5 Decisão arbitral



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5.8. Impugnação da decisão arbitral

A impugnação da decisão arbitral é a condição necessária da sua equiparação pública à sentença judicial. O Estado só reconhece decisões vinculativas de privados se puder controlar a sua validade, designadamente se puder verificar que foram respeitadas as regras mínimas do processo justo.34 É esta ainda a razão que justifica que seja irrenunciável o direito de requerer a anulação da decisão arbitral (artigo 28.º n.º1 LAV), o que não se verifica no recurso (artigo 29.º LAV).

Só é admissível a impugnação das decisões finais. Com isto quer-se abarcar não só a sentença final como as decisões que impliquem a extinção da instância com fundamento de forma e ainda as decisões de mérito parciais. Adoptando a terminologia de Lima Pinheiro, são impugnáveis as decisões definitivas.35-36

A impugnação da sentença arbitral pode ser feita por três vias: acção de anulação, recurso e oposição à execução. A possibilidade de impugnação com fundamento em simultâneo, no mérito e na forma é algo original no panorama europeu e tem sido objecto de críticas.37 No essencial a questão está em saber se deveria admitir apenas acção de anulação, eliminando-se o recurso. Sendo o recurso renunciável, julgo que a crítica não é relevante. Está na disponibilidade das partes o maior ou menor grau de vinculação à arbitragem.

A LAV/APA inverte esta regra, estabelecendo como regra a possibilidade de recurso apenas se as partes o estipularem (artigo 39.º n.º4).

Os fundamentos de anulação devem ser invocados no recurso se a ele houver lugar (artigo 27.º n.º3 LAV). A acção de anulação é, assim subsidiária, só ganhando autonomia se não houver recurso. Isto verifica-se tanto nas situações em que a decisão é irrecorrível, como nos casos em que não houve interposição de recurso. Assim, a parte pode escolher entre propor acção de anulação ou interpor recurso.38 Havendo, porém, acordo das partes em atribuir a uma instância arbitral a competência para apreciar o recurso, mantém-se a possibilidade de propositura de acção de anulação nos tribunais judiciais. Isto porque esta cláusula implica a renúncia ao recurso junto dos tribunais judiciais.39


5.8.1. Acção de anulação

5.8.1.1. Prazo e competência

a. O prazo de interposição da acção de anulação é de um mês, nos termos do artigo 28.º LAV. Trata-se de um prazo substantivo ao qual se aplica o artigo 279.º CC e que, portanto, não se suspende em férias. Isto porque do que falamos não é de um prazo processual, a que se aplique o Código de Processo Civil. Repare-se que a arbitragem é um exercício de jurisdição privado. O direito a requerer a anulação da arbitragem é, ao fim e ao cabo, o exercício de um direito substantivo – o direito de acção ou e defesa – que por alguma razão foi postergado na arbitragem que se pretende invalidar. Trata-se, portanto, de um direito substantivo e, logo, sujeito às regras gerais do exercício dessas posições jurídicas.

b. A LAV nada diz sobre a competência para apreciar a acção de anulação, mas essa determinação não está isenta de dúvidas. É necessário analisar separadamente cada um dos índices de competência.

Em relação à competência internacional, os tribunais portugueses seriam competentes se a arbitragem se tiver realizado em Portugal, na medida em que a causa de pedir ocorreu em território português (alínea c) do n.º1 do artigo 65.º CPC).40 Esta norma foi revogada pela nova Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 52/2008. Este diploma só entrou, porém, em vigor (em 14 de Abril de 2009) para áreas territoriais limitadas – as novas comarcas piloto do Alentejo Litoral, Baixo Vouga e Grande Lisboa-Noroeste. Não se percebe, assim, se esta revogação se aplica apenas a estas comarcas, se a todo o país. Trata-se de uma regra que não tem relação com a restante LOFTJ, pelo que se deve entender que o preceito se encontra revogado em todo o território nacional.

Revogada esta alínea, só haveria competência internacional dos tribunais portugueses nos casos em que haja aplicação do princípio da coincidência ou da necessidade. Isto é, nas situações em que a acção possa ser proposta em tribunal português segundo as regras da competência territorial estabelecidas na lei portuguesa e, ainda, quando o direito invocado não possa tornar-se efectivo senão através da propositura de uma acção em tribunal português (desde que existam elementos de conexão com a nossa ordem jurídica).

