2. Técnica Jurídica Chaim Perelman – Ética e Direito Presunções e Ficções Jurídicas


Paulo Nader – Introdução ao Estudo do Direito



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Paulo Nader – Introdução ao Estudo do Direito
Técnica Jurídica
126. O Conceito de Técnica

O papel das ciências é o de fornecer ao homem o conhecimento necessário quanto às diversas

ordens de fenômenos, tanto os da natureza física, quanto os pertinentes ao próprio homem, em seu

aspecto individual e social. Para o ser humano, o conhecimento não constitui um fim. Muitas vezes para

libertar-se, outras com o simples ímpeto para as realizações, ele explora ao máximo a ciência, para dela

obter todos os frutos possíveis. Nessa incessante atividade de conversão do saber teórico em prático, o

homem cria o mundo da cultura. Para alcançar os fins que deseja, necessita utilizar um conjunto de meios

e recursos adequados, ou seja, de empregar a técnica. Os antigos definiam-na como recta ratio

factibilium (reta razão no plano do fazer), para distingui-la, consoante expõe a doutrina, da recta ratio

agibilium (reta razão no plano do agir). Técnica, no dizer de Legaz y Lacambra, consiste no “conjunto de

operações pelas quais se adaptam meios adequados aos fins buscados ou desejados”.[278]

Ciência e técnica se aliam para atender aos interesses humanos. Enquanto a primeira dirige o

conhecimento humano, a segunda tem por objeto a atividade humana, conforme a justa colocação de

Dias Marques.[279]A técnica, como a ciência de um modo geral, é neutra em relação aos valores. É

insensível. Pode ser empregada para promover os elevados interesses do gênero humano, como para

destruí-lo. A conveniência e oportunidade de seu emprego dependem do homem. Este é quem possui a

responsabilidade de desenvolver uma tecnologia humana. É um equívoco considerar-se a técnica uma

“ancila” da ciência. O que a técnica pressupõe sempre é o conhecimento que, além de filosófico e

científico, pode ser vulgar. Com base neste último, o homem pode desenvolver uma técnica adequada e

alcançar resultados positivos. O homem do campo, guiado apenas pelo saber empírico, adota técnicas

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para o melhor aproveitamento das potencialidades do solo. Daí não concordarmos com A. D'Ors

quando afirma que “uma técnica sem ciência é um absurdo”.[280]É desejável que ambas caminhem

juntas, a ciência indicando o quê e a técnica o como. O saber que apenas se situa no plano da abstração

e não se projeta sobre a experiência humana revela-se estéril.

O mundo da cultura, composto das realizações humanas, é também o mundo da técnica. Todo objeto

cultural possui um suporte e um valor. Ao impregnar o suporte de sentido, o homem adota uma técnica.

Esta varia em função da natureza de cada objeto (v. § 15).

127. Conceito e Significado da Técnica Jurídica

Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de segurança e justiça, é indispensável

que, paralelamente ao seu desenvolvimento filosófico e científico, avance também no campo da técnica.

Se a Filosofia do Direito ilumina o legislador quanto aos valores essenciais a serem preservados; se a

Ciência do Direito estabelece princípios estruturais para a organização do sistema jurídico, tais

conquistas permanecerão sem qualquer alcance prático se o homo juridicus não for também um homo

faber, isto é, se ao conhecimento teórico do Direito não for associado o prático. Sem este, a idéia do

Direito e a aspiração de justiça não serão suficientes para o controle social. Somente com a conjugação

da filosofia, ciência e técnica, a ordem jurídica pode apresentar-se como um instrumento apto a orientar

o bem comum.

Técnica jurídica é o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prática e efetiva a norma

jurídica. Quando o legislador elabora um código, as normas ficam acessíveis ao conhecimento; ao

desenvolver a técnica de interpretação, o exegeta revela o sentido e o alcance da norma jurídica; com a

técnica de aplicação, os juízes e administradores dão efetividade à norma jurídica. Para cumprir as suas

tarefas, o técnico obrigatoriamente deverá possuir o conhecimento científico do Direito.

