5 Decisão arbitral



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5.9. Decisão arbitral

a. Entramos agora na matéria de decisão arbitral, assunto a que a Lei da Arbitragem Voluntária dedica algumas normas.

O prazo para decisão é fixado livremente pelas partes, sendo de 6 meses na falta de estipulação. Conta-se a partir da data de designação do último árbitro, podendo ser prorrogado até ao dobro da sua duração inicial por acordo escrito das partes. Todas estas regras constam do artigo 19.º LAV. É uma solução equilibrada para um problema mais complicado do que à primeira vista poderia parecer.

Já a LAV/APA alarga este prazo supletivo para 12 meses – artigo 43.º n.º1 –, podendo haver livre prorrogação por acordo das partes ou por decisão do tribunal arbitral. Neste caso as partes poderão sempre, por acordo, pôr fim às prorrogações.

A LAV é, porém, muito rígida no que às prorrogações de prazo diz respeito. Em consequência, tem sido considerada imperativa a regra que limita a prorrogação de prazo até ao limite do dobro inicialmente previsto. Esta imperatividade é objecto de crítica1, pois é algo incompreensível face à autonomia privada das partes. Qual será a justificação para impedir a arbitragem de continuar, se as partes assim o pretendem. Se considerarmos a regra imperativa, então, a solução naquele caso terá de passar pela celebração de nova convenção de arbitragem.

Ultrapassado o prazo com ou sem prorrogação, a lei determina a caducidade da convenção arbitral – artigo 4.º n.º1 c) LAV. Esta norma é criticada pela doutrina que julga uma sanção desproporcionada ao facto verificado. Assim, na LAV/APA é proposta como consequência do desrespeito do prazo a extinção automática do processo arbitral. Essa extinção não implica, porém, a caducidade da convenção arbitral que se mantém eficaz, podendo dar início a outra arbitragem (artigo 43.º n.º3 LAV/APA).

Este não, é, porém, o regime consagrado positivamente no nosso ordenamento jurídico. Voltemos a ele.

A anulação da decisão arbitral com fundamento no incumprimento do prazo implica a alegação do vício no próprio processo arbitral. Isto porque a caducidade de convenção arbitral implica incompetência do tribunal, fundamento de anulação previsto na alínea b) do n.º1 do artigo 27.º LAV, cuja eficácia está limitada pelo n.º 2 desse mesmo artigo.

Este n.º 2 refere que os fundamentos de incompetência do tribunal arbitral, onde se inclui todos os vícios ou factos de que possa resultar a ineficácia da convenção arbitral, têm de ser alegados oportunamente. Quer dizer, portanto, que tem de ser alegado ainda no decurso do processo arbitral e, pelo menos, dentro de um período razoável após o decurso do prazo. Assim o tem entendido a jurisprudência.2 Também foi já decidido que a invocação da caducidade constitui abuso de direito em situações em que a atitude processual das partes nada faria indicar a invocação dessa caducidade.3 A circunstância de tal norma não estar prevista na lei não implica que não se possa aplicar, na medida em que estamos no âmbito da paralisação de direito consagrado positivamente precisamente por o seu exercício violar a boa fé. A questão deve ser colocada no âmbito da ratio da necessidade de existência de um prazo.

A razão de ser da existência de um prazo de decisão é, antes de mais, assegurar que o litígio seja resolvido rapidamente. No caso da arbitragem, a imperatividade do prazo e as consequências gravosas do seu não cumprimento estarão ainda relacionadas com garantir que as partes não fiquem eternamente dependentes da actividade do tribunal arbitral. Imagine-se que o tribunal não providencia pelo andamento do processo ou tarda em decidir. Não podem as partes ficar sem opção para resolver o caso, sem decisão arbitral e sem possibilidade de recorrer aos tribunais judiciais.

