A culpabilidade como elemento fundamentador e limitador da pena



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Allan Vieira Lino*1



A CULPABILIDADE COMO ELEMENTO FUNDAMENTADOR E LIMITADOR DA PENA



LONDRINA


OUTUBRO/2011

SUMÁRIO





RESUMO ......................................................................................................

iv




1 INTRODUÇÃO .........................................................................................

1.1 Apresentação do tema ............................................................................

1.2 Estado da arte ........................................................................................

1.3 Justificativa……………………………………………………………………



1

1

3



5

2 OBJETIVO .............................................................................................

6

3 MATERIAIS E MÉTODO .......................................................................

7

4 RESULTADOS .........................................................................................

9

5 DISCUSSÃO ............................................................................................

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6 CONCLUSÃO ..........................................................................................

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REFERÊNCIAS ............................................................................................

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RESUMO

Esta pesquisa debruça-se sob a árdua tarefa de compreender o elemento culpabilidade dentro da estrutura do delito, onde mais profundamente se analisou sua amplitude, sentido, relevância (teórica e prática), assim, como corolariamente apontou-se possíveis falhas e/ou inconsistências se estudado tão somente sob um aspecto isolado. A culpabilidade enfrenta doutrinariamente algumas divergências teóricas, na qual alguns doutrinadores apontam-na como pressuposto da pena, negando conseqüentemente a estrutura tripartida de crime (adotada majoritariamente pela doutrina). Por outra ótica, outros teóricos ilustram a culpabilidade como verdadeiro elemento fundamentador e limitador da pena, integrando ela, faticamente, a estrutura trifásica do delito. Neste debate e confronto doutrinário (de efeitos práticos) observou-se que, a culpabilidade, constitui verdadeiro elemento integrador a estrutura do delito, de modo que negá-lo como elemento do injusto culpável compreenderia notório retrocesso jurídico-penal, pois deve-se levar em consideração que a integração do elemento culpabilidade a estrutura do crime tem por escopo a tutela do indivíduo e da sociedade, assegurando, desta forma, a pena ao sujeito que inegavelmente percorreu todos os elementos imprescindíveis para a caracterização do crime e, portanto, cometeu uma ação típica, antijurídica e culpável. Portanto, em que pese a divergência lançada, construiu-se sólida posição (majoritária) no sentido de preservar a culpabilidade como elemento essencial ao conceito analítico de delito. Outro ponto a ser abordado é no que tange ao fato da culpabilidade ser apreendida como aquele grau de reprovabilidade pessoal da conduta do agente, sendo valorada subjetivamente e individualmente na conduta do sujeito pelo magistrado, de modo que, pelos motivos que tal pesquisa assume, apontamos retoricamente que a culpabilidade, antes de ser um fator puramente individual, ela é indubitavelmente, um fenômeno social, onde esta reprovabilidade não deve ser avaliada tão somente sob um prisma isolado e individualista do agente caracterizador da infração, mas sob o aspecto do seu meio social, produto da sua conduta. Por fim, evidenciou-se por meio desta pesquisa a enorme importância e contribuição das questões de política criminal e de conveniência da pena, implantadas pelo ilustre doutrinador e professor do Direito Penal Claus Roxin que trazem a luz perceptível beneficia ao estudo desta ciência criminal.



1. INTRODUÇÃO

    1. APRESENTAÇÃO DO TEMA


A culpabilidade é um dos elementos de maior relevância no estudo e compreensão da teoria do delito. Aflora modernamente como um conceito subjetivo, caracterizando elemento essencial a estrutura do injusto culpável.

É de indubitável importância a apreensão deste elemento, pois conforme bem preceitua a doutrina, a culpabilidade representa o juízo de valor sobre a conduta típica e antijurídica, constituindo-se em verdadeiro juízo do grau de reprovabilidade pessoal da conduta (comissiva ou omissiva) de um indivíduo.

Neste sentido seguimos a orientação de Cezar Roberto Bitencourt ao prescrever que “na culpabilidade concentram-se somente aquelas circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, e o objetivo da reprovação repousa no injusto” 2. Neste mesmo sentido, Welzel afirmava que “a culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade” 3. Portanto, segundo Bittencourt “toda culpabilidade é culpabilidade de vontade, ou seja, somente se pode reprovar ao agente, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente” 4.

