2. Técnica Jurídica Chaim Perelman – Ética e Direito Presunções e Ficções Jurídicas



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2. Técnica Jurídica
Chaim Perelman – Ética e Direito
Presunções e Ficções Jurídicas
§ 47. A especificidade da prova jurídica

Se fui sondado para apresentar um relatório no simpósio da décima terceira sessão da Sociedade Jean Bodín consagrado à prova, foi decerto porque quiseram confrontar os historiadores do direito e os juristas profissionais com o ponto de vista de um lógico que se dedica ao estudo do raciocínio nas suas diversas formas. Os organizadores que tiveram a amabilidade dc que se impõe de modo coercivo a toda mente nonnalmente constituída. Mas os lógicos modernos se contentam em exigir que essas regras sejam. a um só tempo. explícitas e isentas de ambigüidade. de sone que o controle das operações possa ser feito, a rigor. por mcio de máquinas. Mas isto só é realizável se as regras de dedução não apelam para nenhuma intuição fundamentada no sentido das proposições e só se referem a signos e a operações efetuadas a partir de signos. Quando estiverem preenchidas essas condições. dir-se-á que o sistema axiomático e as provas por ele fornecidas são formalizados. Um teorema será unia proposição provada, a partir dos axiomas, pela aplicação correia das regras de dedução do sistema.


É essencial que um sistema axiomático seja coerente, isto é. quc nele não se possam demonstrar uma proposição e sua negação. Não é indispensável. em contrapartida. que um sistenu axiomático seja compkto. isto é, que nele se possa demonstrar toda proposição que o sistema permite formular ou sua negação.

Estas breves considerações bastam para compreender por que a prova demonstrativa é impessoal: impondo—se a toda mente normalmente constituída, podendo mesmo ser fornecida por máquinas, sua correção não poderia depender da adesão desta ou daquela pessoa. Aliás, num sistema assim, não se podem provar o pró e contra, ou seja. uma proposição e sua negação, a não ser que o sistema seja incoerente, logo, inutilizável. Por outro lado, em todo sistema incompleto — e esse é o caso normal — existem problemas insolúveis, proposições das quais não se pode provar nem a verdade nem a falsidade.


Cotejemos o que acabamos dc dizer dos sistemas axiomáticos com as características de um sistema jurídico moderno. Este impõe ao juiz tanto a obrigação de julgar. sob pena de denegação de justiça (cf. o ari. 4 do Código Civil, o ari. 258 do Código Penal belga), como a de motivar suas sentenças. Dadas essas obrigações, o sistema jurídico é tratado como um sistema completo, no qual toda pretensão das partes deveria poder ser julgada conforme ou contrária ao direito. Que o sistema seja considerado completo em si mesmo ou que só O autorizada do juiz, importa notar que a obrigação de julgar prevalece sobre a fidelidade a estas ou aquelas regras de prova, de dedução ou de interpretação. Para que o juiz possa julgar, em qualquer circunstância, é mister deixar-lhe certa liberdade nassa área, havendo a possibilidade de controlar o uso que ele fará dela.

O papcl dos autores que interpretam um direito vivo, que continua a ser aplicado, é facilitar ao juiz sua tarefa e fornecer soluções para todos os casos que parecem prestar-se à contestação. A obrigação de encontrar uma solução viável se impõe igualmente. pois, aos autores que desejam guiar ojuiz. Esta é, a bem dizer, menos absoluta, pois o intérprete pode, ante uma situação jurídica que lhe parecc mextricável, ater-se a dirigir’ um apelo ao legislador para que modifique a lei. O historiador do direito tem, afortiori, a bberdade de frisar as dificuldades apresentadas por um sistema jurídico antigo, sem procurar os meios para resolvê-las. No entanto, a verdade é que, na maIor parte dos casos, a doutrina admitirá igualmente que seu primeiro dever é fornecer soluções para os casos de aplicação da lei, imaginando para tanto, se preciso for, novas técnicas dc interpretação. A maneira de justificar. de fundamentar semelhante 1 interpretação, não consistirá numa demonstração coerciva, que aplica regras enumeradas previamenlc. mas numa argumentação de maior ou menor eficácia. Os argumentos utilizados não serão qualificados de corretos ou de incorretos, mas de fortes ou de fracos. Toda argumentação se dirige a um auditório, de maior ou menor amplitude. de maior ou menor competência, que o orador procura persuadir. Ela nunca é coerciva através dela, o orador procura ganhar a adesão de um ser livre, por - meio de razões que este deve achar melhores do que as forneci- - das em favor da lese concorrente. Compreende-se então que, perante um tribunal, seja possível pleitear o pró e o contra. O Juiz que estawi, após ter ouvido as duas partes, não se comporta Como uma máquina, mas como uma pessoa cujo poder de 1 apreciação livre mas não arbitrário, é o mais das vezes decisj- 1 vo para o desfecho do debate.


tema seja considerado completo em si mesmo ou que só o Essas considerações explicam as particularidades do raciocínio jurídico, na medida em que ele consiste numa interpretação da lei, dignas de nota sobretudo quando as comparamos com o raciocínio matemático; elas nos esclarecem sobre o mecanismo da prova que, enquanto fundamento de uma asserção, consiste muna demonstração dentro de um sistema matemático e numa argumentação dentro dc um sistema jurídico.

