência de mudanças constantes, segundo mudem as eventuais avaliações dos interesses em conflito, não porém o Direito Processual.

É curiosa a contradição existente no pensamento moderno. Sabemos  mais do que sabemos, vangloriamo-nos  de viver numa democracia pluralista, em que os valores são relativizados, mas não temos capacidade de historicizar a modernidade. Nossa ahistoricidade convive com um mundo essencialmente hermenêutico, como anotou Ágnes Heller2, no qual nada pode aspirar ao "selo da eternidade".



2. Georges Ripert dissera, logo na abertura de uma de suas obras mais conhecidas, que "la notion même de droit est en elle-même une notion statique"3, mesmo porque "les juristes, quelle que soit leur profession, forment un corps de même esprit. Ils ont été instruits par des hommes qui ne doutaient pas de la nature statique du droit" (p. 17). Afirmações estas que levaram, no entanto, François Ewald a mostrar que Ripert, ao fazer essa assertiva, assumia uma posição "rigorosamente fundada na lógica do positivismo"4 e que, ao contrário do que ele supunha, o direito evolui tanto que os franceses viram a jurisprudência de seus tribunais modificar todo o direito civil, sem necessitar sequer mudar o Código (p. 211). A que podemos acrescentar que a mesma revolução silenciosa criou, na França, inicialmente pelo trabalho da jurisprudência, um novo processo civil.

A nós, no Brasil, onde o jurista pronunciava a conferência, a idéia da eternidade das leis de processo tinha visível sabor de ironia, se considerarmos a frenética atividade legislativa em que se encontra empenhada a comunidade jurídica, na busca de novos caminhos, capazes de oferecer respostas aos tremendos desafios enfrentados por nossa experiência judiciária.



3. Estas considerações revelam-nos o núcleo do paradigma sob o qual se formaram os sistemas jurídicos modernos, especialmente aqueles pertencentes à tradição romano-canônica, integrada por grande parte dos países europeus e toda a América Latina, cujo epicentro é sem dúvida o racionalismo iluminista nascido no século XVII. As raízes de nosso sistema processual, quando descobertas, explicam as dificuldades enfrentadas pela doutrina para conceber uma tutela processual que tenha natureza puramente preventiva. Tentaremos mostrar as causas desses embaraços.

Para isso, é indispensável acrescentar ao racionalismo, tão presente na formação da ciência jurídica moderna, especialmente no direito processual civil, mais dois ingredientes importantes. O primeiro, deve-se à doutrina política da "separação de poderes", marcada pela influência de Montesquieu, mas que nos vem, mais propriamente, de Thomas Hobbes, a reduzir o Poder Judiciário a um poder subordinado, ou melhor, a um órgão do poder, cuja missão constitucional não deveria ir além da tarefa mecânica de reproduzir as palavras da lei, de modo que a jurisdição não passasse de uma atividade meramente intelectiva, sem que o julgador lhe pudesse adicionar a menor parcela volitiva. A este respeito, as lições de Chiovenda são exemplares. Várias passagens de suas obras poderiam ser oferecidas para confirmar esta assertiva. Sirva-nos apenas estas: "Nella cognizione, la giurisdizione consiste nela sostituzione definitiva e obbligatoria dell´atività intellettiva del giudice all´attività intellettiva non solo delle parti ma di tutti i cittadini nell´affermare esistente o non esistente una volontà concreta di legge concernente le parti"5.

No texto, ficam demarcadas a natureza meramente "intelectiva", enquanto pura cognição, da função jurisdicional, e o princípio de que a atividade do juiz deve limitar-se a revelar a "vontade concreta da lei". Sua missão seria apenas verbalizar a "vontade da lei" ou a vontade do legislador. A outra passagem que merece referência é aquela em que o grande processualista, referindo-se à interpretação, dá-lhe a exclusiva tarefa de investigar a "vontade da lei"6, confirmando a premissa de seu sentido unívoco, porquanto não se haverá de supor que ela possa ter "duas vontades".

A conclusão que se deve extrair decorre necessariamente dessa premissa: como seria impensável supor que a lei tivesse "duas vontades", toda norma jurídica deverá ter, conseqüentemente, sentido unívoco. Ao intérprete não seria dado hermeneuticamente "compreendê-la" mas, ao contrário, com a neutralidade de um matemático, resolver o problema "algébrico" da descoberta de sua "vontade". Torna-se fácil compreender as razões que, no século XIX, fizeram com que os autores dos Códigos procurassem impedir que eles fossem interpretados. Reproduziu-se no século XIX a tentativa de Justiniano. A intenção que sustenta esse propósito é a mesma que, no início da Era Moderna, procurou eliminar a Retórica, enquanto ciência argumentativa, do campo do Direito, basicamente do campo do Processo. A idéia de perfeição do direito criado, que se oculta sob essa conduta, foi relevada por uma eminente filósofa contemporânea, ao mostrar o pathos tirânico, conseqüentemente antidemocrático desse modo de compreender o direito7. O direito "perfeito" elimina qualquer espécie de questionamento. É o direito do tirano.



4. Antes de determo-nos na análise da doutrina processual, convém ter presente o conceito de ação, concebido pela ciência jurídica no século XIX europeu, procurando revelar, a partir daí, o conceito de jurisdição, que haveria de irradiar-se até culminar na formação do processo civil, como ciência ("ciência", identificada com o modelo das ciências lógicas, até porque os grandes construtores do pensamento moderno eram, antes de tudo, matemáticos. Basta mencionar, dentre os mais eminentes, Leibniz e Descartes).

5. Parece apropriado, considerando as modestas dimensões desta pesquisa, limitar a análise à figura de Savigny, em razão de sua marcante influência na ciência jurídica do século XIX, especialmente o duradouro reflexo de suas concepções na doutrina processual subseqüente.

É conhecido o conceito de ação, recolhido por Savigny das fontes romanas. Em seu clássico Tratado, que se dizia de "direito romano atual", conceituava o jurista a ação como a relação que nasce ao titular do direito no caso de sua violação: "La relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido á la parte lesionada, se llama derecho de acción ó acción8.