De acordo com a concepção de Maurach “a culpabilidade é a reprovabilidade de um fazer ou omitir juridicamente desaprovado: é uma reprovação dirigida ao autor” 5. Neste entendimento prescreve Luiz Regis Prado que “a busca da proporcionalidade entre a pena e o delito, no campo penal, e a lógica da compensação entre o dano causado e a reparação, no civil, bem demonstra esse esforço de racionalidade que se funda esse juízo de culpabilidade jurídica” 6.

Neste diapasão, compreendemos que segundo a estrutura do delito somente podemos taxar de crimes aquelas condutas que se enquadram no tipo penal, que estejam prescritas na lei (tipicidade), e também que sejam contrárias à lei, ao ordenamento jurídico-penal (antijuridicidade), e que conseqüentemente possam admitir um grau de reprovabilidade pessoal da conduta do sujeito (culpabilidade). É segundo este sistema que denominamos de “sistema tripartido” do crime, pois somente após completo o tipo, a antijuridicidade e a culpabilidade é que podemos obter o crime propriamente dito. Deste modo já preceitua Luiz Regis Prado ao afirmar que:

“enquanto a ilicitude é um juízo de desvalor sobre um fato típico, a culpabilidade é um juízo de censura ou de reprovação pessoal endereçado ao agente por não ter agido conforme a norma, quando podia fazê-lo (poder do agente/resolução de vontade). O caráter específico de reprovação de culpabilidade reside em não dever ser ilícita por poder ser lícita. A culpabilidade constitui o fundamento e o limite da pena” 7.


É neste entendimento que reside entre os outros elementos à grande relevância de se estudar pormenorizadamente e em especial o elemento culpabilidade, entendendo, por conseguinte seus elementos internos e sua estrutura. Pois conforme bem conotado, o injusto (tipicidade e antijuridicidade) por si só não caracteriza o crime se desprovido de um de seus elementos mais importantes, que é a culpabilidade.

A culpabilidade se entende, assim, como elemento caracterizador do crime, tendo em vista que conduta que não seja culpável se torna notório indiferente penal. Este elemento, portanto, é o que define concretamente a conduta criminosa. Contudo, o elemento culpabilidade enfrenta algumas divergências doutrinarias que colocam em duvida a sua natureza, pois há teóricos que afirmam que a culpabilidade é um pressuposto da pena, negando consequentemente a culpabilidade como elemento da pena. Neste sentido, segundo autores que consideram a culpabilidade como pressuposto da pena, corresponde a afirmar que segundo eles, o crime estaria completo e acabado após o tipo e a antijuridicidade (injusto) e a culpabilidade seria mero pressuposto para a aplicação da pena.

Todavia, sob outro enfoque doutrinário, a culpabilidade seria considerada verdadeiro elemento integrador da estrutura do delito, o que corresponde afirmar que o crime somente se realiza plenamente com a realização ultima do juízo de valor (culpabilidade) como elemento fundamentador e limitador da pena. Nesta ótica assevera Luiz Flávio Gomes em sua ilustre doutrinação que:
“É inegável que há muita polemica sobre se a culpabilidade seria predicado (requisito) do crime ou (só) pressuposto da pena ou constituiria um de seus fundamentos. Discute-se ademais se ela pertence à teoria do crime ou ao mundo da pena. Para nós, a questão deve ser resolvida em favor de uma posição intermediaria: a culpabilidade não faz parte do conceito de crime, ela constitui um dos fundamentos da pena” 8.
Nesta ótica, indicamos como problemática desta presente pesquisa a divergência doutrinária atual como justificativa para a realização de tal estudo, sendo, inclusive, necessário entender que o conceito finalista de culpabilidade tem sido duramente atacado pela doutrina mais recente.


    1. ESTADO DA ARTE

Ao analisarmos a estrutura do delito aos olhos do sistema normativo jurídico-penal contemplado pelo nosso Código Penal, mais especificamente o elemento culpabilidade, será perceptível visualizar que o nosso legislador não tratou de definir, exemplificativamente, o conceito de crime, muito menos os elementos integrantes do crime (em especial a culpabilidade).