As observações precedentes explicam por que minha exposição não se refere especificidade da prova judiciária, mas da prova jurídica. Sei que. em nosso direito, a prova judiciária só conceme ao fato, sendo a lei supostamente conhecida, em especial do juiz. Os problemas concernentes à prova do direito são essencialinenle aqueles apresentados pela prova de um direito estrangeiro, eventualmetue a de um costume local. Mas trata-se sempre dc provar a existência de um direito, não seu alcance; as razões que se podem fornecer em favor desta ou daquela interpretação da lei não dependem das técnicas da prova, mas das técnicas dc interpretação, consideradas alheias ao domínio da prova. Esse modo de ver, perfeitamente justificado cm nossa organização judiciária, que implica a um só tempo a separação dos poderes e a distinção do fato e do direito, essencial para a determinação dos limites do controle da Corte de Cassação, deve ser situado, por sua vez, em seu contexto institucional.


Se provar, perante um tribunal, significa fundamentar uma pretensão, estabelecendo “o fato que lhe dá origem e as consequências judiciárias que dele decorrem levando-se em consideração o direito em vigor’TM, é importante salientar que, tecnicamente, a prova judiciária só diz respeito ao fato. Cumpiirá ver, nessa tradição, a influência do direito romano clássico e da divisão do processo em duas fases, primeiro diante do magistrado, em seguida diante do juiz. a qual. pela própria força das coisas, limitava os debates diante do juiz a questões de fato? Não sou qualificado para responder a essa pergunta.
Entretanto, faço questão de assinalar que, em sua Retó rica (Livro P, 1375a, 24), Aristóteles, ao tratar das provas extratécnicas, ou seja, daquelas que não dependem da arte do orador, enumera cinco especies delas, a saber: as leis, as testemunhas, os contratos. as torturas e o juramento. Observe-se, a esse respeito. que seu exame das leis diz respeito tanto às leis particulares. “aquelas que são escritas e regem a cidade” quanto às leis comuns. “todas aquclas que, sem serem escritas, parecem ser reconhtcidas pelo consentimento univcrsai” (Retórica. L. l. 1368b, 7-8). No tempo de Aristóteles, aprova judiciária não se limitava, portanto. em Atenas, ao estabelecimento dos fatos, mas se propunha igualmente justificar “as conseqüências jurídicas que deles decorrem”. A possibilidade, indicada por Aristóteles, de pleitear contra a lei escrita, fundamentando-se em leis comuns e na eqüidade (Retórica, L 1, 1375) revela, ao que parece aliás, que a separação dos poderes não era tão rígida em seu tempo quanto o é entre nós. Por outro lado, poder-se-á pretender que a prova constituída, no procedimento medieval, pelo ordálio ou duelo judiciário, é uma prova do fato, quando tem como efeito decidir globalmente o desfecho da lide? Embora seja verdade que. entre nós, a prova do fato seja nitidamente separada do debate em matéria de direito, pareceu-nos útil insistir, acima de tudo, nas particularidades desse debate, mais especialmente no fato dc a interpretação jurídica ser fundamentada numa argumentação que deve convencer o juiz, e não numa demonstração impessoal e coerciva.
Em que consiste a prova judiciária do fato? Em que se distingue ela da prova histórica? Que é que lhe determina a cspe. cificidadc?

O historiador tem liberdade, em princípio, de estudar os fatos que o irneressam, de escolher seu tema levando cm conta a existência efetiva ou presumida de meios de provas julgados, por ele, suficientes. Muitas vezes, aliás, esse tema será limitado em virtude da presença de documentos pertinentes ou da possibilidade de lhe aplicar um método de investigação fecundo. Quanto aos fatos já reconhecidos, o historiador poderá considerá-los comprovados, contentando-se em remeter aos documentes que os atestam ou aos estudos pelos quais foram estabelecidos. Normalmente, salvo por razões pedagógicas, ele só os queslionará se puder trazer algo novo no que lhes conceme com o aporte de novos elementos ou de uma nova interpretação de elementos antigos.