A arte, como processo cultural que realiza o belo, é também utilizada pelo Direito, especialmente em

relação à linguagem e ao estilo das leis. Vista como talento, é indispensável ao técnico que elabora o

Direito, aos intérpretes e aos aplicadores. Curiosa é a apreciação de Gustav Radbnzch quanto à relação

entre o Direito e a arte. Após afirmar que “tanto o Direito pode utilizar a arte como a arte utilizar o

Direito”, coloca em relevo o contraste que se observa entre ambos e que causa uma inimizade entre os

seus cultores. De um lado o Direito se revela como o produto cultural mais rígido e, de outro, a arte se

apresenta com as formas mais sutis de expressão do espírito. Talvez, conclui o autor, a estética consegue

se evidenciar no Direito justamente pela viva separação que existe entre ambos.[281]

128. Espécies de Técnica Jurídica

Distinguimos três espécies de técnica jurídica: a de elaboração, a de interpretação e a de aplicação

do Direito.[282]A técnica de elaboração, ligada ao Direito escrito, engloba a fase de composição e

apresentação do ato legislativo, denominada técnica legislativa e a parte relativa à proposição,

andamento e aprovação de um projeto de lei, denominada processo legislativo. A técnica legislativa é

estudada separadamente no capítulo seguinte, enquanto que o processo legislativo é abordado no texto

referente à lei.

1. Técnica de Interpretação - Esta tem por objetivo a revelação do significado das expressões

jurídicas. Não é uma tarefa a ser executada apenas pelos juízes e administradores, mas por todos os

destinatários das normas jurídicas. A finalidade da interpretação consiste em proporcionar ao espírito o

conhecimento do Direito. Não se restringe à análise do Direito escrito: lei, medida provisória e decreto,

mas se aplica também a outras formas de manifestação do Direito, como as normas costumeiras. Os

principais meios empregados na interpretação do Direito são o gramatical, o lógico, o sistemático e o

histórico (v. § 144 e segs.).

2. Técnica de Aplicação - Por alguns denominada judicial, a técnica de aplicação tem por finalidade a

orientação aos juízes e administradores, na tarefa de julgar. Não se limita à simples aplicação das normas

aos casos concretos, mas compreende os meios de apuração das provas e pressupõe o conhecimento

da técnica de interpretação. Tradicionalmente a aplicação do Direito é considerada um silogismo, em

que a premissa maior é a norma jurídica, a premissa menor é o fato e a conclusão é a sentença ou

decisão. Recaséns Siches opõe-se incisivamente a este entendimento.[283]Identificar uma decisão

judicial com um “silogismo, na opinião do eminente autor, é um grave erro, pois implica reduzir a

atividade do juiz a um automatismo e a situá-1o como uma simples máquina de subsumir, ou seja, de

enquadrar fatos em tipos normativos. O silogismo, como uma operação puramente racional,

lógico-dedutiva, não apresenta sensibilidade, é calculista, matemático, impróprio como instrumento a ser

empregado em julgamentos. Os critérios da lógica formal não podem ser adotados pelo Direito, pois,

quando não conduzem a resultados desastrosos, mostram-se pelo menos inúteis”.

Concordamos com as observações do grande pensador guatemalteco quanto ao nível de participação

dos juízes nas decisões; rejeitamos, contudo, a sua conclusão relativa à negação do caráter silogístico da

sentença. Os juízes não criam o Direito, mas desenvolvem, é certo, alguma criatividade. De uma ordem

jurídica genérica e abstrata extraem a solução que se individualiza com o caso particular; de narrativas

contraditórias de fatos, apuram o verdadeiro. O papel desempenhado por um juiz não pode ser

comparado efetivamente ao de um autômato. Com a luz de sua razão, o juiz ilumina os fatos e o Direito,

para proclamar a justa solução. Esta visão, coincidente com a de Siches, não é incompatível com a

crença de que a decisão corresponde a um silogismo.[284]O que é fundamental é entender-se que a

premissa maior não consiste na simples colocação da norma jurídica, mas do Direito já conhecido,

interpretado pelo juiz e que a premissa menor não corresponde, necessariamente, ao fato na versão

apresentada pelas partes, mas o devidamente apurado. Ora, uma vez revelado o verdadeiro sentido e

alcance da norma jurídica e estabelecida a natureza real da quaestio facti, nada mais resta ao magistrado

do que projetar as conseqüências previstas pelo Direito aos personagens em litígio. Em resumo, o fato

de se considerar a aplicação do Direito um silogismo não implica diminuir a importância do trabalho

judicial, nem em excluir a contribuição do magistrado na solução de um problema. O silogismo somente

é estruturado após a apuração dos fatos e da compreensão do Direito (v. § 77).