Trata-se, portanto, de uma regra de protecção das partes perante o tribunal. Esta razão de ser impede a sua utilização abusiva por qualquer das partes. É típico a assunção de manobras dilatórias pelo demandado com vista precisamente ao decurso do prazo.

Assim, a grande maioria das legislações sobre arbitragem e dos regulamentos de instituições arbitrais contém regras de prazo de decisão. Esse prazo pode contar-se desde a constituição do tribunal arbitral, como na nossa lei, ou desde outros momentos, como por exemplo, a audiência ou os terms of reference (artigo 18º Regulamento da CCI).4

Seguindo, porém, a tendência de que o prazo não deve ser um elemento de manipulação pelas partes, os tribunais têm exigido alguns requisitos para além do seu simples decurso para a anulação da sentença arbitral. Redfern e Hunter dão como exemplo uma decisão de um tribunal de Nova Iorque que entendeu que a anulação por decurso do prazo dependia de se demonstrar a existência de dano.5 Em Portugal, como se referiu, a jurisprudência tem impedido a anulação quando entende que há abuso de direito.

b. Nos termos do artigo 22.º LAV as partes podem autorizar os árbitros a julgar segunda a equidade.

A questão da equidade não é mais do que um problema ou um dos maiores problemas da metodologia do Direito. O que está em causa é simplesmente uma visão sobre o modo de conceber e aplicar o Direito. Se entendermos o Direito numa postura positivista, circunscrito à lei, a equidade estará necessariamente fora do seu âmbito. Já se tivermos do Direito uma posição pluralista, de acordo com a qual as suas fontes são várias e de diversa importância, a equidade poderá estar dentro do Direito. Estas concepções reflectem-se, depois, no método de aplicação do Direito. Se adoptarmos uma perspectiva legalista, à equidade nenhum papel será atribuído na descoberta da solução jurídica do caso. Já se seguirmos uma posição pluralista, à equidade poderá ser atribuído um papel moderador na aplicação do direito estrito.

As referências à equidade são muito antigas, remontando as mais conhecidas a Aristóteles, no livro Ética a Nicómaco. É aí, mais precisamente no seu Livro V, que se funda ainda hoje a ideia de equidade. É útil retomar as suas palavras, de uma actualidade e clareza espantosas.

Para Aristóteles, a equidade tem uma função rectificadora da justiça legal. “O fundamento para tal função rectificadora resulta de, embora toda a lei seja universal, haver, contudo, casos a respeito dos quais não é possível enunciar de modo correcto um princípio universal.”6

Esta função rectificadora não se torna necessária por falha do legislador, mas pela própria natureza da lei: “O erro não reside na lei nem no legislador, mas na natureza da coisa: isso é simplesmente a matéria do que está exposto às acções humanas. Quando a lei enuncia um princípio universal, e se verifiquem resultarem casos que vão contra essa universalidade, nessa altura está certo que se rectifique o defeito, isto é, que se rectifique o que o legislador deixou escapar e a respeito do que, por se pronunciar de modo absoluto, terá errado. É isso o que o próprio legislador determinaria, se presenciasse o caso ou viesse a tomar conhecimento da situação, rectificando, assim, a lei, a partir das situações concretas que de cada vez se constituem. (...) A natureza da equidade é, então, ser rectificadora do defeito da lei, defeito que resulta da sua característica universal.”7

As palavras claras do filósofo antigo têm, como não podia deixar de ser, sido objecto de interpretação e alguma polémica. Uma leitura seca dos textos remete-nos para lá do direito positivo, para uma conformação casuística do direito para além ou até contra o direito legislado.8 Há, porém, quem sustente que falamos ainda de direito legislado, na medida em que a equidade actua dentro do espírito do legislador – a ultrapassagem do enunciado da regra é feita em nome do respeito mais profundo pela regra.9

