2119 – prisãO – condenaçÃO – recurso de apelaçÃo exclusivo da defesa – sentença que determina a execuçÃo da pena após o trânsito em julgado – determinaçÃo do tribunal de execuçÃo da reprimenda



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2119 – PRISÃO – CONDENAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA – SENTENÇA QUE DETERMINA A EXECUÇÃO DA PENA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO – DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE EXECUÇÃO DA REPRIMENDA, SEM RECURSO DA ACUSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM CONCEDIDA.
“1. Não subsiste o art. 637, do Código de Processo Penal, diante dos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal, pois não recepcionado pela Constituição da República;

2. O art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90 estabelece regras gerais sobre os recursos especial e extraordinário, e, frente aos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal e à Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), não abarca esses recursos quando encerrarem matéria penal cujo conteúdo tenda a afastar a pena imposta;

3. Inteligência dos princípios da máxima efetividade e da interpretação conforme a constituição, cânones da hermenêutica constitucional;

4. Tanto o art 669 do Código de Processo Penal, quanto a Lei 7.210/84 exigem o trânsito em julgado de decisão que aplica pena restritiva de direitos para a execução da reprimenda;

5. Dispondo a sentença condenatória –transitada em julgado para a acusação – que o réu pode recorrer em liberdade, condicionando a execução da pena ao trânsito em julgado, não pode o Tribunal a quo, em apelação exclusiva da defesa, piorar a situação do condenado, para determinar a imediata execução da reprimenda, pois caracteriza reformatio in pejus;

6. Ainda que o Tribunal de 2º grau não esteja vinculado ao juízo de primeira instância, não está autorizado a reformá-lo, em qualquer de seus dispositivos, sem motivada fundamentação (art. 93, IX, CRFB);


7. Ordem concedida para determinar a suspensão da execução da pena até o trânsito em julgado.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Antônio Jorge da Silva e Renato Carvalho de Moraes, em favor de MAURO RAMOS DE OLIVEIRA, contra decisão proferida pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

O Paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, IV, na forma do art. 29, do Código Penal, à pena de 14 anos de reclusão, sendo-lhe deferido o direito de apelar em liberdade.

O Ministério Público conformou-se com a decisão. Ao recurso da Defesa foi negado provimento. Não obstante, o acórdão determinou a expedição do mandado de prisão.

Desta decisão, insurge-se o paciente.

Alega que a decisão condenatória de primeira instância condicionou a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, pelo que é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, determinar seja cumprida a pena, pois ensejaria a reformatio in pejus.

Sustenta que a legislação penal aliada aos princípios constitucionais protetivos da liberdade impedem o procedimento executório antes de passar em julgado a decisão condenatória.

Aduz que os dispositivos legais que permitem a execução provisória da pena dever ser reinterpretados frente ao texto constitucional.

Buscou a concessão liminar da ordem para suspender a execução da pena até o trânsito em julgado da decisão condenatória, se for o caso.

A liminar foi deferida (fls. 35/36)
O Ministério Público opinou pelo indeferimento da ordem, em parecer assim ementado:
"Homicídio qualificado. Sentença condenatória confirmada em grau de recurso pelo Tribunal de Justiça do Estado. Habeas Corpus da competência do STJ (Art. 105, "c", da CF).

A existência de apelo excepcional interposto pela defesa, ainda que admitido e pendente de apreciação, por ser desprovido de efeito suspensivo, não impede se dê início a execução da reprimenda. Assim, não há ilegalidade na ordem do Tribunal que, depois de negar provimento à apelação, ordena a captura do condenado.

Parecer pelo conhecimento e indeferimento da ordem." (fls. 40/43).
É o relatório.

Interpostos recurso especial contra o acórdão condenatório, não ocorreu o trânsito em julgado da decisão.

A Lei 8.038/90, bem como o art. 637, do Código de Processo Penal, estabelecem que os recursos extraordinário e especial não possuem efeito suspensivo.

Dispõe o art. 637, CPP, litteris:


"O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença."
Por sua vez, determina a Lei 8.038/90, em seu art. 27, § 2º, que:

"Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo."
Todavia, a exegese afeita ao novo paradigma democrático deve levar em conta o preceito contido no art. 5º, LVII, CR, in verbis:
"ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
O mesmo dispositivo, estabelece, ainda, que:
"ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (inciso LIV).
É basilar em teoria da hermenêutica constitucional que toda interpretação da infraconstitucionalidade submeta-se aos ditames da Lei Maior.