Como se vê, a ação para Savigny nascia como conseqüência de uma segunda relação jurídica, surgida da violação do direito. Para toda a doutrina que o sucedeu, até nossos dias, passando naturalmente por Chiovenda, o conceito de ação está ligado a dois pressupostos implícitos, que lhe demarcam as fronteiras. O primeiro decorre do paradigma racionalista, como depois tentaremos mostrar. O outro liga-se ao conceito de litis contestatio, compreendido pelo direito romano "atual", do século XIX, como um contrato judiciário, através do qual as partes "criavam" uma relação obrigacional, transformando o direito litígioso  fosse real ou pessoal , em virtude desse novo vínculo, em direito obrigacional, de modo a perpetuar a relação existente em direito romano entre obligatio - actio - condemnatio.

Os historiadores do Direito, mostram igualmente na doutrina de Savigny, a influência de Kant, que se universalizou, através de dois postulados. O primeiro devido ao fenômeno depois conhecido como "pessoalização" do direito real, de que temos tratado em obras anteriores9; o outro, pela formação do "mundo jurídico", separado e distante da realidade social  para o qual, como veremos, muito contribuiu Savigny , de modo que os juristas pudessem operar apenas com o direito, com o mais absoluto desprezo pelos fatos. Quem tiver a curiosidade de investigar a força deste princípio, considere nossa metodologia universitária, onde se estuda somente a regra não o caso, somente o "universal", com desprezo pelo "individual". Essa fuga da realidade social  expressão acabada do nascente normativismo jurídico ; essa incapacidade da doutrina jurídica de tratar o individual, de conviver com a complexidade do mundo social, é uma herança recebida por Savigny da filosofia de Descartes que vira na neutralidade o escudo que o eximia de acatar ou refutar as "opiniões aceitas entre os doutos", permitindo-lhe escapar das inabarcáveis incertezas próprias da existência humana, emigrando para um "mundo novo", formado por verdades irrefutáveis10.



6. No que diz respeito ao conceito de ação, os juristas que escreveram sobre Processo Civil, no Brasil, na primeira metade do século XX, seguiam rigorosamente a doutrina que provinha de Savigny. João Monteiro, lente da Universidade de São Paulo, ensinava ser a "ação a reação que a força do direito opõe à ação contrária (violatio juris) de terceiro; é um movimento de reequilíbrio; é um remédio"11. Segundo ele dizia, é a "violação que cria um vínculo de direito idêntico a uma obrigação, da qual é sujeito ativo o titular da relação de direito, e sujeito passivo, o seu violador".

Não seria necessário demorarmo-nos nesta questão, mas talvez seja oportuna a referência à doutrina sustentada por um dos mais eminentes processualistas brasileiros contemporêneos, quando, em seu Manual, define o "interesse processual" como destinado a "supressão do obstáculo" oposto pelo demandado ao "gozo e utilidade normal" de seu titular12. Quer dizer, a ação será sempre caracterizada por uma atividade dirigida à remoção do "obstáculo impeditivo" ao gozo do direito, portanto necessariamente repressiva, nunca preventiva do surgimento do obstáculo.

Cremos ser dispensável advertir que estamos transcrevendo lições de juristas que atribuem ao vocábulo ação o sentido tradicional, que nos vem das fontes romanas, para indicar a ação de quem tem direito, "ação de direito material", também impropriamente indicada como ação "civilista".

7. O que fica de certo modo oculto nessa maneira de ver o direito "em seu aspecto estático", como dizia a doutrina ou, ao contrário, o direito em sua "atividade", é o próprio conceito de direito, pressuposto como ordem normativa. Um dos mais consagrados juristas alemães do século XIX, de influência marcante na doutrina processual, referia-se não à ação (como o momento dinâmico do direito), mas ao direito subjetivo, como a categoria jurídica que nascia da violação da norma. Esta passagem é reveladora: "A propriedade somente torna-se um direito quando, da transgressão da norma instituída para sua tutela, nasce ao proprietário uma pretensão dirigida à remoção dessa ilicitude"13. Nem seria a ação, mas o próprio direito a nascer da violação da norma.

Ao racionalismo deve-se a primeira e mais significativa conseqüência desta premissa, qual seja a revelação do pressuposto de que o direito deveria ser uma ciência explicativa, como qualquer ciência lógica, não uma ciência da compreensão, como as modernas correntes da Filosofia do Direito contemporâneas o consideram14. Supõe-se que a incidência e, conseqüentemente, a atividade de aplicação da lei sirva-se do mesmo raciocínio lógico com que o matemático demonstra a correção de um teorema qualquer.

Eliminando-se a "compreensão" hermenêutica, retira-se qualquer legitimidade à retórica, enquanto ciência da argumentação forense, que foi, de resto, como se sabe, o grande empenho inicial de Hobbes, depois abandonado, em suas obras da maturidade15. Como se vê, o racionalismo, especialmente nos sistemas jurídicos herdeiros da tradição romano-canônica, tornou a tarefa judicial conceitualmente limitada a descobrir e verbalizar a "vontade da lei".

É necessário observar que a eliminação da retórica suprimiu, ipso facto, tanto a possibilidade de criação jurisprudencial do direito, quanto sua essencial dimensão hermenêutica, segundo aquela idéia ingênua de que, sendo o legislador um ser iluminado, capaz de produzir normas de sentido transparente, deve ficar vedada a seus aplicadores a tarefa de interpretá-las. Com efeito, se a lei contém de fato "uma" vontade  pois não seria logicamente possível supô-la contendo duas ou mais , resta ao julgador apenas a tarefa de descobri-la, como quem resolve um problema algébrico. Foi apoiado neste pressuposto que se procurou impedir, na França, no início da vigência dos Códigos Napoleônicos, que os magistrados o interpretassem. O núcleo da resistência oferecida pelo sistema à idéia de que o Direito, como as demais ciências do espírito, seja uma ciência da compreensão, está no mesmo paradigma racionalista, em sua luta contra os juízos de verossimilhança que, como dissera Descartes16, haverão de ter-se liminarmente como falsos. Ora, se a norma pudesse admitir  como inexoravelmente o admite  duas ou mais interpretações válidas e legítimas, como seria possível obter a segurança jurídica procurada ardentemente pelo nascente Estado Industrial?



