A constitucionalidade das restrições administrativas-funcionais impostas pela Legislação Eleitoral e pela Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal aos Entes de Direito Público



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A constitucionalidade das restrições administrativas-funcionais impostas pela Legislação Eleitoral e pela Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal aos Entes de Direito Público*

I - Introdução

Dentre a universalidade das questões controvertidas que envolvem a competência constitucional e o princípio federativo, elegeu-se uma para discorrer neste estudo, a polêmica constitucionalidade da legislação eleitoral e da responsabilidade na gestão fiscal quando impõe restrições administrativas-funcionais de contratação, dispensa e concessão de reajustes salariais aos empregados e funcionários integrantes dos demais Entes de Direito Público no período eleitoral.



II - Aspectos históricos do federalismo
2.1 - No Direito comparado
Apesar de alguns autores verem na Confederação Helvética (1291) o primeiro exemplo Estado federal, com a celebração de um pacto de amizade e de aliança entre três cantões, o Federalismo é um fenômeno moderno, surgido apenas no século XVIII, logo após a independências das treze colônias britânicas.
As guerras contra os índios e a expansão holandesa, motivou quatro das Colônias Britânicas situadas na América do norte a constituírem a Confederação da Nova Inglaterra (1643). Era o início de várias discussões sobre alianças e uniões por parte das ex-Colônias.
Em 1754, Benjamim Franklin, sem sucesso, apresentou um plano de união das colônias na primeira reunião do Congresso Intercolonial.
Com a independência conjunta das treze colônias britânicas da América do Norte em 1776, cada uma delas passou a ser um Estado independente.
A necessidade de preservação da independência fez com que as ex-colônias firmassem entre si um tratado de aliança mútua, conhecido como os Artigos de Confederação (1781), passando o Congresso Intercolonial a denominar-se os Estados Reunidos em Congresso. Tratava-se de um confederação.
Dizia o artigo 2º do Tratado de Confederação: "Cada Estado reterá sua soberania, liberdade e independência, e cada poder, jurisdição e direito, que não sejam delegados expressamente por esta confederação para os Estados Unidos, reunidos em Congresso."
Em pouco tempo, verificou-se que os laços da Confederação não atendiam as necessidades imediatas, ante sua fragilidade.
Na cidade de Filadélfia, em maio de 1787, reunidos para revisão dos Artigos de Confederação, firmaram dois posicionamentos, uns que buscavam apenas a revisão das cláusulas e outros que pretendiam a aprovação de uma Constituição única para todos os Estados, com a conseqüente formação de um governo central (Estado Federal).
Somente após inúmeras discussões é que os obstáculos que pareciam intransponíveis foram superados.
O modelo federativo adotado passou a influenciar vários outros Estados, entre eles, o Brasil.

2.2 - No Brasil
Com a proclamação da República em 1889, o Brasil deixou de ser um Estado unitário, assumindo a forma de Estado Federal, no entanto, já havia no país uma divisão administrativa autônoma, as Capitânias Hereditárias, posteriormente, transformadas em Províncias, vinculadas diretamente ao Imperador.
Apesar das idéias federalistas existentes no Império, o nascimento da federação no Brasil ocorreu com o Decreto n. 1º, de 15 de novembro de 1889, o qual dispôs que "as províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil".
E no art. 3º: "Cada em desses Estados, no exercício da sua legítima soberania, decretará oportunamente a sua constituição definitiva, elegendo os seus corpos deliberantes e os seus governos locais".
Assim, claramente, o Governo Republicano Provisório instituiu Estados soberanos, para, logo em seguida, privá-los da soberania e uni-los em uma Federação.
A expressão República Federativa1, hoje, encontrada no artigo 1º do texto Constitucional2, "a República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... " , surgiu na Constituição de 1891, como uma contraposição ao regime governamental monárquico e a forma de Estado unitário.
A forma federativa do Brasil é cláusula pétrea, não podendo ser objeto de emenda constitucional (art. 60, § 4º, I, CF).
Atualmente, a organização política-administrativa do Brasil compreende a junção indissolúvel da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 18, Constituição Federal). Cada um dos Entes Federados possui autonomia plena em relação aos demais3.