Assim, segundo as prescrições constitucionais transcritas, não transitada em julgado a condenação, não há como impor-se o cumprimento provisório da reprimenda, pois enquanto pendente recurso manejado pelo réu, é ele considerado juridicamente inocente do fato imputado.

Com a aplicação da sanção anteriormente à alteração do status do réu de inocente para culpado, estar-se-ia afrontando o princípio do estado de inocência, pois privaria sua liberdade mesmo que não passada em julgado a decisão condenatória, ou seja, sendo inocente, não há pena alguma a cumprir, existindo apenas, pode-se dizer, expectativa de concretização de pena.
Por outro lado, o princípio do devido processo legal não existe isoladamente. A bem da verdade não é um princípio, mas um conjunto principiológico que abarca o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a isonomia etc., que deve ser estritamente observado pelo Judiciário quando em jogo direitos fundamentais.

Ora, se ainda não exaurida a prestação jurisdicional – o que se dá, exclusivamente, quando esgotado o contraditório –, evidentemente que a aplicação provisória da pena afronta o devido processo legal.

A conclusão assenta-se nas premissas orientadas pelo Princípio da Máxima Efetividade e Princípio da Interpretação Conforme a Constituição, cânones de hermenêutica constitucional.

Com efeito, a inteligência das proposições fundamentais relativas ao primeiro princípio orientam:


"os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, mas sem alterar o seu conteúdo.

De igual modo, veicula um apelo aos realizadores da constituição para que em toda a situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, são predispostas a interpretações expansivas." (COELHO, Inocêncio Mártires. Métodos e princípios de Interpretação Constitucional. In Fórum Administrativo. Ano 03. N. 23. Belo Horizonte: Editora Fórum, p. 1721).
Ora, se a exegese ideal consiste no emprego do método extensivo para extrair a compreensão e alcance dos preceitos constitucionais que abrigam direitos fundamentais – ainda mais quando não há conflito a envolver vários sujeitos de direitos – não é legítimo restringir ou suprimir a condição de inocente que acoberta o réu e afastar o due process of law ao determinar o cumprimento de pena provisoriamente imposta.

Por outro lado, o Princípio da Interpretação Conforme a Constituição determina que não pode o intérprete salvar a lei - no caso, o art. 637, CPP – "à custa da Constituição, nem tampouco contrariar o sentido inequívoco da lei, para constitucionalizá-la de qualquer maneira. No primeiro caso porque isso implicaria interpretar a constituição conforme a lei e, assim, subverter a hierarquia das normas; no segundo, porque toda conformação exagerada implica, no fundo, usurpar tarefas legislativas e transformar o intérprete em legislador, na exata medida em que a lei resultante dessa interpretação conformadora, em sua letra como em seu espírito, seria substancialmente distinta daquela resultante do trabalho legislativo." (idem, ibidem). Grifei.


De acordo com a Carta Política, a liberdade é regra, só excepcionada quando, em processo regular, sob o exercício de ampla defesa e contraditório, frutos do devido processo legal, advém juízo condenatório definitivo, transitado em julgado.

Admitir a execução da pena apenas como efeito de decisão condenatória recorrível ofende o princípio do favor libertatis e atenta contra a dignidade da pessoa humana – pilar sobre o qual assenta a República Federativa do Brasil – ao desconsiderar os princípios constitucionais que a concretizam.



A Professora Beatriz Vargas, em artigo esclarecedor, assevera que:
O princípio da presunção de inocência – ou do estado de inocência – como 'idéia força' deve orientar a formulação e a interpretação das normas de caráter penal e processual penal.