É deveras excepcional que intervenha formalmente, em matéria científica, uma decisão com a autoridade da coisa julgada. Quem teria a competência, o direito e o poder, nessa questão, de proibir o exame de certas questões? Não se concebe um posicionamento assim senão da parte de um corpo de cientistas, de um instituto ou de uma academia, e isto cm circunstâncias fora do comum. Assim é que a Academia de Ciências de Paris decidiu, um dia, não mais examinar trabalhos que se propunham demonstrar a quadratura do círculo. Mas, normalmente, a maneira pela qual um cientista independente utiliza o tempo de que dispõe para pesquisas julgadas interessantes e fecundas é uma questão deixada inteiramente à sua livre apreciação.
O juiz não possui essa mesma liberdade, Não escolhe os processos que terá de apreciar: é encarregado de julgar uma lide e, ao estatuir, realiza uni ato de soberania, cuja meta é estabelecer a paz judiciária, dizendo o que é confonne ao direito. Ele deve julgar dentro de um prazo razoável, e suas decisões terão a autoridade da coisa julgada, após a expiração dos prazos previstos para interpor apelação e recurso dc cassação. A coisa julgada é tida como verdadeira, e as partes devem submeter-se às conclusões do tribunal. Aliás, são essas conclusões que o mais das vezes lhes importam, bem mais do que a realidade dos fatos, que constituem apenas um meio de fundamentaras conseqüências jurídicas que deles decorrem.
O papel do juiz não é ode um conciliador, poiso procedimento não é estabelecido por um comum acordo das partes. É o demandante ou o ministério público que toma a iniciativa: o demandado ou o réu é atraído à justiça. e tudo foi previsto para que ele não possa impedir o desenrolar do processo. Nessa situação, trata-se, para o juiz, de aplicar a lei, completada, se for o caso, pelo comum acordo das partes, e de estatuir pautando-se pelas presunções legais.
As presunções protegem o estado de coisas existente, que não pode ser legalmente modificado, quando a prova contrária é aceita, sem urna decisão judiciária. Compete àquele que cmi- te uma pretensão tendente a modificar o estado de coisas existente estabelecer-lhe a legitimidade. A atitude do demandado, daquele cm cujo detrimento a demanda é introduzida, será essencial em todos os processos em que a ordem ptiblica não estiver em jogo. Quando se trata de fatos alegados pelo demandante. que palccem concludentes ou simplesmente relevantes, a prova deles só deverá ser fornecida se forem negados pelo demandado. A confissão deste último, mesmo constituindo uma prova da realidade dos fatos reconhecidos — e é por essa razão que ela não é admitida ou, pelo menos, não é suficiente quando a ordem pública é interessada — é prova concludente contra seu autor, quando seus interesses privados são os únicos em jogo. Por causa dessas conseqüências, exigir-se-á, daquele que confessa, a capacidade de dispor dos direitos que sua confissão pode fazê-lo perder

Quais são os fatos admissíveis que cabe provar? A resposta a essa pergunta depende essencialmente, em matá-la civil, da atitude das partes, tendo o juiz, porém. a faculdade de onlenar dc ofício a prova dos fatos que lhe parecerem concludentes (art. 254 do Código de Processo Civil). Mas “ele não é autorizado a declarar um fato constante, apenas porque ele teria adquirido pessoalmente. fora do processo, conhecimento positivo desse fato”. Com efeito, cabe às. partes, e não ao juiz. fornecer, de uma fomia contraditória, a prova dos fatos litigiosos, tais como resultam do contrato judiciário. Deixando de ser passivo, o juiz se arrisca a ver reprovarem-lhe a falta de neutralidade.

A prova judiciária é livre quando as partes podem recorrer a todos os meios suscetíveis de formar a convicção do juiz. Contudo, o mais das vezes, a prova é regulamentada: os meios de prova admitidos são limitados e legalmente hierarquizados. Pode mesmo acontecer que o vaior probante deles seja fixado com precisão, autorizando cada grau este ou aquele ato de procedimento, Nesse caso, o juiz não aprecia sobcrdnamcntcovalor das provas admitidas senão no âmbito das prescrições legais.
As prcsunçúes legais. que impedem a prova contrária, ou que impúem seu ônus àquele que pretende combatê-las, não põem o pró ou o contra em pé dc igualdade, pois elas dispensam de qualquer prova aquele em cujo proveito existem (art. 1.352 do Código Civil).
As presunções juris ei de jure, que impedem a prova contrária, visam a garantir contra a contestação de certas situações que o legislador não deseja ver perturbadas. Elas formam um dique que as protegerá contra os ataques de litigantes impenitentes. A maior parte do tempo, os direitos, que tais presunções protegem, serão fundamentados em fatos incontestes, mas é essencial que possam ser protegidos contra qualquer contestação possível. A segurança que resulta dessa proteção foi julgada mais importante para a ordem social do que a não-conformidade, a bem dizer excepcional, dessas presunções com a realidade objetiva, aliás quase sempre difícil dc conhecer de uma forma indubitável. Se se pudesse contestar ilimitadamente uma decisão judiciária, porque não conforme à justiça ou à vontade do legislador, os processos poderiam continuar infindavelmente, com os distúrbios, o cansaço e as despesas que daí resultam. Se a prescrição não pudesse proteger situações existentes, o exercício tranqüilo da propriedade imobiliária dependeria de uma “prova diabólica” impossível dc fornecer. No final das coatas, toda ordem supõe a existência de fatos incontestes:
estes podem ser garantidos pela evidência ou pela notoriedade; podem sê-lo igualmente pelo poder que impede contestá-los.

As presunções jurir rantwn, que admitem a prova contrária, regem todo o campo do procedimento judiciário. Elas limitam-se, comumente, a presumir o que, efetivamente, ocorre o mais das vezes na sociedade regida pelo direito que as impõe. mas podem igualmente visar a proteger, conquanto de forma menos radical, as situações estabelecidas, encarregando do õnus da prova — que sempre é uma prova contrária à presunção


— aquele que pretende subvertê-las. O desenrolar do processo pode, à medida de sua progressão, fazer intervir presunções alternadamente em proveito de uma ou outra parte. A prova contrária incumbirá sempre àquele que não se beneficia da presunção, num determinado momento do processo judiciário, e “que pretende relixar da outra as vantagens de sua posição anial”6. O processo só pode ter seu desfecho numa decisão vazadaem foça de coisa julgada, e a cujo respeito não será mais admitida nenhuma prova contrária.