III - Origem do Estado federal
Da análise histórica do federalismo mundial, pode-se dizer que o surgimento do Estado federal ocorreu de duas formas: a) advindo de um tratado realizado entre Estados soberanos e independentes, como no caso dos Estados Unidos da América; b) nascido de um movimento histórico de cunho nacional, e. g., o Brasil.

IV - O Estado federal moderno
Inegavelmente, a federação tomou uma grande importância no mundo moderno, abrangendo muitos dos Estados contemporâneos, em especial, aqueles de vasta extensão territorial, como por ex.: o Brasil, os Estados Unidos da América, a antiga URSS, México, Argentina, Canadá, Índia etc.
Isso, provavelmente, ocorreu porque que o sistema federalista atendia a emergência dos Estados nacionais com expressivas extensões territoriais de obter uma unidade política e a descentralização administrativa.
Em outras palavras, essa forma de Estado mostrou-se capaz de assegurar a participação mais ampla no poder político, de maneira a dificultar a implantação de regimes totalitários e a favorecer a preservação de peculiaridades locais, reservando uma esfera de ação autônoma a cada ente federado4.
Evidentemente que não se pode deixar de mencionar que muitos Estados adotaram o sistema federalista por questões históricas5.
Além disso, o Estado federal está relacionado com o regime bicameral, ou seja, com o sistema de uma Câmara Alta (Senado) e outra Baixa (Deputados), sendo que a primeira é formada pelos representantes dos Estados-membros, enquanto, a segunda é composta pelos mandatários dos cidadãos.
Embora muito criticado, tem-se no Brasil um sistema de representação eqüitativa por Estado-membro, de maneira que todos os Estados-membros possuem o mesmo número de senadores.6
No Brasil e nos Estados Unidos, o Congresso Nacional é o órgão que simboliza o Poder Legislativo bicameral.

V - Principais teorias sobre a natureza jurídica do federalismo
Muitas teorias tentaram explicar a natureza jurídica do federalismo.
Na teoria da co-soberania, ou partilha da soberania, pensada por Madison, Hamilton e Jay, em The Federalist, vulgarizada na Europa por Tocqueville e Waitz Hausmann, encontram-se três teses fundamentais para o Federalismo: a) consiste numa partilha da soberania e de suas competências entre o Estado federal e os Estados-membros; b) soberania mútua do Estado central e dos Estados-membros; c) justaposição entre o Estado federal e os Estados-membros.
A principal crítica feita a teoria da co-soberania se refere a "superioridade jurídica do Estado federal sobre as unidades políticas componentes: as Constituições Federais regulamentam os conflitos de competência entre a União e os Estados federados, possíveis de uma decisão pela coação, mediante a técnica da intervenção federal."7
Para a doutrina da nulificação, a competência do Estado federal foi delegada pelo Estado particular, de maneira que as suas leis somente passariam a ter validade depois de aceitas (ratificadas e promulgadas) pelos Estados-membros, na medida que seriam eles os verdadeiros possuidores de soberania.
Como conseqüência natural desse pensamento, os Estados-membros teriam competência para invalidar as leis federais contrárias ao pacto federativo e possuiriam o direito de segregação.
A doutrina da nulificação era defendia por Calhoun, o qual apoiava o movimento separatista dos Estados sulistas da federação norte-americana, e por Seydel, que procurava amparar a separação da Baviera do centralismo germânico, liderado pela Prússia.
Entre as inúmeras críticas, destaca-se a feita ao direito de segregação, na medida em que com a adesão à Federação, o Estado-membro abre mão da sua soberania, mantendo apenas a autonomia.
Também merece destaque a doutrina da Participação, pensada por Borel e Le Fur, a qual dizia que a distinção do Estado-unitário do Federal está na participação dos Estados-membros na vontade soberana da União, ou, no dizer Le Fur, na própria substância da soberania.
A doutrina da Participação teve com crítico incansável Duguit, o qual afirmava que mesmo os Estados unitários podem conceder as suas províncias (unidades administrativas) o direito de participação na formação da vontade soberana, como ocorreu na Constituição da Prússia de 30.11.1920.
Ante a procura incansável da natureza jurídica da Federação, uma nova corrente ganhou destaque, a doutrina da Autonomia, idealizada por Laband e Jellinek.
Tais juristas afirmavam que o Estado federal é o único soberano, mas suas coletividades-membros são assim mesmo Estados e não se confundem com outras coletividades de caráter administrativas. O Estado federal é uma espécie de estado composto.
Apesar da superioridade da teoria de Jellinek sobre as demais, a mesma não estava isenta de críticas, principalmente, no que se refere a admitir duas autonomias, uma condicionada e outra incondicionada.
José Afonso da Silva8 esclarece, "houve muita discussão sobre a natureza jurídica do Estado federal, mas, hoje, já está definido que o Estado federal, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito internacional, é o único titular da soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autoderteminação. Os Estados federados são titulares tão-só de autonomia, compreendida como governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal.”
Os Estados-membros possuem o que se denomina autonomia constitucional, a qual se desdobra em duas exteriorizações concretas e objetivas: a) o direito próprio do Estado-membro; b) no direito do Estado-membro de participar na formação da vontade federal, mediante representação na Câmara Alta.
Afonso Arinos9 acrescenta, "a forma de descentralização colimada e representada pelo Estado federal tem, como mais importante característica, a de ser uma descentralização política e não somente administrativa. A descentralização política tem como conseqüência a autonomia, isto é, a capacidade de auto-organização da entidade componente, dentro dos limites da competência que lhe é assegurada pela Constituição federal."