129. Conteúdo da Técnica Jurídica
Quanto ao conteúdo, A. Torré divide a técnica jurídica em meios formais e substanciais. Com base na

classificação apresentada pelo autor argentino, os meios são os seguintes:

1.1.1 - Vocábulos

1.1 - Linguagem 1.1.2 - Fórmulas

1.1.3 - Aforismos

1- Meios Formais 1.1.4 - Estilo

1.2 - Formas

1.3 - Sistema de Publicidade

2.1 - Definições

2.2 - Conceitos

2 - Meios 2.3 - Categorias

Substanciais 2.4 - Presunções

2.5 - Ficções

1 . Meios Formais - Esses meios dizem respeito às formalidades e a seus elementos estruturais,

necessários aos atos da vida jurídica. São os seguintes:
1.1. Linguagem - A linguagem, tanto em sua forma oral quanto escrita, constitui um elemento essencial

à vida em sociedade. Esta pressupõe uma dinâmica de ação que se torna possível pelo diálogo, entre os

homens. É por meio da palavra que estes comunicam as suas idéias, exteriorizam o seu pensamento. O

entendimento humano, que dá consistência à sociedade, tem na linguagem o seu instrumento básico. A

própria ciência em geral dela depende para lograr o seu desenvolvimento. Norberto Bobbio, neste

sentido, asseverou que “ó quando se consegue construir uma linguagem rigorosa, e só naqueles limites

em que tal linguagem se constrói, pode falar-se de investigação científica, de ciência, em uma palavra”.

[285]


O Direito, para se traduzir mediante fórmulas práticas de conduta social, depende das formas mais

comuns de comunicação do pensamento. No passado, manifestava-se pela oralidade, chegando a ser

enunciado em caracteres riscados em pedra e lançados em pergaminho; no presente a sua principal

forma de expressão é a linguagem escrita através de códigos.[286]A dependência do Direito Positivo à

linguagem é tão grande, que se pode dizer que o seu aperfeiçoamento é também um problema de

aperfeiçoamento de sua estrutura lingüística. Como mediadora entre o poder social e as pessoas, a

linguagem dos códigos há de expressar com fidelidade os modelos de comportamento a serem seguidos

por seus destinatários. Ela é também um dos fatores que condicionam a efetividade do Direito. Um texto

de lei mal redigido não conduz à interpretação uniforme. Distorções de linguagem podem levar

igualmente a distorções na aplicação do Direito.


1.1.1. Vocábulos - A linguagem jurídica deve conciliar, a um só tempo, os interesses da ciência com

os relativos ao conhecimento do Direito pelo povo, evitando o tecnicismo desnecessário. O vocabulário

utilizado na elaboração dos códigos reúne, além de termos de significado corrente, os de sentido

estritamente jurídico, como debênture, anticrese, codicilo. São utilizados também vocábulos de uso

comum mas com sentido jurídico específico, como repetição, tradição, penhor.

1.1.2. Fórmula - O Direito primitivo era impregnado de fórmulas, normalmente de fundo religioso,

adotadas na prática dos atos jurídicos e judiciais. Modernamente há uma tendência para o seu

desaparecimento. Algumas ainda são usuais na redação de contratos particulares e públicos e em termos

judiciais. Na celebração do casamento civil, determina o Código Civil Brasileiro, em seu art.193, que o

presidente do ato profira a seguinte fórmula sacramental: “De acordo com a vontade que ambos acabais

de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro

casados”.

1.1.3. Aforismos - Nos arrazoados, sentenças, trabalhos científicos de um modo geral, a fundamentar

argumentos, teses, encontramos aforismos, quase sempre de origem romana: summum jus, summa

injuria; inclusio unius, exclusio alterius etc.
1.1.4. Estilo - A sobriedade, simplicidade, clareza e concisão devem ser as notas dominantes no estilo

jurídico. A preocupação fundamental que deve inspirar ao legislador há de ser a clareza da linguagem e a

sua correspondência ao pensamento. A beleza do estilo se justifica apenas quando vem ornamentar o

saber jurídico. Para Llewellyn o estético no Direito requer uma estrutura intelectual absoluta. Em sua

opinião, o Código Civil alemão conseguiu realizar esse ideal.[287]É fato conhecido que Stendhal,

famoso escritor francês, possuía o hábito de ler diariamente o Código Napoleão, a fim de aprimorar o

seu estilo literário. Com orgulho podemos referir-nos ao Código Civil Brasileiro, de 1916, de estilo

lapidar, cuja redação foi revista por Rui Barbosa e Carneiro Ribeiro e que se nivela aos códigos mais

importantes do mundo.