8. A submissão do juiz ao legislador decorria, então, de uma premissa lançada por Thomas Hobbes, em que o pai do positivismo moderno proclamara que a missão do juiz era dar aplicação ao que o legislador dissera ser direito, sendo-lhe indiferente a idéia de justiça. Disse o filósofo: "En todos los tribunales de justicia quien juzga es el soberano, que tiene la representación de la república. El juez subordinado debe considerar la razón que movió a su soberano a hacer esa ley, a fin de que su sentencia sea acorde con ella, y entonces será la sentencia de su soberano; en otro caso es la suya propia, e injusta"17.

9. No campo propriamente do processo civil, a "geometrização" do Direito foi difundida por Savigny que, em seu desprezo pelo caso, foi ao extremo de escrever: "Pero quien haya observado com atención casos litigiosos se dará cuenta fácilmente de que esta empresa ha de ser infructuosa, porque los casos reales presentan diversidades más allá de lo imaginable. Precisamente en los códigos más modernos se ha abandonado por completo todo esfuerzo por aparentar esta integridad material, sin que se la haya sustituido por ninguna otra cosa. Y evidentemente tal integridad puede conseguirse de otra manera, que puede explicarse mediante una expresión técnica de la geometria. En efecto, en cada triángulo hay datos conocidos, de cuya combinación se infiere necesariamente todos los demás: por ejemplo, mediante la combinación de dos lados y el ángulo compreendido entre los mismos, está dado el triángulo. De modo análogo, cada parte de nuestro Derecho tiene fragmentos tales que de ellos se derivan los demás: podemos llamarlos los principios rectores"18. Como observou agudamente Franz Wieacker, a fuga do Direito rumo ao formalismo, desligando-se da realidade social, representou uma "trágica opção-chave"19.

10. Derivam desse paradigma os obstáculos para a construção de uma autêntica tutela preventiva. Com efeito, costuma-se distinguir as funções atribuídas a cada um dos três poderes do Estado, nos regimes democráticos representativos, dizendo que os legisladores têm a missão de prover para o futuro, aos administradores incumbe cuidar do presente, enquanto os juízes têm por missão "consertar" o passado.

A razão para isto é facilmente compreensível. Se a função do magistrado é descobrir a "vontade da lei", para aplicá-la ao caso concreto, não lhe será possível fazê-la incidir sobre fatos ainda não ocorridos, pois, como advertira Savigny, os casos concretos oferecem uma desconsertante diversidade de aspectos e circunstâncias que tornam impossível aplicar-lhes "regras uniformes".

Isto determina que toda tutela preventiva deva necessariamente apoiar-se num juízo, mais ou menos intenso, de probabilidade, no qual a certeza matemática cederá lugar aos juízos de verossimilhança. Se o magistrado deve prover para o que possa ocorrer no futuro, a sentença terá de sustentar-se em juízos hipotéticos. Em última análise, seu juízo será, nestes casos, necessariamente condicional, com o risco de a sentença não representar a vontade do legislador, mas a "vontade do juiz", de modo que, dizia Hobbes, seria por definição "injusta". A dificuldade encontrada pela tutela preventiva reside nisto.

11. Os obstáculos enfrentados pela doutrina, caudatária do paradigma racionalista, tornam-se claros quando se examinam as frustradas tentativas de construção de uma tutela que deveria ser preventiva, através do processo cautelar, de tipo italiano. O fracasso da empreitada é total, como temos mostrado em outras ocasiões. O mesmo ocorre com as medidas antecipatórias, recentemente introduzidas no processo brasileiro.

No que diz respeito a estas últimas, como seria de prever, ou o sistema recusa-se a atribuir-lhes a natureza de um autêntico "julgamento sobre a lide", para considerá-lo "decisão sobre o processo" não sobre o meritum causae; ou, no primeiro caso, quando se cuida daquele tipo especial de tutela dita cautelar, o paradigma impõe que se o tenha como um "pedaço" do processo principal, parcela que, como na hipótese anterior, igualmente consistirá numa antecipação, à espera de sua confirmação ou rejeição, pela sentença final. Quer dizer, o sistema não pode prescindir de um processo principal, em que a "cognição exauriente" dará ao juiz as condições para descobrir a "vontade da lei".

Mas  e isto é que importa quando se procura conceituá-las , as medidas cautelares que descendem da matriz italiana, são efeitos da sentença principal (de procedência) que se antecipam. Na verdade, são medidas antecipatórias, rigorosamente idênticas àquelas introduzidas no processo brasileiro, pela Reforma de 1994, indicadas, agora, por seu verdadeiro nome.

12. Quem tiver o cuidado de investigar a história do chamado processo cautelar do moderno direito italiano, a partir de Chiovenda, verá que a doutrina nunca se afastou do princípio segundo o qual aquilo que os processualistas peninsulares denominam "provimento" cautelar, não passa de tutela antecipatória de algum efeito da sentença de mérito de um processo satisfativo, construído com plenitude de cognição ou, como se diz no Brasil, com "cognição exauriente", de modo que a tutela que se antecipa possa ser absorvida pela sentença de mérito  que haverá de ser, para o sistema, a última manifestação do julgador  se porventura se confirme ser essa a "vontade da lei"; ou a revogue se o julgador convencer-se de que a aparência do direito que servira de fundamento para a concessão da tutela antecipada, não se confirmar na instrução da causa.

A confirmação da liminar será sempre sua reabsorção no conteúdo da sentença de mérito. Aquilo que o sistema tivera por simples decisão interlocutória  algo que não dizia respeito à lide, e sim ao processo, enquanto medida liminar  agora incorpora-se à sentença como uma parcela da lide. O que fora interlocutória torna-se mérito . . .!