A equidade passou para o direito romano, embora de forma mais complexa e sem uma exacta correspondência. O aspecto a salientar são os mecanismos, de cariz mais ou menos jurídicos, postos à disposição do pretor para a conformação do direito ao caso concreto (Bona fides e bonum et aequuumi, por exemplo) que se traduziam num poder próximo do legislativo na resolução do caso concreto. Mas tal perdeu-se também com o avançar do império e consequente concentração de poderes no imperador.10

A influência do direito canónico na formação do direito comum trouxe um retomar da perspectiva casuística do direito, através da valorização das soluções de equidade contra as decisões de direito estrito.11

Esta flexibilidade na aplicação do direito seria posta em causa pelo advento das teorias científicas que conduziram ao positivismo e que ainda hoje dominam a prática jurídica.12 Adoptando as palavras de António Hespanha, “A evolução das ciências naturais e a sua elevação a modelo epistemológico lançaram a convicção de que todo o saber válido se devia basear na observação das coisas, da realidade empírica («posta», «positiva»). De que a observação e a experiência deviam substituir a autoridade e a especulação filosofante como fontes de saber. Este espírito atingiu o saber jurídico a partir das primeiras décadas do século XIX.”13 O Direito foi erigido a ciência (a ciência jurídica), dele devendo ser expurgados todos e quaisquer elementos não científicos ou não comprováveis cientificamente. As várias formas de positivismo caracterizam-se pelo seu empenho em banir toda a «metafísica» do mundo da ciência.14 Assim, todas as considerações valorativas, desde a moral à política, não poderiam ter qualquer intervenção metodológica. É evidente que este espírito implicou também a expurgação da equidade do discurso e da prática jurídica.

A partir de finais do século XIX e durante o século XX o positivismo jurídico foi combatido e paulatinamente abandonado. Foram diversas as escolas de pensamento que contribuíram para este resultado, podendo destacar-se a escola do direito livre e a jurisprudência dos valores.15 Os diversos movimentos não são coincidentes nas suas propostas e métodos, mas para o que agora nos interessa, implicaram de algum modo a reentrada da equidade enquanto passo metodológico do direito. Isto é, permitiram a defesa, como em Portugal tem sido feita pela escola de Coimbra, da justiça do caso concreto enquanto momento obrigatório na trajectória de aplicação da norma ao caso. Fala-se até de um retorno ao paradigma aristotélico.16

Este papel fulcral da equidade é, porém, causa de insegurança e imprevisibilidade – se cada caso tem uma solução à medida, nunca se pode saber previamente qual a sua solução. Esta consequência põe em risco uma das funções, ou até mesma a função primordial do Direito – a de conferir segurança à vida em sociedade. Daí que diversos autores têm recusado este papel arbitrário da equidade, preferindo sempre a construção da norma, mesmo a aplicável ao caso concreto, através de concepções sistemáticas gerais.17

Mas se este é o estádio actual do pensamento jurídico, o certo é que as fontes, designadamente o Código Civil, e os práticos partilham ainda uma visão positivista do Direito, colocando a equidade fora do sistema jurídico. Por essa razão as remissões legais para a equidade (desde o artigo 4.º CC ao artigo 22.º LAV, passando pelo artigo 509.º CPC) são ainda hoje objecto de discussão.

São defendidas duas noções de equidade: uma noção forte e uma noção fraca.

A noção fraca, mais propriamente referida como integrativa, caracteriza-se pela correcção de injustiças da lei aquando da sua aplicação ao caso concreto, isto é, a equidade funciona como elemento de conformação do direito estrito na sua concretização. É, ao fim e ao cabo, a noção milenar de Aristóteles, de acordo com quem a própria natureza universal e abstracta das regras legais implica a existência de um mecanismo corrector para se encontrar a solução justa. A equidade funciona, assim e ainda, intra legem, movimentando-se nos seus conceitos e valores, desistindo da sua aplicação apenas quando a solução encontrada não se ajusta, em concreto, precisamente a esses conceitos e valores.