1.2. Formas - As formalidades exigidas pelo ordenamento jurídico têm a finalidade de proteger os

interesses dos que participam na realização dos fatos jurídicos, bem como a de manter organizados os

assentamentos públicos, como o de registro das pessoas naturais e jurídicas e de imóveis.

Alguns atos jurídicos exigem, para a sua realização, a observância de determinadas formas e por isso

são chamados atos formais. A sua validade é condicionada à forma definida em lei. Em relação a

algumas espécies de atos jurídicos, não se exige a adoção de forma específica e podem ser praticados

por qualquer uma não proibida por lei. Estes atos denominam-se não formais. Conforme menção do

civilista Jefferson Daibert, “é livre a forma até que a lei expressamente indique um caminho...”, “...desde

que esteja em jogo o interesse privado, permite a lei que a forma seja estabelecida e escolhida pelas

partes...”[288]

No âmbito do Judiciário a formalidade é uma constante, pois o rito das ações é pontilhado de

exigências formais, que visam à garantia de validade dos atos praticados e à necessidade de controle dos

atos judiciais. Estas formas são ditadas pelo Direito Processual, que é um ramo eminentemente técnico.

1.3. Sistemas de Publicidade - Os acontecimentos da vida jurídica que, direta ou indiretamente,

podem afetar o bem comum, devem constar de registros públicos e, conforme a sua natureza, ser objeto

de publicidade. Se os fatos da vida jurídica, relevantes do ponto de vista social, se sucedessem no

anonimato a segurança jurídica seria um valor utópico e a luta pelo Direito seria inglória. Ao mesmo

tempo que oferece condições de conhecimento, o sistema de publicidade assegura a conservação de

atos da vida jurídica de interesse coletivo.

Entre os elementos jurídicos que necessariamente devem ser publicados, acham-se as fontes escritas

do Direito; fatos ligados à organização das pessoas jurídicas; atos do poder público; determinados atos

judiciais; formalidades que antecedem o casamento etc. Outros atos que repercutem na vida social,

embora não sejam publicados, devem constar em assentamentos públicos de livre acesso ao

conhecimento de pessoas interessadas. Entre estes encontram-se as escrituras públicas lavradas em

tabelionatos, inscrições nos cartórios de registro civil, registro de imóveis e nas juntas comerciais.

2. Meios Substanciais - De natureza lógica e derivados do intelecto, os meios substanciais são os

seguintes:

2.1. Definição - A função de definir os elementos que integram o Direito não é própria do legislador.

Essa tarefa é específica da doutrina, a quem compete estudar, interpretar e explicar os fenômenos

jurídicos. Definir é precisar o sentido de uma palavra ou revelar um objeto por suas notas essenciais: As

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definições devem possuir a virtude da simplicidade, clareza e brevidade. O legislador deve redigir os

textos normativos na presunção de que os agentes que irão manusear os códigos conheçam o significado

dos vocábulos jurídicos. Justifica-se o recurso às definições, pelo legislador, nas seguintes hipóteses:

a) para evitar insegurança na interpretação, quando ocorre divergência doutrinária sobre a matéria;

b) para atribuir a um fenômeno jurídico sentido especial, distinto do habitual;

c) quando se tratar de um instituto novo, não divulgado suficientemente pela doutrina.

2.2. Conceito - Conceito ou noção é a representação intelectual da realidade. Enquanto que a

definição é um juízo externo, que revela o conhecimento de alguma coisa mediante a expressão verbal, o

conceito é um juízo interno, conhecimento pensante, que pode ou não vir a ser expresso objetivamente

por palavras. O termo lei é a expressão verbal de um conceito. Este consiste no fato de o espírito

possuir a idéia de um objeto por seus caracteres gerais. Para que alguém possa definir um ser deve,

primeiramente, possuí-lo intelectualmente, isto é, conhecê-lo.