Para sermos mais precisos, a chamada tutela cautelar do direito italiano, copiada pelos sistemas latino-americanos, é uma forma de proteção que o juiz "empresta", antecipando uma parcela da provável sentença de procedência. Rigorosamente ele não a concede. Em nosso direito, há um monumento que o Código de Processo Civil erigiu como testemunho desta realidade. É o art. 811 que pune o litigante que, obtendo a tutela supostamente cautelar, venha a perder a demanda principal, impondo-lhe o dever de indenizar o adversário, independentemente de culpa. Quer dizer, a tutela que fora "emprestada", porque o juiz considerara a medida concedida, sob forma de liminar, como correspondendo à presumível "vontade do legislador", terá de ser "devolvida" com "juros" ao adversário, quando o julgador se convença de que seu provimento não passou de "vontade do juiz", não "vontade da lei", conseqüentemente, por definição, injusta (Hobbes).

13. Chiovenda considerava a ação cautelar uma "ação mera", na verdade, "ação do Estado", uma vez que, tendo existência atual, "quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe", não se poderia, segundo ele, atribuir ao réu uma obrigação de cautela, já existente "antes do despacho do juiz"20 (Seria mesmo "despacho", ou sentença !?).

Está aqui revelada a natureza repressiva disso a que o mestre italiano dava o nome de "medida acautelatória". O juiz, segundo Chiovenda, somente poderia reconhecer uma "obrigação de cautela" se houvesse  "antes do despacho do juiz"  um vínculo jurídico capaz de obrigar o demandado. O juiz somente poderia manifestar-se sobre obrigações constituídas antes de seu despacho. Portanto, as "medidas acautelatórias" não poderiam proteger um "direito provável" da parte. Não havendo, "antes do despacho", direito algum vinculando os litigantes, não se poderia, segundo Chiovenda, atribuir ao réu um "dever de cautela", porquanto a função do juiz deveria limitar-se a "consertar" o passado, sendo-lhe vedado reconhecer um "dever de segurança" dirigido ao futuro. Se a jurisdição segundo essa doutrina, deve ser apenas declaratória, então a lide haverá de dizer respeito à relações jurídicas pretéritas, nunca conflitos projetados para o futuro. Como dissera Chiovenda, a obrigação a respeito da qual o juiz deve pronunciar-se terá de nascer "antes da sentença". Isto torna impossível conceber um "dever de segurança" destinado a proteger conflitos inexistentes no momento de ter início o litígio. Não foi por outra razão que Calamandrei, num conhecido ensaio21, comparou o labor do juiz ao do historiador, enquanto ambos se dedicam a investigar o passado.

Este é o núcleo da tenaz resistência oposta pela doutrina contra a existência de um "direito substancial de cautela", que não vem ao caso agora discutir. Basta-nos mostrar a dificuldade encontrada por Chiovenda em conceber uma tutela preventiva. Se ela tiver de ser preventiva, então haverá de ser necessariamente antecipatória (de uma tutela repressiva de natureza, no máximo, repristinatória do statu quo ante, quando não apenas indenizatória).

14. Embora a doutrina não se tenha preocupado com isso, a verdade é que Calamandrei  o discípulo de Chiovenda que propagou para o mundo latino sua teoria da tutela cautelar  nunca escondeu o caráter "antecipatório" que ele emprestava a esta espécie de tutela processual. Em seu célebre ensaio sobre "provvedimenti cautelari", Calamandrei dividia-os em quatro grupos, dos quais o mais relevante consistia precisamente nos provimentos que antecipavam efeitos da sentença de mérito, quando não antecipavam o próprio mérito. É o conhecido "terceiro grupo" de provimentos, supostamente cautelares,, nos quais, dizia Calamandrei, "il provvedimento cautelare consiste proprio in una decisione anticipata e provvisoria del merito"22.

Como se vê, a doutrina presta tributo ao racionalismo sempre que se defronta com alguma categoria jurídica, particularmente processual, que não tenha o selo da definitividade; ou, quem sabe, como diriam Satta e Proto Pisani, o "selo da eternidade". A medida cautelar, para ela, é dependente por ser provisória. . .! Como, imagina-se, alguma coisa provisória poderia ser terminal, autônoma, independente, no plano processual, sem que se caia na justiça do juiz", tão temida por Hobbes? Sendo assim, não é de estranhar que Adolfo di Majo conhcido civilista italiano, considere a tutela possessória l´énfant terrible, do sistema de tutelas processuais, precisamente porque, segundo ele, a tutela possessória "è pur sempre una tutela interinale e provvisoria (a fronte di quella data in sede petitória)"23. Verifica-se que a doutrina italiana cristalizou-se no século XIX, repetindo Jhering24 e Dernburg25, que julgavam que o litígio possessório e a (eventual !) demanda petitória subseqüente formariam uma só lide. Como se vê, teoria da posse tornou-se, para o normativismo europeu, a "hidra mitológica", como atesta Hans Hattenhauer26. Se lhe cortavam a cabeça, outras sete apareciam. O paradigma, reduzindo o direito à norma, torna o jurista incapaz de operar com a realidade.

É a natural conseqüência daquele "selo de eternidade", tão sonhado pelos iluministas dos séculos XVII e XVIII, capaz de manter prisioneiros os juristas italianos, que ainda não atingiram a verdade, para nós brasileiros elementar, de ter o juízo possessório como definitivo e independente do (eventual!) juízo petitório posterior, de tal modo que a coisa julgada material formada no possessório seja tão coisa julgada e tão definitiva quanto a que se venha porventura a formar no petitório. E, mais significativo ainda: sem que haja conflito de julgados, precisamente porque a possessória é uma demanda parcial (sumária)  porém autônoma , que não toca as questões petitórias !