Tendo em conta que este último índice é de rara aplicação, temos que apenas haveria competência internacional dos tribunais portugueses para a acção de anulação de sentença arbitral quando o réu fosse domiciliado em Portugal – artigo 85.º CPC. Haveria, assim, uma forte redução da competência internacional nesta área e uma redução arbitrária, na medida em que não se entende o porquê da distinção.

Será, assim, mais correcto manter a posição anterior – a de que os tribunais portugueses são competentes para a acção de anulação de sentença arbitral proferida em arbitragem localizada em Portugal. E há argumentos legais e doutrinais que sustentam esta conclusão, mesmo sem o resguardo do artigo 65.º c) CPC. Em primeiro lugar, o artigo 37.º LAV manda aplicar a lei portuguesa às arbitragens localizadas em Portugal, donde se retira logicamente que os tribunais portugueses serão os mais aptos a decidir estas acções. Em segundo lugar, como veremos à frente, a doutrina tem defendido que o tribunal territorialmente competente para a propositura da acção de anulação é o do local do proferimento da sentença arbitral, por analogia com o artigo 90.º n.º2. Pelo que havendo competência territorial, aplicar-se-ia o princípio da coincidência. Por último, é doutrina pacífica a nível internacional que o tribunal competente é o do local da arbitragem, com base no artigo V e) da Convenção de Nova Iorque.41

Assim, em conclusão, deve entender-se que os tribunais portugueses são internacionalmente competentes para apreciar as acções de anulação de sentença arbitral proferida em arbitragem localizada em território português.

Quanto à competência interna, há que começar por distinguir as arbitragens abrangidas pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos e as restantes. Quanto às primeiras determina o artigo 186.º CPTA que a competência é do Tribunal Central Administrativo, tribunal de 2ª instância na jurisdição administrativa.42

Quanto às restantes arbitragens, há que separar as comarcas que estão sujeitas à nova LOFTJ e as outras. Só há, porém, diferenças a assinalar (e afinal de pouca monta) em relação à competência em razão da matéria.

Em qualquer caso, não se levantam dúvidas em relação à competência em razão da hierarquia – tribunal de 1ª instância – e à competência em razão do valor – determinada em função do valor da causa arbitral. Os problemas surgem com a competência material e com a competência territorial.

No que diz respeito à competência territorial, o raciocínio mais simples seria aplicar, sem qualquer especialidade, o artigo 85.º CPC, concluindo-se pela atribuição de competência ao tribunal do domicílio do réu. A doutrina, porém, não parece muito satisfeita com esse índice, defendendo como competente o tribunal do lugar do depósito da sentença arbitral nos casos em que ela tenha de ser depositada. Paula Costa e Silva refere, ainda, que teria sido preferível estabelecer para os restantes casos (em que o depósito foi dispensado) o local do seu proferimento, como se fez para a acção de execução de sentença judicial.43

Se se entender que o critério do local de depósito é o que determina a competência territorial, teríamos como consequência directa o alargamento da competência internacional dos tribunais portugueses. Este resultado é, sem dúvida, o mais coerente com as regras aplicáveis à arbitragem.

Quanto à competência material, a dúvida está em escolher entre os tribunais de competência genérica e os tribunais de competência especializada. Poderia entender-se que a competência seria daquele tribunal ou jurisdição que tivesse competência para o litígio materialmente considerado, para o litígio discutido na acção arbitral.44 No entanto, a legislação nenhuma norma contém e, na medida em que os tribunais de competência genérica têm competência residual, parece não subsistir dúvidas de que são esses os tribunais competentes.45

Assim, por exemplo, numa acção arbitral relativa a um contrato de trabalho, o tribunal competente será o tribunal comum ou o de competência especializada laboral? Se analisarmos o artigo 85.º da velha LOFTJ ou o artigo 118º da nova, não há qualquer referência à acção de anulação de decisões arbitrais. Tratando-se de uma acção cível caberá então na competência das varas (ou grande instância), juízos (ou média instância) ou pequena instância cível em função do valor – artigos 97.º, 99.º e 101.º da velha LOFTJ e 128.º a 130.º da nova.

É preciso chamar a atenção para o facto de a nova LOFTJ ter eliminado a competência específica, tratando agora estes juízos como os juízos de competência especializada cível. Deixou, portanto, de ser competência em razão da forma do processo, para ser um nível de especialização dentro da área cível. As regras mantém-se, porém, com uma formulação idêntica, tendo portanto carácter residual em relação aos restantes juízos de competência especializada. Logo, o raciocínio mantém-se: não estando a acção de anulação de sentença arbitral prevista na competência dos juízos de competência especializada, deverá ser atribuída aos juízos de competência especializada civil.