VI - O conceito de Estado federal
Na conceituação de Balladore Pallieri10, "Estado é uma ordenação (poder soberano) que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território."
Assim, denota-se que o Estado constitui-se de quatro elementos, um poder soberano derivado de um povo, exercido sobre um território, com certas finalidades.
Já o termo federação11, etimologicamente12, derivado do latim foederatio, de foederare (unir, ligar por aliança), é empregado na técnica do Direito Público, como a união indissoluvelmente instituída por Estados independentes ou da mesma nacionalidade para a formação de uma só entidade de soberania.
Nas palavras de Manoel Gonçalves13, "por Federação deve-se entender, em direito público, um tipo de coletividade caracterizado pela associação parcial de coletividades em vista da realização de interesses comuns e, reciprocamente, pela autonomia parcial dessas mesmas coletividades em vista do atendimento a seus interesses particulares. A Federação é mais do que uma simples aliança. Ela forma uma nova coletividade pública, com órgão próprio e competência própria, o que não se dá com a mera aliança entre Estados. Todavia, essa nova coletividade não importa no desaparecimento das que a formaram, as quais conservam autonomia, portanto órgãos e competências próprias."
Certamente, na literatura jurídica, encontram-se inúmeros conceitos de Estado federal, entre os quais merece destaque o de Pinto Ferreira14: "O Estado federal é uma organização, formada sob a base de uma repartição de competências entre o governo nacional e os governos estaduais, de sorte que a União tenha supremacia sobre os Estados-membros, e estes sejam entidades dotadas de autonomia constitucional perante a mesma União".
Importante lembrar que, apesar do uso comum do termo Federação por Estado Federal15, os mesmos não se confundem, pois entre as formas de Federação (gênero), temos a Confederação de Estados e o Estado Federal (espécies).
Até porque, clara é a distinção entre Confederação de Estados e Estado Federal, já que a primeira nasce de um pacto, de caráter contratual, mantendo a possibilidade de adesão ou não a certo tópicos pactuados pelos Entes integrantes, preservando a soberania de cada Participante, bem como o direito de secessão. O que já não ocorre no Estado Federal, o qual é disciplinado e ordenado por uma Constituição, onde apenas a União possui soberania, enquanto, os demais Entes possuem autonomia, sem que possam invocar o direito de secessão.