15. A premissa de Calamandrei, a respeito do caráter antecipatório da tutela cautelar, como era de esperar, alargou seus limites, na doutrina posterior, que passou a considerar antecipatórios todos os provimentos cautelares, a ponto de Ferrucio Tommaseo, muitos anos depois, denominá-los, no subtítulo de sua conhecida monografia, "provimentos antecipatórios"27. No Brasil, a introdução das "medidas antecipatórias", ao lado daquelas que a doutrina sempre tivera como cautelares  conservadas no sistema , tem gerado grande embaraço à doutrina fiel à Calamandrei, pois tanto aquelas quanto estas, são provimentos antecipatórios, de modo que as cautelares de tipo italiano, e as autênticas liminares antecipatórias acabaram igualadas em nosso direito, tornando impossível aos fiéis seguidores de Calamandrei distinguir as medidas urgentes decretadas com fundamento no art. 798 daquelas outorgadas segundo o art. 273 do Código de Processo Civil. A confusão entre inibitórias e tutela cautelar, ocorrida na doutrina italiana, a partir do primeiro Código italiano unitário de 1865, por nós denunciada em obra anterior,28 caiu sobre o direito brasileiro com a força de cento e cinqüenta anos de doutrina superficial e equivocada.

Essa assimilação entre medidas antecipatórias e cautelares parte do equivocado pressuposto de que, para a concessão de qualquer delas, as exigências (fumus boni iuris e periculum in mora) sejam idênticas, não obstante saber-se que a última delas nada tem a ver com "tutela de simples segurança", portanto não satisfativas, como as antecipatórias. Como temos mostrado em obras anteriores29, o "pericolo nel ritardo" (periculum in mora), desde as fontes medievais, mas até mesmo no direito italiano atual, nada tem a ver com as autênticas medidas cautelares, pois a tutela nos casos de "perigo na demora" deve contar, necessariamente, com medidas antecipatórias, de que haverá de resultar, também necessariamente, alguma forma de execução provisória (urgente), como, de resto, vem expresso no inc. 2º do art. 642 do Código de Processo Civil italiano.



16. Dissemos inicialmente que o racionalismo constitui um dos pilares de nosso sistema processual, mas é necessário examinar mais de perto essa relação. Vimos como o sistema, através da concepção de uma forma de tutela que seria, ao mesmo tempo, cautelar e antecipatória, acaba fazendo do processo cautelar uma porção da lide principal, ao identificar a proteção de mera segurança às medidas que antecipam "efeitos da sentença" final do processo satisfativo a que o processo cautelar, nessa perspectiva, deverá estar ligado por um vínculo de dependência. Na verdade, o processo cautelar faria parte do processo principal, gozando apenas de autonomia procedimental. Se não fora assim, como imaginar que nele se encontre um "pedaço" da futura sentença do processo principal, cujos efeitos ele antecipa? O "pedaço" que se destaca para formá-lo continua, segundo essa doutrina, a pertencer à lide (única) principal. Este, como temos dito30, era o ponto de vista sustentado por Carnelutti, que fez discípulos no Brasil, especialmente H. Theodoro Júnior31.

Por que o processo cautelar será, como diz o art. 796 de nosso Código de Processo Civil, "sempre dependente" do processo principal? Tendo presente o compromisso do sistema com o paradigma racionalista, não é difícil descobrir o motivo que impõe essa dependência. Com efeito, se a função do juiz resume-se em revelar a "vontade do legislador", então não lhe será permitido julgar com apoio em juízos de verossimilhança, pois tais juízos corresponderiam, no máximo, à "provável" vontade da lei. O juiz, ao proferir uma decisão de mérito, antes de havê-la descoberto, transformar-se-ia em legislador, caso se revelasse depois não ser essa a "vontade da lei"; e a decisão corresponderia, como advertira Hobbes, à "justiça do juiz", não à justiça da lei.



17. A doutrina encontrou solução ao problema da tutela outorgada a quem não tivera ainda seu direito "certificado" (accertato) tendo-a como uma forma de tutela "emprestada", sob o compromisso de que se investigue, na mesma relação processual, sob contraditório "exauriente", se esse efeito que se "emprestara" corresponde realmente à "vontade da lei". Na mesma relação processual.

Mesmo que a burguesia tenha conquistado o poder sob o escudo da mais notável ação sumária  com inversão do contraditório , representada pelo título executivo, ela própria cuidou de estreitar o princípio do contraditório, a tal ponto que nós brasileiros inscrevemos na Constituição o princípio da "ampla defesa", com exclusão do contraditório diferido e do contraditório eventual, que fora a arma responsável pela maior revolução no direito processual civil, através da criação dos títulos executivos. Tendo eliminado as demais formas de contraditório, acabamos, como é natural, por transformar em ordinárias todas as demandas, pois sem liminares de mérito todas ela tornam-se ordinárias, dada a relação essencial entre contraditório prévio e ordinariedade.

Daí a advertência de Sergio Chiarloni, aludindo a uma lição de Cappelletti, de que "la procedura ordinaria corrisponde alle preferenze ideologiche e alle esigenze materiali di gruppi già fermemente consolidati nel potere"32; para ressaltar que a grande revolução ocorrida no Direito moderno, não se deveu ao lento e pesado procedimento ordinário, mas a uma gloriosa tutela sumária, representada pelo título executivo, instrumento oferecido pelos juristas para a construção do capitalismo industrial. A concepção do titulo executivo, no direito medieval, é o testemunho mais eloqüente desta verdade elementar. É bom ter presente que esse tropismo pelo contraditório prévio (audiatur et altera parte), é apenas uma extensão ideológica da matriz racionalista, que reduz a jurisdição à mecânica descoberta da "vontade da lei".

18. Esta é a razão pela qual o sistema expurgou todas as formas de tutela sumárias, optando pela generalização do procedimento ordinário. A partir desta premissa, a doutrina eliminou de seu horizonte conceitual as formas de contraditório diferido e, especialmente, de contraditório eventual, para consagrar o contraditório prévio, como única forma legítima de contraditório.

O direito brasileiro, submisso à premissa racionalista, como dissemos, foi ao extremo de erigir em princípio constitucional, a exigência de "plenitude de defesa", com total e absoluta eliminação da possibilidade de cisão entre a ação e as respectivas exceções, como se dá no chamado "contraditório eventual", mesmo que esta técnica, como mostramos em outro lugar33, exista no processo executivo obrigacional, que sequer admite defesa.