Se emana desse princípio uma regra de tratamento ao acusado – que não deve ser tratado como se culpado fosse, antes do pronunciamento definitivo do Poder Judiciário , segue-se que a prisão (ou pena restritiva de direitos) como pena propriamente dita não pode ser imposta antes da condenação passada em julgado. A regra constitucional é bastante incompatível com a execução provisória da sentença. Em face da presunção de inocência – ou mesmo da presunção de não-culpabilidade, como preferem alguns autores , não é possível a 'antecipação do castigo.'” (RAMOS, Beatriz Vargas. Breves Considerações Sobre a Prisão por Efeito de Condenação Recorrível. In Boletim do Instituto de Ciências Penais. N 2, abr/2000, p. E-03).
Não é outro o entendimento de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, que afirmam:
"Não parece razoável, à luz da disposição constitucional, que se possa falar em execução, definitiva ou provisória, do julgado penal ainda não definitivo, no tocante à aplicação da pena, especialmente em face das intromissões que o denominado tratamento penitenciário estabelece nas esferas mais íntimas da personalidade do sujeito. Aliás, a própria Lei de Execução Penal (nº 7.210/84) só prevê a expedição da guia de recolhimento para a execução/ transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade (art. 105). E também o art. 160, do mesmo diploma, estabelece que a audiência admonitória do sursis só se realiza depois de transitada em julgado a sentença condenatória.
Desta feita, em se considerando esses textos, principalmente os de patamar constitucional, é vedada a expedição de mandado de prisão exclusivamente em virtude de condenação ou confirmação de sentença condenatória em segundo grau, antes do seu trânsito em julgado, tanto para acusados que prestaram fiança ou se livraram soltos quanto – e ainda com maior razão – para aqueles outros que sequer foram presos em flagrante, temporária ou preventivamente, ou que tenham obtido liberdade provisória sem fiança, não se podendo falar em execução penal antecipada", o que é inadmissível em nosso ordenamento." (apud ROBERTO DELMANTO JÚNIOR et al, opus cit., pág. 227).
Luiz Vicente Cernicchiaro também entende que:
"... a situação de condenado ter o termo a quo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é conseqüência lógica dos princípios que, com vigorosa cautela, resguardam o réu durante a apuração do fato-infração penal.

Se o status de condenado começasse antes do término do processo, o contraditório e a defesa plena seriam postergados, cedendo espaço a presunções que não encontram guarida na Constituição.

O art. 5º, LVII, é simplesmente declaratório. Não perde, porém, a sua importância.

Em conseqüência, a pena e a medida de segurança somente podem ser impostas depois da definição, insista-se, com o trânsito em julgado da sentença, da infração penal ou da inimputabilidade.

[...]
Enquanto inexistente o status de condenado, registrou-se, não se aplicam penas nem medida de segurança. Logicamente, não há que se falar na suspensão condicional da pena (rectius – suspensão condicional da execução da pena) nem nos efeitos da sentença condenatória. A decisão condenatória sujeita a recurso, uma vez interposto e enquanto não confirmada definitivamente, tem efeito suspensivo.(CERNICCHIARO, Luiz Vicente et al. Direito Penal na Constituição. 3ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, págs. 111/112)
Logo, entendo que o art. 637, CPP, não é aplicável ao caso sub judice, pois não foi recepcionado pela Constituição.

Em relação ao art. 27, § 2º, Lei 8.038/90, a situação é diversa, não havendo conflito algum com o texto constitucional.

A interpretação literal do dispositivo, pode levar à errônea conclusão de que todos os recursos, especial e extraordinário, independente da matéria que encerram, têm efeito meramente devolutivo.

A interpretação literal, porém, não obstante ser a primeira fase da exegese, está subordinada à interpretação lógica, pois somente esta pode conduzir à descoberta da ratio legis.

Tal método impende considerar o escopo da disposição que se interpreta, o sentido geral da ordem jurídica e os objetivos do Direito Penal. Para isso, pressupõem-se a utilização dos critérios sistemático e histórico de interpretação.

Insta salientar que vários outros dispositivos legais exigem o trânsito em julgado do decreto condenatório para se executar a pena. Evidentemente que, para isso, sejam as sanções originais ou substitutivas, deve-se observar e respeitar a Lei 7.210/84, a denominada Lei de Execução Penal. Cabe lembrar que reiteradamente exige a LEP seja definitiva a condenação para a execução da reprimenda. Pode-se visualizar através dos seguintes artigos:


"Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução. Art. 106. A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:

(...)

III o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado;

(...)

Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução.

Art. 172. Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária."
Posto isso, CONCEDO a ordem para determinar a execução da pena somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, caso confirmada.

Brasília (DF), 16 de março de 2005”.


(STJ – HC nº 20.460-RS – Rel. Min. Paulo Medina – decisão de 26.03.05 – DJU 07.04.05, págs. 412/413).
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