A Ciência do Direito opera com conceitos fornecidos pela experiência comum, pelas ciências e com

as noções que ela própria elabora. A expressão verbal abuso de direito é exemplo de um conceito

construído pela doutrina jurídica. Ao elaborar as leis e os códigos o legislador emprega conceitos

jurídicos, expressando-os mediante palavras escritas. Quanto mais evolui a Ciência do Direito, mais o

legislador dispõe de conceitos. A criação de conceitos jurídicos decorre, muitas vezes, da própria

evolução dos fatos sociais, que exige uma adaptação do Direito às novas condições. Outras vezes os

novos conceitos são apenas invenções que visam ao aperfeiçoamento da ciência jurídica. Comparando a

legislação antiga com a contemporânea, observa-se que as leis atuais possuem uma linguagem

simplificada em relação àquela. Entre outras razões, isto se deve ao fato de o legislador moderno operar

com uma quantidade superior de conceitos e de terminologia correspondente. Freqüentemente recorre

aos conceitos de culpa, dolo, insolvência, justa causa, extradição, contrato etc. Os conceitos jurídicos,

portanto, favorecem a simplificação dos textos legislativos, ao mesmo tempo que lhes imprimem maior

rigor e precisão lógica.

2.3. Categorias - Com o propósito de simplificar a ordem jurídica, dotá-la de sistematização e

torná-la prática, a doutrina cria a categoria, que é um gênero jurídico que reúne diversas espécies que

guardam afinidades entre si. A pessoa jurídica de Direito Privado, por exemplo, é uma categoria que

reúne várias espécies: sociedade civil, comercial, associações, fundações. Os fatos jurídicos, bens

imóveis, móveis, constituem outros exemplos. As categorias são úteis à técnica dos códigos, porque

permitem ao legislador, em vez de enumerar as várias espécies, referir-se apenas ao gênero. Para alguns

fins, a lei dispensa um tratamento geral para determinada categoria. Assim, para a alienação de um bem

imóvel, independentemente de sua espécie, a lei apresenta um bloco comum de exigências.

2.4. Presunções - Inspirando-se no Código Civil francês, Clóvis Beviláqua assim definiu este elemento

técnico: “presunção é a ilação que se tira de um fato conhecido para provar a existência de outro

desconhecido”.[289]A palavra deriva do latim praesumptio, composta de sumere (tomar, formar) e da

preposição prae, que rege o ablativo: “tomar-se por verdadeiro o fato antes de

claramente.demonstrado”.[290]Em outras palavras, é considerar verdadeiro aquilo que é apenas

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provável. No quadro a seguir, apresentamos as espécies de presunção jurídica:

l. Simples ou comum ou de homem;

Presunção

2.1. -Absoluta (juris et de jure);

2. Legal 2.2. - Relativa (juris tantum);

2.3. - Mista ou intermédia.

2.4.1. Presunção simples - Também denominada comum ou de homem, a presunção simples é feita

pelo juiz, com base no senso comum, ao examinar a matéria de fato (presumptiones hominis). Deve ser

deduzida com prudência e apenas quando for possível alicerçar-se em elementos de prova. Ocorre,

segundo Moacyr Amaral dos Santos, quando: “O juiz, fundado em fatos provados, ou suas

circunstâncias, raciocina, guiado pela sua experiência e pelo que ordinariamente acontece, e conclui por

presumir a existência de um outro fato”.[291]

2.4.2. Presunção legal - É a estabelecida por lei (presumptiones iuris) e se subdivide em:

a) absoluta: também chamada peremptória e juris et de jure (direito e de direito), esta espécie não

admite prova em contrário. Se a parte interessada conseguir provar o contrário, ta1 fato será

insubsistente. O art. 111 do Código Civil brasileiro configura a presente espécie: “Presumem-se

fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado

a algum credor”. Também é absoluta a presunção estabelecida no art. 550 desse mesmo estatuto.

b) relativa: igualmente denominada condicional, disputante e juris tantum (até onde o direito permite),

caracteriza-se por admitir prova em contrário. A conclusão que a lei atribui a determinadas situações

prevalece somente na ausência de prova em contrário. Exemplo: art. 527 do Código Civil brasileiro: “o

domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário”.

c) mista ou intermédia: a lei estabelece uma presunção que, em princípio, não admite prova em

contrário, salvo mediante um determinado tipo por ela previsto. Pontes de Miranda, como exemplo,

indica as presunções do art. 337 combinado com os arts. 338 e 340 do Código Civil brasileiro.