19. O que se disse, a respeito da exclusão das demais formas de contraditório, quando se privilegia a ordinariedade, poderia parecer exagero, pois o sistema convive bem com inúmeros exemplos de procedimentos capazes de produzir medidas liminares, que é a forma comum de "contraditório diferido". Não há, porém, qualquer exagero nessa assertiva. Se investigarmos o modo como a doutrina e a prática dos tribunais compreendem essas liminares, veremos que elas somente são aceitas pelo sistema sob a condição de não serem consideradas "decisões sobre a lide"  alguma coisa que pudesse ser considerado julgamento (de mérito) antecipado.

Nem essa forma branda de inversão de contraditório é aceita pelo pensamento formado sob o signo da ordinariedade, tanto que a doutrina recusa-se a considerar as medidas liminares como um provimento de mérito. A resistência, na verdade, é mais radical: dizem os processualistas que nem mesmo "julgamento" existe nessas liminares, que não passam de "decisões interlocutórias"  provimentos sobre o processo, não sobre a lide.



20. Dissemos que o sistema "ordinarizou-se", eliminando a possibilidade de que haja eventuais decisões de mérito em provimentos liminares. Com efeito, é essencial ao procedimento ordinário o contraditório prévio, segundo o qual o juiz somente poderá julgar depois de ter ouvido ambas as partes, porque somente assim estará habilitado a "descobrir a vontade da lei", apreciar o meritum causae, o que pressupõe "cognição exauriente" dos fatos da lide. Nosso Código de Processo Civil levou ao exagero seu compromisso com a ordinariedade, ao dispor em um de seus artigos que "sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo" (art. 162, § 1º). Para o sistema, não pode haver sequer "julgamento provisório". Julgar provisoriamente é não julgar. Para o sistema, não há decisão provisória sobre a lide. Na verdade, decidir provisoriamente é nada decidir.

Qual o princípio capaz de explicar esta doutrina tão singular? Precisamente a idéia de que a missão do juiz reduz-se a ser o "oráculo da lei", cabendo-lhe apenas revelar-lhe a "vontade", tarefa que pressupõe a exigência disso que nossa doutrina indica como "cognição exauriente". Somente após esse contraditório amplo, o julgador estaria em condições de "verbalizar" (enquanto "bouche de la loi") a "vontade da lei".

Há uma relação oculta e não tematizada entre essa "cognição exauriente" e os "processos totais" de Carnelutti34, veículos para demandas plenárias  diga-se com outras palavras: demandas não sumárias, pelo corte de determinadas exceções , em que o princípio constitucional da "plenitude de defesa" seja fielmente observado35.

Esta relação entre "cognição exauriente" e "plenitude de defesa" passa de "contrabando", sem que aqueles que as empreguem tenham uma plena consciência dessa interdependência, não obstante sua decisiva relevância, como arma utilizada para o expurgo das ações materialmente sumárias, que pressupõem, justamente, alguma forma de cognição "não-exauriente" sobre os fatos da causa.



21. Se investigarmos as raízes ideológicas que sustentam nosso paradigma, veremos que o Direito moderno, a partir das filosofias do século XVII, passou a priorizar o valor "segurança", como a exigência fundamental para a construção do moderno "Estado Industrial". Como disse um notável escritor inglês36, a ciência jurídica moderna instituiu, como tarefa fundamental, "domesticar o azar", conseguir no Direito resultados tão seguros quanto poderá sê-lo a solução de um problema algébrico. Antes de Savigny "geometrizar" o Direito, criando um "mundo jurídico", distante das "no imaginables diversidades" do caso concreto e, portanto, da realidade social, Leibniz, dissera que, não apenas o direito, mas a própria moral, seriam ciências tão demonstráveis, quanto qualquer problema matemático37.

22. Dentre as hipóteses examinadas por Elster, a mais sugestiva é sem dúvida o caso relativo à guarda dos filhos nas ações de separação judicial ou divórcio. Nestes conflitos, o antagonismo de interesses aflora com tonalidades emocionais verdadeiramente dramáticas. Em geral, cada um dos genitores luta denodadamente para obter a posse dos filhos, pois, como diz o jurista, os pais, em muitos casos, consideram os filhos uma extensão de suas personalidades. Entretanto, poderá não ser conveniente aos menores que eles permaneçam sob a guarda de nenhum dos genitores. Estabelece-se, portanto, um conflito triangular de interesses que ao juiz cabe resolver. Segundo que critérios, porém, terá de fazê-lo? Com o sacrifício do legítimo interesse psicológico, afetivo e moral dos pais de tê-los sob a guarda, ou haverá um limite para o sacrifício desses interesses? Diz o jurista: " El niño requiere protección especial. Sin embargo, esa protección no debe implicar pequeñas ganancias en el bienestar de niño obtenidas a expensas de grandes pérdidas en el bienestar parental" (p. 122). O filho menor de seis anos ficará, sempre, mais protegido quando confiado à guarda da mãe? Quando ele atingir a maioridade, essa solução será necessariamente confirmada como a mais adequada?

Para ter-se uma pálida idéia da complexidade temática envolvida no problema de Elster, tenha-se presente a observação do jurista de que o próprio tempo necessário para que o juiz possa dispor de "cognição exauriente", descobrindo a problemática "vontade da lei", poderá causar danos consideráveis ao menor, pois, nestes casos, "el divorcio parece ser más dañino para la salud mental de los niños cuando la disputa es reñida" (p. 125).

A "vontade da lei", como é sabido, é priorizar o interesse do menor. Porém, somente depois de alguns anos se poderia arriscar  apenas arriscar  uma avaliação da alternativa que for adotada. Como poderá o juiz saber  hoje  se a solução de retirar o filho do poder dos pais, para interná-lo numa instituição social, mostrar-se-á a melhor, dez ou quinze anos depois, para o desenvolvimento físico e mental do menor?