VII - Características e garantias do federalismo
O sistema federalista possui algumas características próprias, sendo que as mesmas também podem ser chamadas de garantias, na exata medida em que buscam preservar a manutenção do pacto federativo.
Dalmo Dallarri16 aponta como características fundamentais do Estado Federal: a) A união faz nascer um novo Estado e, concomitantemente, aqueles que aderiram a federação perdem a condição de Estados; b) a base jurídica do Estado Federal é uma Constituição e não um tratado; c) na federação não existe direito de secessão; d) as atribuições da União e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências; e) cada esfera de competência se atribui renda própria; f) o poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas; g) os cidadãos do Estado que adere à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior.
Necessariamente, a autonomia do Estado-membro e dos Municípios pressupõe repartição constitucional de competências para o exercício e o desenvolvimento de suas atividades normativas.17
Sem dúvidas todas as características merecem atenção e um estudo mais amplo, mas para este trabalho, buscar-se-á aprofundar as discussões científicas das questões que envolvem as atribuições da União e dos Estados-membros - distribuição de competência - e a sua relação com o princípio federalismo.18
Neste aspecto, acrescente-se que a estrutura federativa, para a sua manutenção, necessita de uma distribuição de competência nas questões de ordem financeira19, permitindo a cada Ente federado atingir seus objetivos, "num clima de segurança, equilíbrio e harmonia.
Para tanto, a comunidade política tem o poder de decretar impostos, cobrar taxas e contribuições de melhoria, em suma, lançar mão de diferentes meios e medidas, que lhe permitam uma justa organização dos serviços públicos. Sobretudo, o esteio mais forte dessa competência tributária e financeira reside na possibilidade da arrecadação de impostos, como a fonte precípua de sua receita."20
Assim, o papel legislador do Estado representa uma função essencial de suas atribuições e garantia do sistema federativo21.

VIII - A crise do federalismo
Apesar de ser um sistema que atende a grande parte dos interesses políticos, econômicos e sociais dos Estados modernos, o federalismo passou por uma crise, conhecida com a crise do federalismo, com a concentração de poderes na União.
Ao contrário do que ocorreu no século XIX e parte do século XX, verificou-se uma ampliação de poderes (competências) da União, com o desenvolvimento dos poderes legislativo, tributário e militar, sempre em detrimento dos demais Entes integrantes da Federação22.
A doutrina tradicional, originária do Direito americano, impunha a enumeração dos poderes da União, enquanto aos Estados os residuais ou reservados.
Passou-se, porém, a observar a invasão dos poderes da União em áreas reservadas à competência dos Estados-membros23. Com isso, também se verifica uma concentração maior de competência na União24.
Isso ocorre, como aponta Afonso Arinos25, por "varias causas, que preponderam diferentemente, conforme o país, mas todas se originam de um fenômeno geral, que é o considerável aumento, em número e importância, das tarefas conferidas ao Estado moderno".
Mais explicitamente26, "acontece que, no Estado moderno, se torna cada vez mais problemático discernir o que é interesse geral ou nacional do que seja interesse regional ou local. Muitas vezes, certos problemas não são de interesse rigorosamente nacional, por não afetarem a Nação como um todo, mas não são simplesmente particulares de um Estado, por abrangerem dois ou mais deles. Os problemas da Amazônia, os do polígono da seca, os do Vale do São Francisco e do Vale do Paraná-Uruguai, são exemplos que se citam na Federação brasileira."
Assim, mostrou-se inevitável uma inversão do rumo traçado no que se refere a concentração de competência, que, inicialmente, estava com o Estado-membro, mas hoje encontra-se com a União.