2.5. Ficções - Em determinadas situações o legislador é levado, por necessidade, a aplicar a uma

categoria jurídica o regulamento próprio de outra. Quando assim age, ele se utiliza do elemento ficção

jurídica que, no dizer preciso de Ferrara, “é um instrumento de técnica legislativa para transportar o

regulamento jurídico de um fato para fato diverso que, por analogia de situações ou por outras razões, se

deseja comparar ao primeiro”.[292]Os acessórios de um imóvel, por exemplo, são móveis por natureza,

mas recebem o tratamento jurídico próprio dos imóveis. As embaixadas estrangeiras, por ficção, são

tratadas como se estivessem no território de seus Estados para efeito de isenção de impostos e do

direito de asilo. Pelo Direito brasileiro, por ficção legal, a herança é considerada como um imóvel, pelo

que, conforme Arnoldo Wald observa, qualquer alienação do espólio exige escritura pública.[293]

Consoante o jurista Ferrara, a ficção não converte em real o que não é verdadeiro, apenas prescreve

idêntico tratamento para situações distintas. É errôneo, pois, afirmar-se que a ficção tem o poder de

tornar verdadeiro o que evidentemente é falso.[294]Igualmente é imprópria a colocação de Ihering, para

quem a ficção jurídica é a “mentira técnica consagrada pela necessidade”.

130. Cibernética e Direito

O mundo científico atual está com a sua atenção voltada para a cibernética, na expectativa de colher

proveitosos resultados dessa tecnologia revolucionária. O audacioso plano de humanizar a máquina, em

contraposição à presente mecanização do homem, encontra-se em pleno desenvolvimento, sem que se

possa prever ainda em que nível poderá estabilizar-se no futuro. A cibernética, nome que deriva do

grego Kubernam, dirigir, foi definida por Norbert Wiener, seu principal cultor, como a “teoria de todo o

campo de controle, seja na máquina ou seja no animal”.[295]Em obra publicada em 1948, sob o título

Cybernetics, Wiener criou esse neologismo.

Apresentando um vasto campo de pesquisa, essa ciência oferece algumas especializações, entre as

quais a informática, que cuida dos computadores e contribui, em diferentes graus de intensidade, com

quase todos os setores de atividade social. A sua influência predomina na área das ciências naturais, em

face do absoluto rigor das leis da natureza, que comportam uma quantificação de seus fenômenos. Em

relação às ciências sociais, a sua importância revela-se lentamente e de forma indireta.

As possibilidades da cibernética em relação ao Direito acham-se definidas apenas parcialmente.

Enquanto alguns juristas mantêm-se em posição de absoluto ceticismo, outros reivindicam já a existência

da juscibernética e cogitam, inclusive, da possibilidade de se confiarem aos computadores, futuramente,

as decisões judiciais. Fundamentam-se, entre outras razões, nas alegações de que haveria,

principalmente nos sistemas que se baseiam nos precedentes judiciais, menor índice de erros judiciários e

uma distribuição democrática da justiça, sem discriminação de classes sociais. Inegavelmente os dois

radicalismos, tanto o cético quanto o eufórico, distanciam-se da realidade. Alguns benefícios que a nova

ciência pode proporcionar ao Direito já estão evidentes. Por setor, podemos relacionar as seguintes

possibilidades:

1. Elaboração das Leis - Em alguns países, inclusive no Brasil, o Poder Legislativo dispõe de um

controle da situação dos projetos de leis por computadores. Estes aparelhos podem ser úteis ao

Legislativo também para o fim de fornecimento de informações quanto à legislação vigente, dados

estatísticos etc.