Na acepção ampla, mais correctamente referida como substitutiva, a equidade prescinde em absoluto do direito estrito, tornando-se, portanto, o único critério de decisão. Não há qualquer vinculação ao direito legislado, baseando-se a decisão exclusivamente na justiça do caso concreto. Nesta acepção o julgamento segundo a equidade é não jurídico.18

A doutrina e a jurisprudência têm-se dividido na defesa de uma e outra teoria. A maioria da doutrina portuguesa prefere a acepção fraca, entendendo, então, que a decisão segundo equidade não prescinde de considerar as soluções jurídicas em vigor. Pode é, depois, afastá-las por não permitirem a justiça no caso concreto.19

É difícil saber qual a noção de equidade que o Direito Português adoptou. Sabe-se que o tempo do Código Civil foi marcado por uma visão positivista do Direito. Ainda assim há diversas referências à equidade em diversos preceitos legais, em número, aliás, bastante razoável.

Podemos dividir essas referências em dois grupos. Um primeiro em que a equidade surge como um critério de decisão no âmbito de um concreto problema substantivo, inserido, portanto, na aplicação do direito estrito. Um segundo, em que a equidade surge como critério único de decisão.

Da análise dos preceitos que inserimos no primeiro grupo, podemos, porém, distinguir ainda utilizações diversas da equidade.

Na utilização mais frequente a equidade tem como função superar a determinação em abstracto de uma consequência jurídica. Encontramos a equidade na estatuição da norma, em casos de determinação concreta da prestação, da indemnização, da parte de cada sujeito activo ou passivo.

Fazem esta utilização os seguintes artigos: 283.º (negócio usurário), 400.º (determinação da prestação), 437.º (modificação do contrato por alteração das circunstâncias), 462.º (cooperação de várias pessoas na promessa unilateral), 494.º (medida da indemnização em caso de mera culpa), 496.º (medida da indemnização por danos não patrimoniais), 566.º (valor da indemnização), 883.º (determinação do preço na compra e venda), 992.º (determinação do quinhão do sócio de indústria), 1158.º (remuneração do mandatário) e 1215.º (indemnização do empreiteiro).

São situações em que o legislador reconhece que quaisquer critérios abstractos são insuficientes para uma determinação justa dos montantes a condenar. Daí a remissão para a justiça do caso concreto como forma de solucionar, da forma mais razoável possível, o problema.

Igual utilização se encontra nas regras estabelecidas nos artigos 72.º (providências a tomar em situações de nome idêntico) e 1407.º (administração da coisa comum), em ambos os casos já, porém, com um âmbito maior. Agora não falamos apenas da determinação de montantes, remunerações ou indemnizações, mas da administração da coisa em compropriedade e de providências (no que isso tem de genérico) a adoptar quando haja nome idêntico.20

Para lá destes preceitos, mas ainda no primeiro grupo, em que a equidade surge da decisão no âmbito de um concreto problema substantivo, há a salientar utilizações da equidade na própria previsão da norma, sendo, portanto, elemento constitutivo da posição jurídica. Estas situações são muito raras no nosso direito legislado, encontrando-se no Código Civil apenas duas: nos artigos 339.º e 812.º, em que a equidade participa já na atribuição da compensação por danos provocados em estado de necessidade e na redução da cláusula penal.

Por último, é importante referir o artigo 2016.º n.º2 CC, norma que permite a concessão de alimentos ao cônjuge, que a eles não teria direito, por motivos de equidade. A equidade faz aqui parte da previsão da norma, mas mais, permite alcançar um efeito contrário ao obtido pela regra de direito estrito. É, sem dúvida, a situação em que o Código Civil mais longe leva a função conformadora da equidade, mas é também – note-se – o único.

Parece evidente que neste primeiro grupo de situações, a equidade aparece sempre na sua função conformadora ou integrativa. É critério de ajuste do direito estrito ao caso concreto, em situações em que este se demite de encontrar critérios universais e abstractos. Ou porque os não conhece ou porque entende mais adequado procurarem-se no caso concreto.