Nada mais oposto a semelhante concepção da prova do que o método preconizado por 1)escartes para dar segurança ao nosso saber. Pois, como a primeira regra desse método é a regra da evidência, segundo a qual não se deve admitir como verdadciro senão o que se apresenta ao entendimento de uma forma evidente e indubitável, ele implica que se deve rejeitar igualmente, sem lhes conceder o menor crédito, as coisas que não são inteiramente certas e indubitáveis, bem como as que parecem manifestamente falsas (P Meditação). Afastando-se de tudo aquilo em que poderia imaginar a menor dúvida, Descaites é obrigado, portanto, a descartar tudo que é apenas opinião, conjetura, presunção, pois todas as coisas contestáveis são igualmente incertas.

Essa exigência de evidência tomaria impossível não só as decisões judiciárias, mas também toda atividade que depende de uma deliberação. Aliás, Descartes se apercebe perfeitamente disso e não deixa de reconhecer que “como as ações da vida não tolcr.im nenhuma demora, é uma verdade muito certa que, quando não está em nosso poder discemir as opiniões mais serdadeiras, devemos seguir as mais prováveis” (Discurso do méiodo, 3’ parte). Seu método só deveria aplicar-se ao conhecimento cientffico. Mas será ele realmente aplicado em ciências? Desde que os paradoxos da lógica e da teoria dos conjuntos ababram os fundamentos da matemática, assistimos, nas ciências dedutivas, ao triunfo do fomialismo que, sem afirmar a evidência dos axiomas e das regras dc demonstração, contenta-se em insistir em nossa capacidade de distinguir os signos e de efetuar com eles operações desprovidas de ambigüidade. Enquanto, para Descartes, o método geométrico, com a evidência de seus axiomas e de suas deduções, deveria servir de modelo universal para todas as ciências, o alcance dessa evidência foi reduzido, hoje, nas próprias ciências formais. Quanto às ciências naturais, ouso maciço do cálculo das probabilidades modificou-lhes profundamente a metodologia. Menos do que nunca elas podem dispensar presunções e hipóteses e, como no direito, quando a prova não for um mero exercício didático, mas visar a estabelecer a verdade de uma proposição duvidosa, sen uma prova contrária a certas presunções admitidas.
O que caracteriza a prova científica é o fato de ignorar a separação dos poderes e, mais particularmcnte. dos poderes legislativo e judiciário. Nela todas as presunções são presunções do homem, e só se conhecem, portanto, aquelas a cujo respeito a prova contrária não é admitida. Os fatos estabelecidos pclo cientista terão repercussões sobre o sistema das leis e das presunções, se eles parecerem opor-se às previsões que deles se podiam tirar. As modificações que o pesquisador propuser, para restabelecer a coerência, serão submetidas aos especialistas da disciplina que os apreciarão de acordo com critérios elaborados no seio dessa disciplina e próprios desta.

Em direito, em contrapartida, a maneira de combater as presunções legais, mediante a administração da prova contrária, raramente é deixada inteiramente à apreciação do juiz. A hierarquia das provas estabelecida pela lei fornece presunções que o juiz deve levar em conta. qualquer que seja sua convicção íntima. Essa hierarquia é fundada normalmente naquilo que, em dados meio e época. parece fornecer mais garantias de justiça. Concebe-se que, num século de analfabetismo, admita- se a regra “provas testemunhais prevalecem sobre provas documentais* ” e que, noutro, em que a instrução é difundida, aplique-se a regra oposta “provas documentais prevalecem sobre provas testemunhais**”. Numa época em que a sociedade é muito hierarquizada, concebe-se que a credibilidade, e mesmo a admissibilidade, das testemunhas, seja regulada por presunções que, talvez, se inspirem mais no cuidado de favorecer os privilegiados do que no de estabelecer a verdade objetiva. Mas pode-se admitir que. aos olhos do legislador medieval, essas duas preocupações possam ter parecido concordantes.


* Em francês, rénwuis paswu te#res, antigo twocardo francts. segundo o aI depuimcntos mais séno pmdiam pev alcccr sct peças criias, (N. doT.)

** Em frnês, kurts p1ssem :énwins, o conirrio do hoçanlo anterior. (N.doT.)
Por que, em direito comum, a tortura é admitida em certos casos e cofltra certas pessoas. C 1110 em outros casos e contra outras pessoas? Por que. em certas legislações, presume-se a inocência do réu e a prova sempre Compete ao demandante e, noutras, a mera acusação basta para criar uma presunção de culpabilidade da qual o acusado deve livrar-se? Por que, em certos sistemas, a prova é relativamente livre e, noutros, fortemente regulamentada Tratar-se-á da maior ou menor confiança concedida ao discernimento e à integridade dos juízes?

Todas essas questões. em que preocupações teóricas, tal como a busca da verdade objetiva, se mesclam com preocupações práticas, tal como a proteção dc determinada ordem social, têm um grande interesse, não somente histórico e sociológico. mas também epistemológico. Pois o problema da prova judiciária, bem como o da prova jurídica, couistitui apenas um aspecto do problema geral da prova. É importante compreender que esta, que visa, no final das contas, a fundamentar convicções, não se apresenta de modo uniformc. mas varia conforme as áreas e os casos de aplicação. Um exame aprofundado da prova em direito, de suas variações e de sua evolução, pode informar-nos, mais do que qualquer outro estudo, sobre as relações existentes entre o pensamento e a ação.