IX - A repartição de competências
9.1- A competência
Etimologicamente27, o termo “competência”, derivado do latim competentia, de competere (estar, no gozo ou no uso de, ser capaz, pertencer ou ser próprio), possui, na técnica jurídica, uma dupla aplicação: a) tanto significa a capacidade, no sentido de aptidão, pela qual a pessoa pode exercitar ou fruir um direito; b) como significa a capacidade, no sentido de poder, em virtude do qual a autoridade possui legalmente atribuição para conhecer de certos atos jurídicos e deliberar a seu respeito.
No primeiro caso, a competência revela a faculdade que é assegurada por lei, para que se possam exercitar direitos, autorizando a prática de todos os atos defensivos dos mesmos, ou necessários para mantê-los.
Na Segunda idéia, significa o poder que outorga à pessoa ou instituição, autoridade jurisdicional para deliberar sobre determinado assunto, resolvendo-o segundo as regras ou os limites que a investem nesse mesmo poder.
Em tais circunstâncias, a competência toma o duplo aspecto de administração da justiça. E daí, a distinção entre competência administrativa e competência jurídica.
Nas lições de José Afonso da Silva28, "competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões".
Cretella Junior29, ao discorrer sobre a competência da União, ensina que em "lato sensu, 'competência da União é a faculdade ampla de legislar, de administrar e de julgar'. Em sentido mais restrito, 'competência da União é a capacidade genérica ou possibilidade de desempenhar serviços públicos federais, de editar atos administrativos e atos políticos', ora pelo desempenho do Chefe do Executivo, só; ora pelo desempenho do Legislativo, só; ora por meio do ato complexo ou ato conjugado do qual participam os dois Poderes, o Executivo Federal e o Legislativo Federal. Competência da União é a possibilidade jurídica que esta pessoa jurídica pública de existência necessária tem de tomar decisões, nos limites assegurados pela Constituição."

9.2 - A distribuição de competências
Em relação a maneira em que se opera a repartição de competências, esclarece Cretella Junior30, "a discriminação das competências entre o Governo Federal e os Governadores locais se faz, quer pela enumeração das respectivas competência, quer pela enumeração das competências federais, o que implica presunção de que as matérias não visadas são da competência dos Estados-membros, quer, enfim, pela enumeração das competências dos Estados-membros, o que implica a presunção inversa."
A enumeração das competências da União e da competência residual para os Estados-membros, decorre da doutrina tradicional31, em crise após o período pós primeira Guerra Mundial.
A repartição de competência destaca a natureza complexa do Estado Federal e a primazia da Constituição Federal, que é o foco irradiador das competências.32
No Estado federal, a repartição de competência pode ser vista de forma horizontal ou vertical33.
Na repartição horizontal, tem-se três soluções diferentes: a) repartição exaustiva da competência de cada ordenamento; b) enumeração da competência da União e atribuições aos Estados dos poderes reservados ou não enumerados; c) enumeração da competência dos Estados-membros e atribuição à União dos poderes reservados.
Já em relação a repartição vertical34 de competências35, tem-se uma distribuição de idêntica matéria legislativa entre a União e os Estados-membros, estabelecendo-se o que ficou conhecido como condomínio legislativo, desenvolvendo técnicas de competência concorrente e sucessiva entre os Entes do Estado Federal. Delegou-se a técnica da legislação federal fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais à União Federal.
A bem da verdade, no Brasil, há um sistema constitucional complexo de repartição de competências, o qual é baseado na técnica de enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22, Constituição Federal), com poderes remanescentes para os Estados-membros (art. 25, § 1º) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (art. 30).
Assim, atualmente, no Estado brasileiro, vige um sistema onde a competência residual está a cargo dos Estados-membros, mas, em contrapartida, a União detém uma competência bastante ampla36, mantendo para si as questões de maior importância37 (arts. 21 e 22, CF).
A regra que orienta a repartição de competência entre os Entes federados é o princípio da predominância do interesse, pelo qual compete a União disciplinar as matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, deixando para os Estados-membros as questões relacionadas com predominante interesse regional e aos Municípios os assuntos de interesse local.
Ademais, a Constituição vigente possui um sistema de competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes.