Haveria, em tais casos, possibilidade de pleno conhecimento dos fatos e das incontáveis variáveis independentes que o condicionam, capaz de corresponder ao que a doutrina considera "cognição exauriente" dos fatos, das tendências e expectativas futuras, das inclinações e temperamento que irão moldar o caráter do homem adulto, em que esse menor se terá transformado? Ou, ao contrário, a chamada "cognição exauriente" apenas confirma que a jurisdição cuida do passado, qual historiador, não estando apta para lidar com a tutela preventiva? "Cognição exauriente" não será uma singela expressão do princípio dispositivo, que amarra, ou pretende amarrar, a cognição do juiz aos fatos conhecido e provados nos autos (Allegata et probata partium iudicare debet)? Neste caso, a tutela que seria preventiva fica soldada irremediavelmente ao passado, já que, nas autênticas tutelas preventivas, diz Elster, o juiz estará navegando no domínio do mais puro indeterminismo das possíveis conseqüências (p. 116), pois lhe serão negados os fatos, especialmente ser-lhe-á recusado conhecer a moldura circunstancial que lhe dará, no futuro, a sonhada racionalidade matemática.

Esta é a razão que explica a transferência para a chamada "jurisdição voluntária" dos casos em que o julgamento se baseie em juízos discricionários, orientado por critérios de simples conveniência, sob a falsa ilusão de que os verdadeiros juízos jurisdicionais não seriam, em proporção de menor ou maior relevância, igualmente discricionários. É assim que, em nosso sistema, o magistrado da jurisdição comum, mesmo que se apoie em critérios de conveniência, finge ideologicamente decidir com a racionalidade matemática que o paradigma lhe impõe. Esta é uma das tantas armas de que o paradigma se vale, contra as eventuais exceções que o infirmem38. É o mesmo mecanismo de autopreservação paradigmática que faz, por exemplo, com que o sistema conviva com tutelas interditais, como as "medidas antecipatórias" de nosso direito, fingindo, porém, tratarem-se de simples medidas interlocutórias, que não digam respeito ao meritum causae. Com este expediente, preserva-se o princípio fundamental imposto pelo paradigma, qual seja o de que ao juiz somente é permitido julgar com base em "cognição exauriente". Quanto às demais decisões, particularmente aquelas sobre as liminares (de mérito), finge-se que não chegam a ser julgamentos sobre a lide.

23. Indicamos acima (n. 13) a dificuldade encontrada pela doutrina de aceitar a existência de um "direito substancial de cautela". É necessário, porém, ampliar o exame deste ponto. A objeção levantada contra um "direito material à segurança" decorre, a nosso ver, do mesmo paradigma racionalista, que veda os julgamentos fundados em verossimilhança, a não ser quando  na mesma relação processual  uma sentença tomada sob "cognição exauriente" proclame a correção do julgamento provisório, revelando essa inefável "vontade da lei", concebida com a ingênua intenção de impedir a criação jurisprudencial do direito, que foi a grande esperança dos iluminados legisladores e filósofos do século XVIII e dos legisladores do século seguinte. A ambiciosa criação de um mundo social em que os homens não seriam mais dirigidos pelos homens, e sim pelas leis, acabou por submeter os homens às suas máquinas, conseqüência, de resto, imanente como tendência profunda, nascida com a idéia de "matematização" do direito e das demais ciências do espírito, como instrumento da mais abjeta de todas as tiranias.

Se deixássemos aos aplicadores da lei qualquer margem de discricionariedade que pudesse legitimar duas ou mais soluções diferentes contidas na norma, teríamos, com certeza, como dissera Max Weber, impedido a "ascensão do Estado absoluto"39, do asfixiante estado burocrático, centralizador e regulamentar em que se transformou a sociedade contemporânea.

Mas não basta a existência dessa condição para explicar a resistência oferecida pela doutrina ao reconhecimento de um direito material à segurança. Se quisermos compreendê-la em toda sua extensão, é necessário recordar que o sistema eliminou a possibilidade das "demandas parciais", nas quais "fracionam-se" a ação e as respectivas exceções, de modo a formar, com estas, uma nova demanda igualmente parcial. Esta questão foi examinada por nós no estudo anteriormente referido40, elaborado para mostrar que nosso sistema tem uma especial predileção pelos processos que contenham o que Carnelutti indicava como "processos totais", precisamente aqueles que, contendo "lides integrais"  despreocupados com o tempo necessário para compô-las , ainda pressupõem a "plenitude de defesa".

24. A técnica de "parcialização" ou sumarização de lides é tão conhecida e antiga quanto as mais remotas fontes romanas. Basta ver a relação entre os juízos interditais do direito romano clássico e o "procedimento ordinário" das actiones, para ter-se uma imagem precisa do que são processos sumários autônomos, nos quais as questões que demandassem investigação probatória demorada e complexa  e que, por isso não se pudessem resolver-se através de summaria cognitio, que era a função do Praetor  , seriam relegadas para tratamento em processo independente posterior (actio ex interdicto).

A criação dos "títulos executivos" extrajudiciais, no direito medieval, seguiu a mesma técnica, de "fracionamento" da ação executiva, extraindo-lhe as questões que poderiam compor as respectivas exceções, para torná-las substância de uma demanda independente, a ser proposta  através da inversão do contraditório  pelo demandado, agora transformado em autor, perante o processo executivo.



25. Seria possível conceber solução análoga fazendo com que nossas liminares de antecipação de tutela adquirissem autonomia procedimental, passando a constituir uma demanda preliminar independente, como ocorre com os falsos procedimentos cautelares do modelo italiano, com a única  porém relevantíssima  diferença de que, tal como na ação de embargos do executado, inverter-se-ia o contraditório, dando autonomia ao juízo sumário, de modo a gravar a parte que nele sucumbisse com o ônus de iniciar a demanda plenária subseqüente. Isso significaria generalizar (democratizar) o privilégio executivo, eliminando a "elitização" desse benefício ao qual têm acesso, no direito moderno, apenas as classes dominantes. Além da criação por lei e pelo negócio jurídico, queremos sugerir a criação jurisprudencial de títulos executivos, fundados na mesma verossimilhança que sustenta seus homônimos.