§49. Presunções e ficções em direito


Vindo depois de tantas exposições aprofundadas que estudaram as presunções e as ficções na teoria geral do direito, nos diferentes ramos do direiLo e a propósito & problemas particulares, minha palestra consistirá, essencialmente. numa reflexão metodológica e filosófica apoiada em tudo quanto nos propiciaram as comunicações e as discussões que as seguiram. Com efeito, conquanto as noções & presunção e de ficção sejam extraídas do senso comum, a elaboração especifica por que passaram em direito nos levantará problemas fundamentais referentes ao lugar da verdade em direito, ao papel da prova e da qualificação, à distinção entre a ficção e a ficção jurídica, que remete à distinção correlativa entre a realidade e a realidade jurídica, e, daí, às relações entre a ciência jurfdica, a doutrina e a ideologia. Note-se, para começar, que a maior parte das comunicações adorou as definições clássicas das presunções e da ficção. Apenas o professor Wróblewski tentou uma reconstrução lógica da noção de presunção legal juris twaíwn, definida corno uma norma dc comportamento condicionaria pelo estabelecimento & um fato e pela ausência de uma prova contrária, quando se trata de uma presunção material (por exemplo, a presunção de paternidade) e unicamente pela ausência de prova contrária, quando se trata de uma presunção formal (por exemplo, a presunção de inocência Essa análise, muito interessante, desprezará tanto as presunções do homem como as presunções jurLr e: de jure.


Com efeito, as presunções do homem, quaisquer que forem as precisões trazidas pelo art. 1.353 do Código Civil, têm de adotar a noção de presunção do senso comum: estando abandonadas “às luzes e à prudência do magistrado” e dependendo inteiramente de sua convicção íntima, elas são fundamentadas em elementos de prova, aos quais se poderá recorrer toda vez que a prova testemunhal for admissível. Praticamente, elas em nada diferem das presunções do historiador ou do detetive, que procura estabelecer um fato desconhecido a partir de simples indícios. Quem tem o ônus da prova pode desincumbir-se de sua missão apresentando um leque de presunções pe serão “sérias, precisas e concorclarges”. No entanto, como assinalou P. Foriers, em sua excelente introdução, fundamentando- se nas decisões da Corte & Cassação da BéIfra3, “o art. 1.353 não exige a pluralidade das presunções; mas, prevendo o caso em que vários fatos ou indícios sejam alegados, ele exige então a concordância deles, sem pôr empecilhos à invocação de uma presunção única, quando ela tem as características de gravidade e de precisão necessárias”. Cumpre observar que as presunções do homem tendem a fazer admitir cestos fatos não-qualificados: é por essa razão que elas não ficam sob o controle da Corte de Cassação. Serão apresentadas por quem temo ônus da prova e tendem a estabelecer a convicção íntima do juiz da causa. As presunções legais. em contrapartida, não fornecem elementos de prova, mas dispensam da prova aquele a quem elas aproveitam. Na ausência de prova contrária, as presunções juris tantum determinam os efeitos jurídicos de uma dada si- moção: sempre dirão respeito aos fatos qualificados. A presunção de paternidade considera pai legal o masido da mãe da criança. O papel dessas presunções é facilitar a tarefa do juiz ou do administrador público, daquele que se acha na obrigação de julgar, daquele que deve tomar uma decisão, quando a prova do fato é difícil de fornecer. Vê-se que a instiwição da presunção legal fluir jantam se justifica por preocupações de segurança jurídica. Mas, criando uma desigualdade entre as partes, ela favorece necessariamente uma delas eni nome de outras considerações e de outros valores diferentes da verdade ou da segurança jurídica. A presunção de inocência protege o indivíduo contra a calúnia e contra os abusos do poder, a presunção de paternidade protege a ordem das famílias e, mais particularmerne, a criança concebida no casamento, a presunção de legalidade da coisa decidida pela administração pública facilita o exercício da função pública’. A presunção legal ju.ris rantum, ao admitir a prova contrária, permite o surgimento da verdade, mas levando igualmente em conta outros valores que não se podem desprezar. Estando intimamente ligada ao problema do ônus da prova, e à possibilidade de inverter esse õnus. a presunção juris iarnwn diferencia profundamente o raciocínio jurídico do raciocínio do historiador, por exemplo. Quando se trata, não de direito, mas de moral, boatos incontroláveis podem causar danos à reputação de alguém. Como em moral todos parecem igualmente competentes para ju]gar, não existe procedimento que permita absolver ou condenar moralmente, e nada vem regulamentar o ônus da prova; vê-se. por antítese, a utilidade das presunções legais juris :anturn. complemento indispensável da função judiciária e da obrigação dc julgar. O papel das presunções juri ei de jure é muito diferente: elas não se referem ao ônus da prova de um fato passado: elas se esforçam, ao contrário, para exercer uma influência sobre os acontecimentos futuros, de maneira que se amoldem o mais possível à presunção estabelecida.
O papel da presunção juris ei de é bem ilustrado pelo exemplo citado pelo professor Rivero cm sua comunicação sobre as ficções e as prcsunç&s em direito público francês5. A ausência de resposta da administração pública, dentro de um prazo de quatro meses, a um requerimento do administrado, é considerada pela legislação francesa como uma presunção juris ei de jure da rejeição do pedido, o que abre o caminho para uma apelação dessa decisão. Se, antes da instauração dessa presunção legislativa, a ausência de resposta podia ser devida a uma negligência da administração, a presunção teve o efeito dc obrigar esta a se lhe amoldar. Ela desempenha, assim. um papel educativo Assim também, as diferentes presunções de direito fiscal, que não se atêm a inverter o ÔIUS da prova em proveito da administração, mas são irrefragáveis, têm igual. mente o efeito de aproximar a realidade da regra por elas estabelecida. Em conformidade com o art. 188 do Código (belga) dos Direitos de Registro “deve ser considerado como tendo comprado por sua própria conta e não pode excepcionar a qualidade de mandatário ou de comissário do vendedor, toda pessoa que negocia a venda de uni imóvel, quando está estabeleciclo que, já antes da realização dessa venda, ela pagou ou se comprometeu a pagar ao proprietário o preço ou toda soma que prov irá da venda.” Há grandes possibilidades de que o corretor imobiliário, conhecedor dessa presunção, não se ponha nas condições qu tomariam as disposições desse artigo aplicáveis ao seu caso e obrigariam a pagar duas vezes as taxas de registro: limitará, rcalmerue, seu papel ao de mero intcnncdiário’.
A regra “ninguém pode alegar o desconhecimento da lei” estabelecerá uma presunção irxefragávcl ou uma ficção contrária à realidade’? E a uma ficção que ela é assimilada pela Sra. Bayart. que sugere traduzi-la pela seguinte regra: “Salvo o caso de ignorância invencível, a lei se aplica mesmo àqueles que a ignoram”. Mas há duas razões para tratá-la mais como presunçãojuris ei de jure. A primeira é que ela (em como efeito convidar os jurisdicionados a informar-se sobre o conteúdo da lei. A segunda é que ela não se caracteriza por uma falsa qualificação dos fatos: ao contrário, quando a lei não podia ser conhecida por falia de publicação ou de difusão (caso de ignorância invencível), poderiam ser admitidas exceções a essa regra. o que não se concebe se se tratasse de uma ficçã&. Assim também, se o brocardo res judiccua pro vCritQrg’ haberur tivesse sido uma ficção. não se poderiam ter admitido vias de recursos extraordinários para oporem.se à autoridade da coisa julgada. Não basta que a presunção juris et de jure afirme o que é falso para que se trate de uma ficção. Esta, para adotar a definição de Henri Capitant. citada por P. Foriers, “é um procedimerno de técnica jurídica que consiste em supor um fato ou uma situação diferente da realidade para dis.so deduzir conseqüências jurídicas”’.
Aquele que diz que o direito inteiro é uma ficção, ou que o direito internacional público não passa de ficção, utiliza essa noção num sentido não-jurídico, como quando se trata um romance de aventuras de obra de ficção, pois quais conseqüências jurídicas resultariam de semelhante asserção?
Quando o professor Rivero considera que o art. 6 da Declaração Francesa de 1789 (“Todos os cidadãos têm o direito de concorrer para a fomiação da lei, seja pcssoalmente, seja por meio de seus representantes”) afirma uma ficção’°, esta só constitui uma ficção jurídica se enunciamos como regra de direito que toda lei deve ser a expressão da vontade, não dos representantes eleitos do povo, ruas do próprio povo. Se o sistema jurídico não adota para si o princípio fundamental da ideologia rousseauniana. o recurso à ficção fica supérfluo. O mi. 25 da Constituição belga (“Todos os poderes emanam da nação. São exercidos da maneira estabelecida pela Constituição”) dispensa-nos de recorrer a uma ficção para cstabelecer o vínculo que une a nação aos que exercem o poder em seu nome
Essa observação permite-nos precisar a idéia de ficção oposta à idéia de realidade. Aqueles que falam de números imaginários opõem-nos aos números reais, mas para outros, para quem todos os números são cnaçôes da mente desprovidas de realidade, todos os números são entidades imaginadas. A ficção jurídica se oporú, da mesma forma, não à realidade, corno tal, mas à realidade jurídica, embora para o observador externo a própria ficção jurídica, enquanto procedimento de técnica jurídica, possa fazer parte do direito e. poitanto, de uma realidade jurídica diversamente definida.