Para além dos argumentos formais, faz sentido que a atribuição da competência seja para os tribunais de competência genérica, na medida em que os fundamentos de anulação previstos no artigo 27.º LAV são relativos a qualquer acção, tendo pouco que ver com o mérito da causa.

Daí que a competência para o recurso já tenha de ter o tratamento inverso – mas aí consegue-se esse resultado através da aplicação do princípio da equiparação previsto no artigo 29.º n.º1 LAV de que falarei adiante.

c. A LAV/APA altera, mais uma vez, estas regras estipulando como regra a competência do tribunal da relação do distrito onde se situe o lugar da arbitragem. Em caso de acção de anulação haverá competência alternativa do tribunal da relação do distrito onde esteja domiciliada o réu.
5.8.1.2. Fundamentos46

Os fundamentos da acção de anulação estão previstos no artigo 27.º LAV, norma que parece indicar a exclusão de quaisquer outros47, mas alguma doutrina tem vindo a defender a inclusão de outras causas, ainda que com muitas cautelas.48

Assim, Lima Pinheiro aponta quatro motivos adicionais de anulação, entre os quais a violação da ordem pública. O argumento para esta inclusão é a sua consagração na Convenção de Nova Iorque, instrumento internacional que vigora em Portugal, e no processo de revisão de sentenças estrangeiras previsto no nosso Código de Processo Civil, no artigo 1096.º CPC49. Segundo Lima Pinheiro, se a violação de ordem pública impede o reconhecimento de uma decisão arbitral estrangeira em Portugal, por maioria de razão deve ser considerada causa de anulação de uma sentença arbitral nacional.50 Assim, de acordo com a posição deste autor, a violação de ordem pública é fundamento de anulação de sentenças arbitrais, mas apenas a ordem pública internacional.

Paula Costa e Silva defende já posição diversa – entende também que a ordem pública funciona como limite à aplicação do Direito pelos árbitros (assim como pelos tribunais judiciais). Mas, a ordem pública a que se refere é a interna. Admite, assim, que a violação de uma regra de ordem pública interna pode implicar a anulação da sentença arbitral.

Perante a não consagração deste fundamento como causa de anulação na LAV, distingue três situações: se a violação está na convenção arbitral, a invalidade reconduz-se à não arbitrabilidade do litígio ou à incompetência do tribunal; se a violação está no processo arbitral, há desrespeito dos princípios fundamentais do processo; se a contrariedade se encontra na própria sentença arbitral, há que paralisar os efeitos desta última por recursos aos critérios gerais de direito.51

Repare-se, então, que se trata aqui de ordem pública interna e não internacional, como defende Lima Pinheiro – estes dois conceitos, como se verá, têm níveis de abrangência muito diferentes.

A jurisprudência não é, a este propósito, pacífica: no Caso Golf das Amoreiras52 a recorrente alegou como fundamento de anulação, entre outros, a violação de ordem pública. O tribunal entende que é um vício que não pode ser objecto de acção de anulação, não chegando sequer a analisar a sua ocorrência.53

Por outro lado, a LAV/APA não lista nos fundamentos de anulação a violação da ordem pública. O artigo 46.º é dedicado ao pedido de anulação e segue com grande fidelidade o artigo 34 da Lei-Modelo da UNCITRAL. Precisamente no n.º3 b) (correspondente ao n.º 2 da Lei-Modelo), é eliminada a referência à ordem pública nacional.

Justifica-se esta ausência, em nota de roda pé do Projecto, com três argumentos: a actual LAV não prevê como fundamento de anulação a violação da ordem público, pelo que o Projecto se limita a manter essa norma; há um risco de reexame do mérito, algo que poria em causa a eficácia da arbitragem; por último, não há regime idêntico para as sentenças judiciais, caso as partes renunciem ao recurso.

Erigir como fundamento de anulação a violação de ordem pública deve ser interligado com a questão da arbitrabilidade. Repare-se: se apenas for possível arbitrar litígios absolutamente disponíveis, isto é, litígios em que todo o regime aplicável é dispositivo, o problema da violação da ordem pública coloca-se apenas em situações raras, na medida em que os árbitros não têm normas imperativas para aplicar. A violação da ordem pública consistirá aqui apenas na infracção de princípios também eles imperativos essenciais do nosso Direito.

Pelo contrário, se estivermos perante um litígio cujo regime seja em absoluto indisponível, isto é, constituído unicamente por regras de direito imperativo, há possibilidade de não aplicação dessas normas imperativas e, logo, de violação da ordem pública. Na minha leitura da LAV, terá sido esta a razão por que se terá excluído do artigo 27.º como fundamento de anulação a violação da ordem pública.