Nosso legislador, apenas se limitou a esboçar de modo muito simplista algumas referências a culpabilidade e suas respectivas excludentes. Nesta direção, leciona Fernando Antonio N. Galvão de Rocha que,

“o primeiro contato com o tema evidencia que o Código Penal Brasileiro não determina um conceito para a culpabilidade, mas indica no artigo 59, que a culpabilidade é um dos critérios orientadores da tarefa de individualização da pena. Consultando-se o art. 29, percebe-se, ainda, que a culpabilidade é um juízo de valor que admite graduação, já que, em havendo concurso de pessoas no fato punível, cada uma destas deve receber uma reprovação distinta, tendo em vista a medida de sua punibilidade” 9.
Neste sentido, muito embora conforme ilustrado precedentemente não se possa vislumbrar um conceito efetivo de culpabilidade enumerado taxativamente pelo Código Penal (sendo tarefa, acertadamente, da doutrina), por outra ótica, o legislador deixou resquícios do que seria excludentes (ou exculpantes) da culpabilidade e também de situações em que a culpabilidade poderia ser diminuída.

No que tange ao que seria excludentes da culpabilidade o legislador apontou no art. 26 do Código Penal o que seria a exculpante de culpabilidade por inimputabilidade, e no p. único do art. 26, o que se definiria por culpabilidade diminuída (por ser semi-imputável). No art. 21 do Código Penal se tem a exclusão da culpabilidade por erro de proibição inevitável, que elimina conseqüentemente, o potencial conhecimento da ilicitude, e ainda, pelo mesmo art. 21 se tem a possibilidade de diminuição da culpabilidade se tratar de erro de proibição evitável. Também se tem a exculpação da culpabilidade esculpida no art. 22 do C.Penal por coação irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal, possuindo igualmente a possibilidade de diminuição da culpabilidade por coação resistível e obediência hierárquica a ordem manifestamente ilegal (previsto no art. 65, III, do C. Penal como atenuante genérica).

Portanto, frente ao todo exposto até então pode-se apreender que a culpabilidade não é um elemento em que seu conceito se encontra no Código Penal redigido cristalinamente (em que pese pontos singelos relembrados por artigos esparsos e indiretos ao assunto), sendo sua definição de competência doutrinaria, ao qual, caberá tarefa de estudo, análise, caracterização de sua estrutura e definição.

Assim, cabendo a doutrina o conceito puro de culpabilidade assevera José Henrique Pierangelli que,

“com um novo avanço da dogmática, a culpabilidade passou a formar conceito complexo. O constante progresso da doutrina permitiu estabelecer a distinção entre a culpabilidade e o injusto, que não se faz fundada tão somente a partir de um critério objetivo-subjetivo, mas sim pelo dever e pelo poder, com isto sendo introduzida na teoria a exigência da reprovabilidade, ou seja, um juízo normativo. Já não bastava para a existência de um delito que o agente tivesse agido, no mínimo com culpa, mas também se reclamava que essa culpa fosse reprovável” 10.


    1. JUSTIFICATIVA DO PROJETO

Esta pesquisa tem como justificativa a relevância de se estudar dentro da estrutura do delito o elemento culpabilidade, compreendendo seus principais pontos divergentes (tais como se a culpabilidade é pressuposto da pena ou verdadeiro elemento fundamentador e limitador da pena), sua concepção e definição, sua caracterização e sentido dentro da teoria do crime, assim como também, apontar possíveis falhas e/ou inconsistências se estudado sob um aspecto isolado (individualizado), sem considerar o meio social.

É neste entendimento que reside entre os outros elementos à grande relevância de se estudar pormenorizadamente e em especial o elemento culpabilidade, entendendo, por conseguinte seus elementos internos e sua estrutura. Pois, o injusto (tipicidade e antijuridicidade) por si só não caracteriza o crime se desprovido de um de seus elementos mais importantes, que é a culpabilidade.

Também deve-se apontar que a importância de se estudar a culpabilidade (uma vez entendida como elemento fundamentador e limitador da pena) está nas razões de política criminal e repressão dos crimes, bem como na análise da necessidade e conveniência da pena (introduzidos ao estudo do Direito Penal pelo professor Claus Roxin).