Quando se deven recorrer à ficção em direito? Quando, por uma ou outra razão, as categorias e as técnicas jurídicas reconhecidas. aquelas que fazem parte da realidade jurídica aceita, não fornecerem solução aceitável ao problema de direito que se deve resolver. Mas basta modificar, neste ou naquele ponto, a realidade jurídica admitida para que o recurso à ficção se torne supérfluo para resolver tal problema particular. Se, segundo o direito em vigor, e em conformidade com a doutrina da separação dos poderes, os jufzes aplicam o direito, mas não concorrem para a sua elaboração, se se proclama que a lei é a única fonte do direito e que um aresto pode ser cassado apenas por violação da lei, a Corte de Cassação será, de tempos em tempos. obrigada a motivar suas decisões alegando facticiamente que a sentença cassada violou um artigo da lei com o qual só tem uma relação muito distante. Bastaria à Corte de Cassação afirmai que ela pode cassar urna sentença que viola uma regra dc direito para que já não deva recorrer à ficção na motivação de seus aresto&L. Assim também, o recurso à ficção que assimila o estrangeiro a um cidadão romano, para poder aplicar-lhe o jus ci vi 1€, o direito romano, deixa de ser útil se, em conformidade com a realidade jurídica, a lei romana se aplica de preno direito aos estrangeiros. A ficção em direito lembra as hipóteses auxiliares que se devem inventar quando as teorias ffsicas não dão conta, suficientemente, da realidade, podendo ser dispensadas quando as substituímos por teorias mais adequadas à experiëncia. Assim também, mudando de doutrina, apresentando de modo diferente a realidade jurídica, o recurso à ficção se torna supérfluo. Foi isso que Jean J. A. Salmon indicou bem, mostrando como a teoria da extraterritorialidade, aplicada aos agentes diplomáticos ou aos navios, abriga a recorrer a ficções, que podem ser dispensadas em virtude das teorias da imunidade diplomática e do pavilhão dos navios’.