A ordem pública desempenha, portanto, uma dupla função – por um lado, impõe restrições à arbitrabilidade dos litígios, por outro é fundamento de anulação. Na lei francesa, por exemplo, a ordem pública é a única restrição à arbitrabilidade dos litígios na arbitragem internacional.54 É certo que os problemas são diversos, mas não é raro que os Estados relacionem arbitrabilidade e ordem pública para reforçar a aplicação de certas regras ou o seu controlo sobre certas matérias que julgam essenciais.55

Ao tratar-se deste tema56, admitiu-se que o conceito de arbitrabilidade é hoje muito mais amplo do que a letra da lei, não subsistindo dúvidas de que são arbitráveis direitos sujeitos a regimes compostos por normas imperativas. Entendeu-se que o conceito de litígio arbitrável abrange o relativo aos direito que são relativamente indisponíveis. O que é o mesmo que dizer que apenas não são arbitráveis os litígios em absoluto indisponíveis, aqueles que não dependem da vontade das partes para serem exercidos. É um conceito amplíssimo de arbitrabilidade que, no âmbito do direito privado, deixa muito pouco de fora.

Ao aceitar-se este alargamento, tem necessariamente de permitir-se um correspectivo controlo estadual da aplicação do direito imperativo, controlo que é feito através da verificação da aplicação das normas de ordem pública interna. Esse controlo deve, aliás, ser mais exigente – quanto mais se alarga a arbitrabilidade, maior será o âmbito de controlo estadual, mais cuidado e abrangente terá de ser o conceito de ordem pública interna.

A doutrina e a jurisprudência têm defendido a consideração da ordem pública como fundamento de anulação da sentença arbitral. Parece-me que um sistema coerente de arbitragem tem de admitir essa regra. Pense-se numa sentença proferida com fundamento em discriminação pela raça ou pelo género. Ou numa sentença que reconheça negócios manifestamente usurários. É evidente que, pedido a sua anulação, o Estado, a comunidade, não o poderá aceitar.

Este risco é superior ao colocado por uma necessidade de reexame do mérito da acção. Este é o segundo argumento avançado para excluir a ordem pública como fundamento de anulação. Não me parece, porém, que se possa sustentar autonomamente. É claro que a sentença arbitral tem um valor jurisdicional e que a acção de anulação não visa reapreciar a decisão dos árbitros; mas não pode comparar-se sem mais esta sentença à judicial como da mesma realidade se tratasse. É este, parece-me, o erro de raciocínio da justificação da APA na opção do seu projecto.

Como disse já, a acção de anulação é a condição da atribuição de força jurisdicional à sentença arbitral. É por essa razão, aliás, que é irrenunciável. Os fundamentos que integram essa acção impõem o respeito pelas regras mínimas do que o Estado português pode validar enquanto exercício privado de jurisdição. Se procurarmos no artigo 668.º CPC veremos que não existe aí qualquer fundamento de nulidade por, por exemplo, violação dos princípios do processo civil. Porque, obviamente, o que nesse artigo está em causa é tão só a sentença e não, como na acção de anulação, toda a acção arbitral.

Os defensores da exclusão da ordem pública

E chegado a este ponto é necessário entrar na segunda questão apontada – a do conceito de ordem pública interna.

A ordem pública interna deve ser distinguida da ordem pública internacional. A ordem pública internacional está no coração da ordem pública interna, pelo que uma regra que não pertence à ordem pública interna não pode ser considerada como uma norma da ordem pública internacional.57-58

A ordem pública interna contém os princípios e regras considerados como essenciais para determinado Estado, no caso, para o Estado Português. A sua amplitude é consideravelmente maior que a ordem pública internacional. A definição dos limites de ordem pública nacional são, assim, matéria de direito interno, justificando-se plenamente o recurso à doutrina de Teoria Geral de Direito Privado.

As definições são vagas e imprecisas, como não poderia deixar de ser. Refere-se os princípios injuntivos implícitos na nossa ordem jurídica59, os interesses fundamentais que o nosso sistema jurídico procura tutelar60, uma ordem normativa em si extra-jurídica, mas recebida pelo direito61.