Assim, esta pesquisa debruça-se convictamente no estudo detalhado pelo elemento culpabilidade situado dentro da estrutura do delito, relevando este elemento como crucial a caracterização do crime. Igualmente importante também se faz o entendimento sobre seus efeitos práticos, e sua aplicação de modo racional com vistas a incrementar manobras de políticas públicas de segurança, compreendendo o crime sob o enfoque social, e não apenas individualizado, ao qual, o delictus fact é valorado subjetivamente pelo magistrado com vistas ao meio social em que ele é produzido, evidenciando-se, assim, a concreta e justa aplicação da pena quando necessário for o seu cumprimento.


2. OBJETIVOS


Uma vez entendida a culpabilidade como juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente infrator da norma, sendo esta culpabilidade ponto crucial e de especial relevo para análise dentro da estrutura do delito, se faz necessária a devida compreensão deste elemento que desperta profundo interesse investigativo, pois conforme dito precedentemente, a culpabilidade diferentemente dos outros elementos integrantes a estrutura do delito (tipicidade e antijuridicidade) trata-se de um juízo puramente axiológico em que seus critérios pautam-se em grande dose de um subjetivismo considerável.

Parte significativa da doutrina tem se debruçado sob o estudo da culpabilidade com intuito de compreendê-la (dentro da estrutura do crime) e melhor aplicá-la ao caso concreto, resolvendo suas possíveis incongruências. A construção evolutiva da culpabilidade tem-se dado desde longo período, passando pelas teorias da culpabilidade (psicológica, psicológica normativa, e normativa pura) para se chegar a sua forma mais aperfeiçoada e adequada as reais necessidades dos dias de hoje.

Como asseverado nas linhas preliminares deste trabalho o objeto de estudo desta pesquisa é a culpabilidade, e, a sua problemática inicialmente lançada seria de se compreender se ela é, efetivamente, elemento fundamentador e limitador da pena ou mero pressuposto da pena.

Portanto, asseveram-se como objetivos desta pesquisa compreender a culpabilidade, sua importância, significado, seus efeitos na análise fática da pena e investigar se ela é, de fato, elemento ou pressuposto da pena. Em etapa subseqüente, entender a culpabilidade aliada diretamente com questões de Políticas Criminais, de modo a estudar o Direito Penal (com enfoque na culpabilidade) e sua indissociabilidade com as Políticas Criminais.

Ainda com pertinência a este tema, porém, em fase final, este estudo também possui como objetivo buscar dentro da culpabilidade aspectos que levem a crer que na avaliação concreta da pena devam-se tomar em considerações aspectos sociais, de forma que o juízo levantado pelo magistrado no momento da reprovabilidade pessoal da conduta do agente deve-se guiar segundo perspectivas sociais, no sentido de apreender o crime como produto de seu meio social.

3. MATERIAIS E MÉTODO


Para que fosse possível dar início ao desenvolvimento do presente projeto de pesquisa, em agosto de 2010 houve um primeiro contato com o orientador onde ficou estabelecida a ordem dos temas a serem estudados para que a pesquisa pudesse ser realizada de maneira mais organizada e fosse possível a obtenção de um resultado satisfatório ao final do trabalho, sem qualquer mudança no cronograma ou nos objetivos previamente estabelecidos, que continuam sendo os mesmos, sendo eles: aprofundar o entendimento acerca da culpabilidade penal pesquisando se ela constitui elemento fundamentador e limitador da pena ou pressuposto da pena, analisar a culpabilidade a luz de Políticas Criminais e buscar nela aspectos sociais que direcionem a justa aplicação da pena ao caso concreto.

O cronograma foi rigorosamente cumprido e, conforme previsto, ao longo do mês de agosto de 2010, foi realizada a preparação da pesquisa, onde ficou definido que a mesma seria desenvolvida em quatro etapas, bem como os assuntos que seriam abordados em cada uma delas, iniciando-se o levantamento bibliográfico.

Desta forma, ficou estipulado que a primeira parte da pesquisa seria dedicada à definição legal de culpabilidade penal, à maneira como ela se apresenta no ordenamento jurídico-penal, bem como a evolução histórica que a acompanhou ao longo dos séculos.