Por que esta solução mostra-se tão penosa para nossa doutrina? As razões são conhecidas: a vitória no sumário, sem que o juiz tenha acesso à "cognição exauriente", poderia resultar na proteção de alguém declarado sem razão, depois no juízo plenário,. A autonomia do sumário permitiria que o juiz decidisse com base em juízo de verossimilhança, aplicando não a "vontade da lei", mas a justiça do juiz (Hobbes), coisa que nosso racionalismo não pode sequer imaginar, quanto mais permitir. O que existe de tutela autenticamente preventiva no juízo cautelar impede que a doutrina o aceite na plenitude de suas conseqüências, a comprovar, também aqui, a impossibilidade de tutela processual que não se funde em "cognição exauriente", portanto, tutela que protege o passado, nunca preventivamente o futuro.



26. As considerações precedentes autorizam-nos a concluir que o sistema processual em vigor, enquanto se mantiver preso ao paradigma racionalista, supondo que a norma jurídica tenha univocidade de sentido, permanecerá ancorado no férreo dogmatismo que o tem dominado, impedindo a aceitação do raciocínio hermenêutico, mesmo que as modernas correntes de Filosofia do Direito não mais duvidem deste caráter da ciência Jurídica.


1* Comunicação escrita para o Segundo Congresso Internacional de Derecho Procesal a realizar-se em Lima no Perú, em junho de 2002.

 Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, nº 16, 2001, p. 23.

2 Más allá de la justicia, tradução espanhola de 1990, Editorial Crítica, Barcelona, p. 199.

3 Les forces créatrices du droit, Livrairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1955, p. 1.

4 Foucault - A norma e o direito, trad. port.. Lisboa, 1993, p. 157).

5 Principii di diritto processuale civile, ed. de 1965, JOVENE, Nápolis, p. 296.

6 Istituzioni di diritto processuale civile, 1º vol. § 2, nº 11.

7 Ágnes Heller, Más allá de la justicia, cit., p. 313.

8 Sistema del derecho romano atual, trad. espanhola, 2ª edição, Madrid, vol. IV, § 205, p.10).

9 Especialmente "Reivindicação e sentença condenatória, in Sentença e coisa julgada, 3ª ed., 1995; e Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, 2ª ed., 1998, Cap. 11. R. T., São Paulo.

10 Discours de la méthode, trad. bras. da edição francesa de 1981, Ed. Ática, 1989, p. 64.

11 Teoria do processo civil, 6ª ed., Editor Borsoi, 1956, vol. I, p. 68.

12 J. M. de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, 2ª edição, Rev. Tribs., I/241.

13 August Thon, Norma jurídica e direito subjetivo, tradução italiana de 1951, da edição alemã de 1878, p. 158 da tradução e 156 do original.

14 Sobre isso, especialmente H. G. Gadamer, Verdad y metodo, trad. da 4ª edição alemã de 1975, Salamanda (Espanha), 1988; e no Direito, por todos, Josef Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Università di Camerino, 1972.

15 Quentin Skinner, Razão e retórica na filosofia de Hobbes, Cambridge University Press, 1996, trad. bras., 1997, Fundação Editora UNESP.

16 Discours de la méthode, cit. p. 44.

17 Leviathan, Cap. XXI, 7, trad. de 1983, Madrid (consultar sobre esta questão a Quentin Skinner, Razão e retórica na filosofia de Hobbes, Cambridge 1996, tradução de 1997, Ed. UNESP/ABDR.

18 De la vocación de nuestra epoca para la legislación y la ciencia del derecho (1814), trad. de 1970, Aguilar Ediciones, Madrid, p. 64.

19 Historia do direito na idade moderna, 2ª edição alemã, Gulbenkian Lisboa, 1980, p. 458.

20 Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, nº 82.

21 Il giudice e lo storico, in Opere guiridiche, vol. I/393.

22 Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, CEDAM, 1936, nº 14.

23 La tutela civile dei diritti, 3º vol., Giuffrè, 1993, p. 118-199.

24 Fondement de les interdits possessoires - Études complémentaires de l´esprit du droit

romain, trad. francesa de 1882, p. 82 e 86.

25 Pandette, vol. 1º. § 184, nota 8, tradução italiana, Turim, de 1907.

26 Conceptos fundamentales del derehco civil, trad. da edição alemã de 1982, Ariel Derecho, Madrid, 1987, p. 50.

27 Provvedimenti d´urgenza - Struttura e limiti della tutela anticipatoria, CEDAM, 1983.

28 Do processo cautelar (1ª edição 1985, Ed. LeJur, Porto Alegre, 58 e sgts.).

29 Do processo cautelar, 3ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 82 e sgts.; e Curso de processo civil, 3° vol., Rev. dos Tribs., São Paulo, 2000, p. 54 e sgts.

30 Cf. nosso Do processo cautelar, 3ª edição, 2001, p. 36.

31 Do processo cautelar, Livraria e Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1976, n. 40.

32 Introduzione allo studio del diritto processuale civile, Ed. Giappichelli, Turim, 1975, p. 24.

33 O contraditório nas ações sumárias, na obra Da sentença liminar à nulidade da sentença, Forense, 2001.

34 Lezioni di diritto processuale civile, CEDAM, 1926, Pádua, vol. IV, p. 21 e sgts.

35 Este ponto foi objeto de nossa análise na obra Da sentença liminar à nulidade da sentença, p. 25 e sgts.

36 Jon Elster, Juicios salomónicos - Las limitaciones de la racionalaidad como principio de decisión, Cambridge, 1989, tradução de 1995, Gedisa Editorial, Barcelona, p. 40 e sgts.

37 Ensaio acerca do entendimento humano, trad. bras. 1973, Cap. III, n. 18.

38 Sobre o conceito de paradigma por nós empregado, consultar Thomas Kuhn, especialmente em duas de suas obras fundamentais: a) A revolução copernicana, trad. portuguesa, 1990, Edições 70, Lisboa; b) A estrutura das revoluções científicas, trad. bras., 1975, Editora Perspectiva, São Paulo.

39 "A política como vocação" in Ensaios de Sociologia, trad. bras., Zahar Editores, 5ª edição, 1992, p. 115).

40 O contraditório nas ações sumárias.

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