2. Administração da Justiça - Como meio auxiliar, o computador pode ser utilizado pelos tribunais

com o objetivo de controlar o andamento dos processos judiciais, bem como em relação às leis vigentes,

interpretação do Direito pelos tribunais etc. A pretensão, contudo, de que os computadores absorvam a

função de julgar se nos apresenta impraticável porque, se o caso submetido à apreciação da justiça for

de aplicação automática de lei, a sua utilidade desaparece, pois esses aparelhos são válidos quando

pensam e operam em questões mais complexas. Quanto a estas, porém, as carências de sensibilidade,

intuição e discernimento em relação a aspectos psicológicos afastam a possibilidade de a máquina vir a

substituir o juiz. Cremos que somente o homem pode avaliar e julgar a conduta de outro homem.

3. Pesquisa cientifica - No âmbito das universidades, a informática pode ser empregada relativamente

ao estudo do Direito vigente, em seus aspectos normativos, doutrinários e jurisprudenciais. Assim, o

computador pode ser programado para indicar a lei em vigor, as linhas doutrinárias dos grandes mestres

do direito e a jurisprudência dominante nos tribunais sobre determinadas matérias. Pode destinar-se ao

estudo da evolução das idéias jurídicas, bem como à análise do Direito Comparado, hipótese em que

proporcionará informações paralelas entre os institutos jurídicos nacionais e os estrangeiros de maior

expressão.

131. O Direito como Técnica e Ciência

O Direito já se acha inscrito de primitivamente no quadro geral das ciências. Poucos são os autores

que contestam o seu caráter científico. O ponto fundamental em que se apóia a corrente negativa da

Ciência do Direito é a variação constante que se processa no âmbito do Direito Positivo e o caráter

heterogêneo que predomina no Direito Comparado. Com tal característica o Direito não poderia ser

considerado ciência e se reduziria apenas a uma técnica. Essa corrente alimentava o seu argumento na

idéia, levantada inicialmente por Aristóteles e divulgada amplamente no período da Renascença, de que

as ciências consistiam em princípios e noções de natureza absolutamente universal e necessária. Luis

Legaz y Lacambra salienta que os humanistas daquela época tinham aversão para a Ciência do Direito,

destacando-se as ironias de

Petrarca, Erasmo e Luís Vives, contra os cultores do Direito.[296]

No século XIX os negativistas ampliaram a sua argumentação, apoiando-se na Escola Histórica do

Direito e no positivismo jurídico, que não se opunham ao caráter científico do Direito, mas que tiveram

os seus princípios aproveitados e explorados por aquela corrente. No historicismo, pelo fato de

defender o ponto de vista de que o Direito é produto exclusivo da história e que o seu conteúdo é todo

variável, de acordo com as peculiaridades dos povos. No positivismo, em razão de desprezar a

existência do Direito Natural, para considerar Direito apenas o positivo, que não possui caráter universal

e nem sempre é necessário.

Coube a Kirchmann o ataque mais vigoroso à Ciência do Direito. Em uma conferência, sob o título

“O Direito não é uma Ciência”, realizada em Berlim, em 1847, e que mais tarde ficaria famosa, o

procurador do rei no Estado da Prússia fez várias objeções ao caráter científico do Direito. Naquela

exposição declarou: “três palavras retificadoras do legislador e bibliotecas inteiras convertem-se em

inutilidades”. Com esta frase, que ainda hoje preocupa os filósofòs do

Direito, o autor quis enfatizar o aspecto contingente do Direito.[297]

A contestação à jurisprudência científica, no passado, possuía como centro de gravidade a visão

distorcida, que supunha o Direito como algo inteiramente condicionado pelos tempos e lugares, sem

conservar nada de perene e universal. No presente, persistem vozes isoladas sustentando a opinião

vencida, como a de Paul Roubier, para quem o Direito é apenas uma arte, porque pertence ao

construído, enquanto que o dado é fornecido pelas ciências particulares.[298]Quanto a esta crítica, é

bom se observar que as ciências sociais mantêm um íntimo relacionamento, que nos permite dizer que

vivem em um sistema de vasos comunicantes.

O equívoco da corrente negativista deriva de um erro inicial, ao pensar em Ciência do Direito em

termos de Direito Positivo. A verdadeira Ciência do Direito reúne princípios universais e necessários. O

que é contingente é o desdobramento dos princípios, a sua aplicação no tempo e no espaço. A

liberdade, por exemplo, é um princípio fundamental de Direito Natural, universal e necessário, possuindo

de mutável apenas a sua forma de regulamentação prática. A variação se faz no acidental e nunca no

essencial, que é o princípio componente do Direito Natural.


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