A segunda parte foi dedicada ao estudo das escolas criminais que ajudariam a definir (a partir da estrutura do delito e em especial da culpabilidade) o que é crime, passando por análises desde a Criminologia Tradicional, a Criminologia Crítica, a Criminologia Radical, o finalismo, e, chegando-se ao funcionalismo. Nesta etapa, o estudo foi voltado, também, à análise da função social da pena, inclusive averiguando-se através da pesquisa o que é definido como crime, salientando a necessidade e conveniência da aplicação da pena. Levantaram-se pontos de que aspectos sociais (e não somente individualistas) deveriam guiar o juízo de reprovabilidade da pena na culpabilidade penal.

Na terceira etapa da pesquisa, foi dado enfoque ao estudo da culpabilidade como elemento fundamentador e limitador da pena, ao qual, uma vez posicionado entendimento neste sentido, buscou-se perceber sua relevância dentro da estrutura do delito e tomá-la em consideração junto a outros aspectos, tais como aliada ao funcionalismo (escola difundida pelo prof. do direito penal Claus Roxin). Assim, se a culpabilidade integra a estrutura do delito como elemento (indispensável), igualmente relevante se faz a percepção dela conexa as denominadas “políticas criminais” que se inserem, cada vez mais, em larga escola no nosso ordenamento jurídico.

Por fim, a quarta e última parte foi dedicada ao estudo da culpabilidade analisada como reprovabilidade da conduta do infrator segundo aspectos sociais. Neste momento, a pesquisa voltou-se para o estudo do conceito, características, função, objetivo e conteúdo interno da culpabilidade. Foram analisados, também, os elementos que compões a culpabilidade (imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa), ao qual, são imprescindíveis para a configuração deste elemento.

Realizada a pesquisa bibliográfica referentes aos temas que foram abordados nas quatro etapas da pesquisa acima explicitadas, a elaboração de fichamentos, o levantamento de dados referentes aos assuntos em comento, bem como de suas carências, foi dado início, no mês de fevereiro de 2011, a elaboração redação do relatório parcial, conforme proposto no cronograma.

Neste diapasão, para a confecção do plano definitivo e início da redação do relatório final, foram consultados autores como Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Miguel Reale Jr, Aníbal Bruno, Luiz Flávio Gomes, Roberto Lyra Filho, Juarez Cirino dos Santos, Claus Roxin, Ana Cristina Ribeiro Bonchristiano, Davis Teixeira de Azevedo, Fernando Antonio N. Galvão da Rocha, José Henrique Pierangelli, Juarez Tavarez, Klaus Gunter, Gabriel Bertin de Almeida, Francisco Muñoz Conde, Tatiana Machado Corrêa, dentre outros, cuja leitura, fichamento e análise crítica permitiram que fossem extraídos os resultados obtidos com este projeto.

Não houve maiores dificuldades e complexidades na realização do trabalho. Também, não foram necessárias mudanças de metodologia, abordagem, tecnologia, em relação ao cronograma ou aos objetivos. Entretanto, em relação às referências bibliográficas, foram consultados outros autores além daqueles previstos no projeto de pesquisa do professor orientador, por se mostrarem atuais e pertinentes ao tema em apreço.

4. RESULTADOS


Como primeiro resultado da pesquisa, foi obtido o conceito de culpabilidade e verificado que sua definição legal (previsão normativa) inexiste, pois a Carta Penal não tratou de trazer um conceito do que se denomina “culpabilidade”, se limitando tão-somente a breves apontamentos deste elemento e suas excludentes, cabendo sua definição como produto intelectual de nossos doutrinadores.

Em seguida, constatou-se que a culpabilidade é classificada pela doutrina, conforme sua evolução dogmática, em culpabilidade pela teoria psicológica (que compreende a culpa como um nexo entre o fato e o resultado), culpabilidade pela teoria normativa (faz uma conexão entre a situação de fato e a sua valoração) e culpabilidade pela teoria normativa pura (que refuta as teses anteriores, positivista e neokantiana, em que culpabilidade é a reprovação de um ato deliberado quando o infrator podia se motivar de modo diverso).