Mas casos há em que o recurso à ficçAo resulta não de uma teoria inadequada, mas do fato de a aplicação simultânea de duas regras a uma mesma situação conduzir a uma antinomia que não se pode resolver de outra maneira, Suponhamos que, pelo recurso ilegal à força, o agressor logre anexar a si um Estado soberano; duas soluções são então possíveis: ou um Estado, recusando inclinar-se diante do uso ilegal da força, mantém a ficção da independência do Estado anexado, continuando a reconhecer seus representantes diplomáticos (cf. a situação dos Estados bálticos no Ocidente até os anos 1960) ou então se negará ficticiamente a ilegalidade da anexação (atitude dos países do Leste da Europa para cornos mesmos Estados bálticos). Cada Estado escolherá a ficção que convém à sua política. negando até que se trate de uma ficção, ou alegando uma obrigação jurídica de não reconhecer uma situação ilegal, ou negando que se trata de uma situação ilegal. O mesmo problema surge quando se trata de reconhecer ou não um governo no exílio. A esse respeito é possível perguntar-se qual é o pape) da prescrição em direito internacional público: se é normal que se continue a reconhecer um governo, no exílio há uma semana, dever-se-á continuar esse reconhecimento mesmo que esset governo já não exerça poder efetivo há mais de trinta anos?’ Como a própria realidade jurídica, em relação à qual se descreve a ficção jurídica, resulta de um posicionamento ideológico, é normal que, na ausência de um legislador internacional secoriliccido, possam subsistir desacordos a esse respeito.

É possível que o que constitui uma ficção em relação à’ realidade política não o seja em relação à realidade jurídica. Para o professor Salmon, odas as noções de direito internacional clássico fundadas nas noções de liberdade e de igualdade” são construídas sobre ficções. Por exemplo, a liberdade de contratar: “Qual é a liberdade de contratar”, pergunta ele, “de’ um Estado fraco dominado económica ou militarmente por um Estado podcrosoT” Se devêssemos admitir que, à míngua de igualdade e de liberdade assim compreendidas, os tratados são afetados por um vício de consentimento que suprime, na cabe-’ ça do contratante mais fraco, a obrigação de respcii-lo — o que suprimiria, conseqüentemente, a obrigação na cabeça do Estado mais forte - seria suprimida, na mesma ocasião, a validade’ da maioia dos tratados bilaterais e, também, de grande número de princípios do direito internacional público, impostos ao’ conjunto da comunidade internacional pelos Estados mais poderosos. Uma guerra vitoriosa jamais poderia ser terminada’ por um tratado em forma, pois todo acordo concluído em tais condições deveria ser considerado, de antemão, uma ficção.