9.3 - Classificação das competências
Certamente, as normas constitucionais que tratam de competência podem se classificadas por vários critérios.
Em um quadro geral, verifica-se a competência privativa38 da União nas matérias relacionadas no art. 22, CF, com a possibilidade de delegação39 para os Estados-membros (art. 22, parágrafo único). Tem-se a competência concorrente entre União, Estado-membro e Distrito Federal nos assuntos elencados no art. 24, CF. Já o art. 32, § 1º, disciplina a competência reservada do Distrito Federal. Encontra-se a competência remanescente40, ou reservada, do Estado no art. 25, § 1º. O art. 30, I, trata da competência exclusiva do Município e o art. 30, II, da competência suplementar.
Além disso, uma outra classificação é encontrada na doutrina41, diz respeito: a) competência material, que pode ser: exaustiva (art. 21) e comum, cumulativa ou paralela (art. 23); b) competência legislativa, que pode ser: exclusiva (art. 25, § 1º e 2º), privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (art. 24, § 2º).
Sob um outro ângulo, as competências constitucionais também podem ser classificadas quanto: a) a forma: enumerada ou reservada (remanescente ou residual); b) o conteúdo: econômica, social, político-administrativa, financeira e tributária; c) a extensão: exclusiva, privativa, comum (cumulativa ou paralela), concorrente e suplementar; d) a origem: originária ou delegada.
Como bem aponta Alexandre Moraes42, “no âmbito da legislação concorrente, a doutrina tradicionalmente classifica-a em cumulativa sempre que inexistir limites prévios para o exercício da competência, por parte de um ente, seja a União, seja o Estado-membro, e em não cumulativa, que propriamente estabelece a chamada repartição vertical, pois, dentro de um mesmo campo material (concorrência material de competência), reserva-se um nível superior ao ente federativo União, que fica os princípios e normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a complementação.”

9.4 – Lei nacional e federal
Duas são as funções da União quando legisla: a) edita normas gerais, de aplicação em todo o território brasileiro; b) edita normas especiais, disciplinadoras de seus próprios atos.
José Cretella Júnior43 esclarece a questão: “a União, ao legislar, acumula pelo menos, duas funções: a de editar normas gerais, endereçadas a situações (de contribuintes, de motoristas, de bens) ocorrentes em todo o território nacional, abstração feita das delimitações estaduais e municipais, sem se levar, assim, em conta situações peculiares a entidades dos Estados-membros e dos Municípios, e a de editar normas especiais (ou locais), dirigidas, p. ex., não a todo funcionalismo brasileiro, mas a uma categoria de agentes públicos, ‘os funcionários públicos civis da União’ (lei federal n. 1.711, de 28.10.1952), excetuados, pois, os funcionários estaduais e municipais, não a todos os bens públicos (CC, art. 66, I, II e III), mas, tão-só, ‘aos bens da União’ (Dec-lei n. 9.760, de 5.9.1946), excetuados, pois, os dos Estados e dos Municípios.”
De maneira que todas as normas editadas pela União são federais, algumas de caráter geral e outras especiais. Equivocadamente, as primeiras também são conhecidas com lei nacional e as outras como lei federal, já assim não poderiam ser denominadas, pois todas as leis editadas pela União são leis federais.
De qualquer forma, não há diferenças de grau, hierarquia, qualidade ou essência entre as leis tituladas como nacional e federal, mas apenas de abrangência, já que a lei geral é de aplicação ampla e a especial é de aplicação específica para a própria União44.

9.5 – Competências constitucionais
A competência para disciplinar as questões de Direito eleitoral é privativa da União (art. 22, I, CF), enquanto sobre as questões de Direito tributário, financeiro e econômico a competência é concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I).
Além disso, cabe a cada Ente federado a competência para disciplinar sob o regime dos seus servidores, sempre observando os direitos e os limites do texto constitucional. Trata-se da autonomia administrativa-funcional decorrente do princípio federativo.


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