Outro ponto de notória importância foi o estudo pertinente as escolas penais, onde se verificou, através da definição de crime (segundo cada criminologia) a pertinente inserção do elemento culpabilidade na estrutura do delito indispensável a caracterização do crime. Neste ponto, pertinente a Criminologia Tradicional, observou-se importante obra de Roberto Lyra Filho denominada “Carta aberta a um jovem Criminólogo: Teoria, Práxis, e Táticas Atuais”, na qual a carta é interessante pelas análises e propostas de alcance geral e que constitui um posicionamento claro sobre as tarefas da Criminologia Crítica, que traz inegavelmente, verdadeira crítica a Criminologia da vanguarda (tradicional).

A Criminologia Crítica afirma que o Direito e o crime são produtos de um processo histórico-social e que esta criminologia Dialética, segundo Lyra Filho, elimina os compartimentos estanques da Criminologia Tradicional.

Também se aproveitou especial obra de Roberto Lyra Filho, designada “A Criminogênese à luz da Criminologia Dialética”, onde segundo o magistério doutrinário de Lyra Filho a Criminologia Dialética “responde ao desafio no sentido de que a ciência exiba as suas raízes para evitar que se extravie a serviço de interferências ideológicas” 11. Lyra Filho ressalta que “é certo que a Criminologia Crítica, desempenha uma função positiva, enquanto precisamente crítica, para vincular a teoria criminológica aos lances dramáticos da práxis e a política criminal a abordagens valorativas” 12.

No que tange ao entendimento doutrinário de Juarez Cirino dos Santos a “forma legal de crime exclui a criminalidade estrutural absoluta das classes dominantes, enquanto define e pune a criminalidade individual, violenta e fraudulenta das classes e camadas subalternas” 13. Neste ponto, Cirino abrilhanta-nos pontuando que “a Criminologia Radical limita a definição do criminoso isolado, explicando o crime por relações. Ela vincula o fenômeno criminoso à estrutura das relações sociais” 14. Ainda neste tópico salienta Cirino que “a ordem social é uma situação de equilíbrio dentro da qual o crime indica conflito e desorganização” 15.

Deste modo, conota Cirino que “a Criminologia Radical se empenha na tarefa de uma análise materialista do crime e do sistema de controle social” 16. Assim, volta-se a reiterar que o estudo de crime e do controle social não se limita aos tipos legais (prescritivos) de crimes, mas é entendido ao tipo social. Em outras palavras, chega-se ao entendimento que crime propriamente dito é estabelecido segundo uma ordem social, ou melhor, por força de uma ordem social vigente, tutelando interesses específicos e com determinados fins (da pena) nem sempre adequados e necessários.

Em etapa posterior pode-se fazer, também, claro proveito de algumas obras de Claus Roxin, ao qual, através dele foi possível apreender o funcionalismo e o elemento da culpabilidade atendendo aos fins da pena (de acordo com sua conveniência e oportunidade). Para Roxin, a teoria dos fins da pena:

“só pode justificar a pena pela concorrência da culpabilidade e da necessidade preventiva da pena. Para a medição da pena isto significa, por um lado, que toda pena pressupõe culpabilidade, não podendo jamais ultrapassar-lhe a medida, mas que a pena também sempre tem de ser preventivamente indispensável” 17
Pode-se afirmar, igualmente, que em fase subseqüente diante dos estudos realizados obteve-se resultados proveitosos inerentes ao objeto de estudo, pois, conforme dados colhidos nesta pesquisa e segundo revisão da literatura sustenta-se como resultados, primordialmente, o fato no sentido de apontar a culpabilidade como efetivamente verdadeiro elemento fundamentador e limitador da pena. Assim, estes indícios direcionam que a culpabilidade integra a estrutura do delito como elemento fundamentador e limitador da pena, adequando-se perfeitamente ao sistema trifásico.