Talvez o consentimento do vencido seja contrário à realidade política. mas constituirá ele uma ficção cm direito, cujas conseqüências jurídicas poderiam ser precisadas? Não se pode, nesse caso, falar de ficção jurídica, a não ser que se indique a realidade jurídica que determina os princípios válidos em di-’ mito internacional público. Tais princípios seriam a expressão de uma ordem idealmente justa, totalmente independente do’ poderio econômico e militar dos Estados que a elaboram? Estarfamos diante de uma concepção tradicionalmente defendida pelos protagonistas do direito natural. Apenas confrontando-o com a realidade jurídica constituída por uma ordem ideal, con- - forme ao direito natural, é que o direito internacional clássico’ dever-se-á continuar esse reconhecimento mesmo que esset governo já não exerça poder efetivo há mais de trinta anos?’ Como a própria realidade jurídica, em relação à qual se descreve a ficção jurídica, resulta de um posicionamento ideológico, é normal que, na ausência de um legislador internacional secoriliccido, possam subsistir desacordos a esse respeito.
É possível que o que constitui uma ficção em relação à’ realidade política não o seja em relação à realidade jurídica. Para o professor Salmon, odas as noções de direito internacional clássico fundadas nas noções de liberdade e de igualdade” são construídas sobre ficções. Por exemplo, a liberdade de contratar: “Qual é a liberdade de contratar”, pergunta ele, “de’ um Estado fraco dominado económica ou militarmente por um Estado podcrosoT” Se devêssemos admitir que, à míngua de igualdade e de liberdade assim compreendidas, os tratados são afetados por um vício de consentimento que suprime, na cabe-’ ça do contratante mais fraco, a obrigação de respcii-lo — o que suprimiria, conseqüentemente, a obrigação na cabeça do Estado mais forte - seria suprimida, na mesma ocasião, a validade’ da maioia dos tratados bilaterais e, também, de grande número de princípios do direito internacional público, impostos ao’ conjunto da comunidade internacional pelos Estados mais poderosos. Uma guerra vitoriosa jamais poderia ser terminada’ por um tratado em forma, pois todo acordo concluído em tais condições deveria ser considerado, de antemão, uma ficção.
Talvez o consentimento do vencido seja contrário à realidade política. mas constituirá ele uma ficção cm direito, cujas conseqüências jurídicas poderiam ser precisadas? Não se pode, nesse caso, falar de ficção jurídica, a não ser que se indique a realidade jurídica que determina os princípios válidos em di-’ mito internacional público. Tais princípios seriam a expressão de uma ordem idealmente justa, totalmente independente do’ poderio econômico e militar dos Estados que a elaboram? Estarfamos diante de uma concepção tradicionalmente defendida pelos protagonistas do direito natural. Apenas confrontando-o com a realidade jurídica constituída por uma ordem ideal, con- - forme ao direito natural, é que o direito internacional clássico’ não tem autoridade alguma para impô-las; ela não determina a realidade jurídica, mas pode orientar a legislação ou a juris. prudéncia para a aceitação de suas teses, o que pode ter o efeito de transformar a realidade jurídica e as ficções jurídicas correlativas.
O Sr. Knngs mostrou. de um modo cxcelente, como o recurso a certas teorias, como a da transparência - que permite taxar apenas uma vez dividendos recebidos pelos fundos comuns de investimento e que estes distribuem, por sua vez, aos portadores dc certificados —. permite disccrnir melhor a realidade econômica, o quc não impede que a solução encontrada recorra a uma inegável ficção jurídica”.
Cumprirá considerar como ficções todas as disposições jurídicas que tratam de modo uniforme, às vezes contrário à realidade, certos objetos, tal corno a regra, analisada pela Sra. Weser, que submete a sucessão mobiliária à lei da domicílio do de cujus? Para que haja ficção, é preciso que a disposição deforme cienternente a realidade jurídica. Se é estabelecida uma regra que não deforma explicitamente o estado de coisas efetivo, não há em absoluto ficção; será, a rigor, uma presunção jurir ei de jure, portm, o mais das vezes, uma simples assimilação de cenas situações a outras análogas.
Ë justamente à diferença entre a ficção e o raciocínio por analogia que é consagrada, cm grande parte, a exposição do professor Delgado Ocando”, segundo o qual, contrariamente à analogia, a ficção implica uma diferença de natureza entre os casos assimilados um ao outro. Eu diria, pessoalinente. que a ficção nega a diferença. enquanto o raciocínio por analogia insiste na identidade, não da natureza dos objetos, mas da rario legis, que seria a mesma nas duas situações, enquanto os objetos aos quais ela é aplicada seriam, por natureza, diferentes.
Terminemos, finalmente, com certos exemplos de ficção jurisprudencial. e. para começar, com o curioso problema levantado pela presunção dc constitucionalidade da lei e do decreto em direito belga.
O objetivo dessa presunção, que seria, no estado atual da jurisprudência, juris ei de jure, é permitir urna interpretação da não tem autoridade alguma para impô-las; ela não determina a realidade jurídica, mas pode orientar a legislação ou a juris. prudéncia para a aceitação de suas teses, o que pode ter o efeito de transformar a realidade jurídica e as ficções jurídicas correlativas.
O Sr. Knngs mostrou. de um modo cxcelente, como o recurso a certas teorias, como a da transparência - que permite taxar apenas uma vez dividendos recebidos pelos fundos comuns de investimento e que estes distribuem, por sua vez, aos portadores dc certificados —. permite disccrnir melhor a realidade econômica, o quc não impede que a solução encontrada recorra a uma inegável ficção jurídica”.
Cumprirá considerar como ficções todas as disposições jurídicas que tratam de modo uniforme, às vezes contrário à realidade, certos objetos, tal corno a regra, analisada pela Sra. Weser, que submete a sucessão mobiliária à lei da domicílio do de cujus? Para que haja ficção, é preciso que a disposição deforme cienternente a realidade jurídica. Se é estabelecida uma regra que não deforma explicitamente o estado de coisas efetivo, não há em absoluto ficção; será, a rigor, uma presunção jurir ei de jure, portm, o mais das vezes, uma simples assimilação de cenas situações a outras análogas.
Ë justamente à diferença entre a ficção e o raciocínio por analogia que é consagrada, cm grande parte, a exposição do professor Delgado Ocando”, segundo o qual, contrariamente à analogia, a ficção implica uma diferença de natureza entre os casos assimilados um ao outro. Eu diria, pessoalinente. que a ficção nega a diferença. enquanto o raciocínio por analogia insiste na identidade, não da natureza dos objetos, mas da rario legis, que seria a mesma nas duas situações, enquanto os objetos aos quais ela é aplicada seriam, por natureza, diferentes.
Terminemos, finalmente, com certos exemplos de ficção jurisprudencial. e. para começar, com o curioso problema levantado pela presunção dc constitucionalidade da lei e do decreto em direito belga.
O objetivo dessa presunção, que seria, no estado atual da jurisprudência, juris ei de jure, é permitir urna interpretação da a doutrina, o direito natural? Conforme a resposta que se der a essa questão. at,iboir-se-á uni papel diferente à ficção e se apreciará diferentemente o recurso a esta Aquele que pudesse modificar, quando achasse Útil, a realidade jurídica, não teria, em princípio, a menor necessidade da ficção. Mas é quando essa modificação não é possfvel, ou não muito desejável, ou não — ser feita & modo retroativo, que o recurso à ficção se torna o Último meio do juiz, que não pode aceitar a lei por razões intelectuais ou morais.


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