O segundo grupo de utilização da equidade contém já remissões genéricas para a equidade enquanto fonte da decisão. Neste grupo insere-se o artigo 4.º do Código Civil, o artigo 509.º CPC e o artigo 22.º da Lei da Arbitragem Voluntária e o artigo 258.º n.º2 do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, do já revogado Regime Jurídico da Empreitada de Obras Públicas.21 Destes preceitos nenhuma indicação clara se retira sobre a noção de equidade que adopta. E, como se referiu acima, a doutrina divide-se na sua interpretação, embora seja maioritária a defesa da acepção integrativa.

José Luís Esquível estudou a noção de equidade acolhida pelo Regime Jurídico da Empreitada das Obras Públicas. A diferença para preceitos idênticos, designadamente o artigo 4.º do Código Civil, é que se trata de Direito Administrativo, ramo de Direito em que é determinante o princípio da legalidade. Por isso, o Autor defende uma combinação entre as funções que a equidade pode desempenhar e as exigências decorrentes da legalidade administrativa. Posição que impõe, desde logo, a adopção de um conceito integrativo de equidade. Assim, a equidade permite uma focalização mais intensa do caso concreto, estando essencialmente relacionada com questões de natureza técnica ou de apuramento de quantias monetárias devidas entre as partes.22 Mas – atenção - não prescinde da análise e aplicação do direito estrito. Só após a sua análise se pode operar a conformação com o caso concreto.

Este aspecto - saber se o artigo 258.º n.º2 RJEOP permite a adopção da noção substitutiva da equidade - é relevante, mesmo após a sua revogação. Porque a norma ainda se aplica aos contratos celebrado antes da sua entrada em vigor e para se saber quais os limites da remissão para a decisão segundo a equidade já no âmbito do novo Código de Contratação Pública. Estando a administração pública vinculada à legalidade enquanto princípio basilar do direito público, não é admissível – por razões de segurança e de transparência – que a eventual ilegalidade do seu comportamento seja sancionada. Assim como é impensável que seja condenada a praticar condutas ilegais. Pelo que não me parece aceitável, em direito administrativo, a utilização da equidade para decisões que contrariem directamente a vinculação da administração ao direito estrito. O que significa, portanto, que o artigo 229.º RJEOP só podia ser interpretado no sentido de consagrar uma noção integrativa de equidade. Pretender acolher aí uma concepção substitutiva de equidade seria contraditório com os princípios gerais do direito público.

Já nos artigos 4.º CC, 509.º CPC e 22.º LAV estes argumentos não colhem. É defensável ver aí a consagração da acepção forte de equidade. É certo que a equidade enquanto fonte geral de decisão – conforme referimos ser a tese da Escola de Coimbra – cria uma insegurança e uma imprevisibilidade do Direito, que me parecem contraditórias com a sua natureza. No entanto, nestes casos, são as próprias partes que a erigem enquanto critério de decisão, pelo que faz sentido entender esta remissão na sua amplitude máxima - para uma noção substitutiva. É deste modo que deve ser lida a referência à equidade no artigo 22.º LAV.

c. Nos termos do artigo 20ª LAV, a decisão é tomada por maioria em deliberação em que todos os árbitros têm de participar. Entende-se que o necessário não é a presença efectiva de todos os árbitros, mas a sua regular convocação.23

É interessante referir a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Novembro de 2002.24 A reunião dos árbitros para a deliberação final foi marcada para o último dia do prazo. Um dos árbitros invocou estar impossibilitado de comparecer nesse dia e hora, sendo a decisão tomada apenas pelos outros dois árbitros. Alegada a sua anulabilidade, o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu que não havia qualquer fundamento de invalidade, na medida em que o árbitro havia sido convocado, não tinha era podido ou querido comparecer.