Neste sentido, grandiosa lição nos deu David Teixeira de Azevedo, em que para ele:

“dizer constituir o delito uma conduta típica, antijurídica, sendo a culpabilidade pressuposto da pena, não é exato por varias razões. Primeiramente porque a tipicidade e a antijuridicidade também são pressupostos da pena, constituindo elementos antecedentes necessários a aplicação da sanção penal. Em segundo lugar porque o juízo de reprovação, essência do conceito normativo de culpabilidade, não recai somente sobre o agente mas inclusive e necessariamente sobre a ação. A concepção de crime apenas como conduta típica e antijurídica, colocada a culpabilidade como concernente a teoria da pena, traz sérios riscos ao direito penal de cariz democrático, e desmonta lógica e essencialmente a idéia jurídico-penal de delito” 18.
Portanto, no ponto tocante a esta temática (que é principal a esta pesquisa) sobre se a culpabilidade é elemento fundamentador e limitador da pena ou seu mero pressuposto, pode-se chegar à ilação de que a culpabilidade constitui fático elemento integrante a estrutura do delito, e deste modo, é limitador da pena ao mesmo tempo em que é fundamentadora da sanção faticamente imposta ao indivíduo infrator da norma penal.

Outro ponto importante a salientar (que é resultado obtido desta pesquisa) refere-se ao fato das questões questões político-criminais, ao qual influenciam diretamente a aplicação da pena no caso concreto. De acordo com o estudo inerente ao funcionalismo de Roxin observou-se a estreita ligação entre Direito Penal e Políticas Criminais, onde se averiguou a equivocabilidade de separá-los. Compreendeu-se igualmente a extrema importância da necessidade e conveniência de aplicação penal da pena demonstrada teleologicamente para prevenção.

Ainda reiterando o afirmado precedentemente, merece destaque que construímos nossas argumentações (conforme resultado dos dados colhidos) relevando o fato de que o elemento culpabilidade é criado socialmente, sendo verdadeiro produto social e que sua valoração e reprovação pessoal da conduta do infrator é realizada segundo uma figura estigmatizada socialmente e criminalizada juridicamente segundo fatores de ordem social. Neste sentido aponta Ana Cristina Ribeiro Bonchristiano prescrevendo que:

“a culpabilidade reside na reprovação social, que tem por objeto o acusado em razão de sua conduta. O que se reprova, o que é penalmente culpável, é o atentado contra os valores sobre os quais descansa a sociedade e que estão protegidos pela lei. Mas a culpabilidade requer a possibilidade de atribuição do fato desvalorado ao autor” 19.



5. DISCUSSÃO


Conforme elucidado precedentemente tal pesquisa tem como escopo proposta ambiciosa de analisar a culpabilidade, averiguando suas divergências, falhas e dimensões.

Neste sentido desenvolveu-se tal pesquisa no intuito de aclarar a compreensão dos embates que tal elemento (culpabilidade) vem enfrentando. Principalmente no que tange ao conflito doutrinário (que possui efeitos práticos como dito anteriormente) de se saber se a culpabilidade é elemento da pena ou seu pressuposto e também no ponto inerente a teoria funcionalista com suas questões emergências contemporâneas de finalidade da pena a luz de razões de política criminal.

No ponto pertinente a este ponto anterior deve-se fazer breve raciocínio no sentido de elucidar que Franz von Liszt (no final do século XIX) afirmou que "o Direito penal é a barreira infranqueável da Política criminal", ou seja, as Políticas Criminais não podem ultrapassar seu limites e entrar no âmbito de atuação do Direito Penal. Entretanto, a partir de 1970 com o magistério aclarador do prof. Roxin apreendeu-se que as questões de Políticas Criminais são indispensáveis a aplicabilidade e estudo do Direito penal.

Ainda em continuação, deve-se salientar com total coerência que tal indissociabilidade das questões Políticas Criminais com o Direito Penal levam a construções de princípios (já bem conhecidos) limitadores do poder punitivo estatal e que são, inegavelmente, produtos das Políticas Criminais inseridas na esfera do Direito Penal, como é o caso, por exemplo, do princípio da insignificância, princípio da ofensividade, da adequação social, entre outros. Tais princípios trazem em seu bojo toda uma carga valorativa decorrente de questões de Políticas Criminais que justificam sua inserção no âmbito de atuação do Direito Penal.