A definição de Carlos Mota Pinto é um pouco mais completa, ao referir o conjunto de princípios fundamentais subjacentes ao sistema jurídico que o Estado e a sociedade estão substancialmente interessados em que prevaleçam e que têm uma acuidade tão forte que devem prevalecer sobre as convenções privadas.62

Baptista Machado acompanha e desenvolve esta noção, valendo a pena transcrever as suas palavras: “Em direito interno costuma qualificar-se como de ordem pública (ordem pública interna) aquelas normas e princípios jurídicos absolutamente imperativos que formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerçando a ordem económico-social, pelo que são, como tal, inderrogáveis pela vontade dos indivíduos. Seriam, assim, de ordem pública, entre outras, aquelas normas que estabeleçam as regras fundamentais da organização económica, as que visam garantir a segurança do comércio jurídico e proteger terceiros, as que tutelam a integridade física dos indivíduos e a independência da pessoa humana e protegem os fracos e incapazes, visando satisfazer um interesse geral da colectividade, etc.”63

O conceito é impreciso, mas há alguns pontos que podemos dar como assentes. Primeiro, a ordem pública não incorpora todas as normas imperativas do ordenamento jurídico português. Segundo, pode conter regras não escritas, os tais princípios gerais implícitos, mas fundamentais, do nosso sistema jurídico.

Resolvido isto, a dificuldade está em determinar, em cada caso, que princípios são esses. Julgamos a este propósito que a melhor postura metodológica é a que admite a vigência desses princípios64, mas numa perspectiva em simultâneo realista e sistemática. Realista no sentido em que serão princípios vigentes aqueles que a sociedade vislumbra como essenciais, como estruturantes da sua vida social, económica, familiar, etc.. Sistemática no sentido em que estes princípios – que serão mais ideias genéricas sobre regras básicas de convivência social – têm de ser incorporados pelo sistema jurídico, o que significa que têm de ser formulados de forma coerente e articulada entre si. Este trabalho cabe, obviamente aos juristas, que aplicarão critérios que lhes permitam reconhecer os princípios válidos e a sua correcta articulação (norma de reconhecimento).65

Assim, o que faz parte ou não da ordem pública interna variará consoante o momento histórico em que se viva – quando falamos em negócios, por exemplo, circunstâncias imprevistas como a crise financeira que se abateu sobre o mundo, podem determinar diferentes percepções do essencial e do acessório, do justo e do injusto, do equilibrado e do desequilibrado. Mas só em relação a cada problema em concreto se poderão determinar em abstracto as regras essenciais. O que se tem de fazer é determinar na matéria em discussão os princípios injuntivos aplicáveis. Esta é uma tarefa que só encontra resposta no estudo do direito material aplicável ao caso. Não é um problema da arbitragem ou do processo, mas uma questão do ramo de direito material que é aplicável naquele caso concreto.

c. A LAV estabelece sete fundamentos de anulação: não arbitrabilidade do litígio; incompetência do tribunal; irregularidade de constituição do tribunal arbitral; violação de princípios processuais fundamentais; falta de assinatura dos árbitros; falta de fundamentação; excesso e omissão de pronúncia.

É comum a doutrina e a jurisprudência equipararem alguns destes vícios aos previstos no artigo 668.º b) CPC.66 Esta equiparação não é, porém, correcta. O artigo 668.º CPC estabelece vícios processuais tão graves que não permitem a produção de efeitos pela sentença. São, ao fim e ao cabo, o mínimo formal que uma sentença tem de conter para que o seja. Já o artigo 27.º LAV contém o mínimo para que se possa atribuir validade ao processo arbitral – o que está em causa é o respeito pelo due process, pelo processo justo numa tramitação privada. No artigo 27.º LAV trata-se do reconhecimento de um processo inteiro como jurisdicional, do mínimo para que possa ser ratificado enquanto tal. Já no artigo 668.º CPC falamos só de sentença, de um acto (o mais importante, claro, mas apenas um) de um processo judicial.

Os vícios previstos no artigo 27.º LAV, ainda sendo processuais, vão muito além do estipulado no artigo 668.º CPC. Dizem respeito a questões tão importantes e amplas como a convenção de arbitragem, a constituição do tribunal, as regras de tramitação processual, a validade da sentença arbitral e o princípio dispositivo. A equiparação dos dois preceitos não é, assim, acertada. Como não é acertada a utilização para a arbitragem da doutrina e jurisprudência que dessa norma tratam.

O primeiro fundamento de anulação previsto no artigo 27.º LAV é o da arbitrabilidade do litígio. Há aqui uma remissão para o artigo 1.º LAV, norma já tratada a propósito da convenção arbitral, para onde se remete.67 A verificação a fazer é, precisamente, a de saber se é ou não admissível clausula arbitral em determinada litígio.

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