A lei manda que os árbitros assinem, embora admita que nem todos o façam. Se tal acontecer e de acordo com a alínea g) do n.º1 do artigo 23.º LAV deve constar da sentença a indicação dos árbitros que não puderam ou não quiseram assinar. Desde que o número de assinaturas seja pelo menos igual ao da maioria dos árbitros (n.º 2 do artigo 23.º LAV) está garantida a regularidade da sentença.

Não está isenta de dúvidas a compatibilização destas normas com o fundamento de anulação previsto no artigo 27.º n.º 1 d). Isto porque esta norma determina a nulidade da sentença quando falte a assinatura de um dos árbitros.25

O problema coloca-se quando falte a assinatura de um dos árbitros e não haja qualquer menção da sentença à razão dessa falta. Tal questão foi tratada no Caso Comissão Arbitral Paritária26 em que o Supremo Tribunal de Justiça decidiu a acção de anulação de uma sentença arbitral dessa Comissão em que faltava a assinatura de um dos seis árbitros. Entendeu o Supremo Tribunal que não havia fundamento de anulação na medida em que constavam as assinaturas da maioria dos árbitros.27

A decisão parece ser sensata, na medida em que é realmente excessivo28 operar a anulação da sentença e de todo o processo arbitral quando a maioria está assegurada.29 Por outro lado, o que é importante, estando a maioria assegurada, é a identificação dos árbitros, isto é, a exigência de assinatura relaciona-se com a identificação dos árbitros e não com a sua adesão à sentença. Ora, tal identificação pode obter-se por diferente meio, designadamente através de outros elementos do processo arbitral. Fora estes casos, os problemas que podem surgir são já de irregularidade de constituição do tribunal arbitral (como o Acórdão referido indica) ou de genuinidade da sentença.30

d. A lei manda que a decisão seja depositada na secretaria do tribunal judicial do lugar da arbitragem. Este depósito é notificado às partes e implica a extinção do poder jurisdicional dos árbitros. Pode o depósito ser dispensado através de convenção das partes ou em regulamento de arbitragem institucionalizada. As regras estão previstas nos artigos 24.º e 25.º LAV.

A caracterização jurídica do depósito depende das consequências que lhe estão associadas em caso de não cumprimento da norma. O artigo 26.º LAV faz depender a força de caso julgado desse depósito, pelo que ele tem sido considerado como condição de eficácia da sentença arbitral.31 Tal foi o entendimento do Acórdão da Relação do Porto de 8 de Maio de 199532, que apreciou o mérito da acção por entender que, não estando a decisão arbitral depositada, não se verificava caso julgado. Esta decisão é seguramente discutível, na medida em que, se não havia caso julgado, haveria, então uma convenção arbitral eficaz que implicaria a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral. É certo que tal excepção parece não ter sido directamente alegada na acção (até porque já tinha decorrido todo o processo arbitral), mas foi seguramente tacitamente invocada. É um caso interessante, sem dúvida, e que permite no mínimo questionar a utilidade deste depósito.

Ele é, porém, conhecido de diversas legislações internacionais33, devendo associar-se a alguma garantia de publicidade ou memória da decisão. Tendo em conta, porém, que a decisão é privada e que está na disponibilidade das partes querer ou não querer o depósito, talvez fizesse mais sentido de iure condendo que o depósito fosse obrigatório apenas quando as partes assim o estipulassem.

A LAV/APA deixou de prever a existência do depósito, considerando que a sentença é plenamente eficaz depois de ultrapassados os prazos de impugnação (artigo 42.º n.º7). Prevê, porém, uma obrigação do presidente do tribunal arbitral de conservação do original do processo arbitral durante um prazo mínimo de dois anos e do original da sentença arbitral por um prazo mínimo de 5 anos (artigo 44.º n.º 4). Desaparece, portanto, do projecto a referência a qualquer depósito.

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