Outra novidade trazida ao Direito Penal pela ótica do funcionalismo do Prof. Claus Roxin é no que se refere a denominada “teoria da imputação objetiva”, na qual segundo sustenta tal teoria, é crime tão somente quando o agente (infrator) realiza um risco não permitido, ou seja, quando o sujeito excede o manifestamente aceito (legalmente) e motivadamente (e quando podia agir-se de modo diverso) realiza o que é proibido (segundo preceito legal).

Deve-se sublinhar quanto a este ponto anterior que a novidade dignamente inserida por Roxin na esfera da culpabilidade diz respeito que a culpabilidade é norteada e orientada por fins de prevenção. E que a aplicabilidade da pena não depende somente da culpabilidade do agente, mas também da necessidade concreta da pena (sua real necessidade diante do caso concreto) e seus fins visíveis de prevenção penal.

Neste sentido posiciona-se Claus Roxin prelecionando que,

“ainda que a necessidade de prevenção geral ou especial através da sanção seja imensa, tampouco neste caso se poderá punir, se o autor agir sem culpabilidade. Mas mesmo que exista uma culpabilidade reduzida, tem-se de renunciar à pena, se as necessidades preventivas o permitirem” 20.


Assim, pode-se salientar que a estrutura do delito tão minuciosamente estudada por nossos teóricos e operadores do direito é objeto de constante estudo. E em especial, o elemento culpabilidade, pois sua carga axiológica e subjetiva deve ser analisado aos olhos concretos da realidade, sendo identificada também não como um juízo de valor meramente individual, mas sim social (tendente a determinados fins socialmente definidos) e acertadamente atendendo as políticas criminais e a necessidade concreta da pena.

As questões Político-criminais adequadamente inseridas no estudo e compreensão do Direito Penal trazem consigo questões das mais relevantes e pertinentes, ao qual, contribuem imensuravelmente as ciências criminais, pois, os fins da pena (por muito tempo já estudado e em muitas vezes entendido como fracassado se efetivamente analisado o sistema carcerário) deve se orientar por um pressuposto muito básico, o da necessidade. Isto é, a pena e sua real finalidade deve ser estudada com vistas a sua efetiva necessidade ao caso concreto, de tal modo que a culpabilidade, enquanto elemento que fundamenta e ao mesmo tempo limita a pena, deve ser apreciada levando-se em considerações a ação delituosa, o comportamento do infrator, suas condições de evitá-la ou não (inexigibilidade de conduta diversa) e a real necessidade de aplicação da pena (questões preventivas).



6. CONCLUSÃo


Por fim, dentro do apresentado precedentemente, salienta-se que tal pesquisa obteve favorável rendimento no desenvolvimento de seus estudos uma vez que conclui que a culpabilidade constitui faticamente elemento integrante a estrutura do delito e, portanto, ao sistema trifásico, de tal modo que se visualiza a culpabilidade, conforme mencionado em linhas anteriores, como verdadeiro elemento que fundamenta e limita a pena. Negar a culpabilidade como elemento da pena (e entende – lá como seu mero pressuposto) seria o mesmo que um retrocesso legal em que se desconstruiriam todos os avanços já conquistados (de viés democrático) por nossos operadores do direito ao longo dos tempos.

Em um segundo momento, igualmente relevante, apontou as descobertas inerentes ao crime como produto social, contudo, neste ponto deve-se atentar a realidade concreta ensejadora da reprovação da conduta do agente. Pois a culpabilidade, neste sentido, deve ser vista como uma reprovabilidade pessoal da conduta do infrator da norma, com base não em critérios meramente subjetivos e individuais, mas, essencialmente, com base em critérios sociais. Deve-se reprovar a conduta infratora da norma, mas valorando este “agir” de acordo com seu meio social, sua condição e em razão dos fins da pena (necessidade e conveniência).

Destaca-se ainda que o Direito Penal segundo a ótica do finalismo de Welzel aponta perceptivelmente algumas lacunas, ao qual o funcionalismo que encontrou seu difusor em Claus Roxin busca solucionar. A teoria funcionalista almeja nortear o direito penal a luz das questões de político-criminais e acrescentando o elemento responsabilidade, afirmando que o crime para aperfeiçoar-se deve não somente se realizar no tipo, na antijuridicidade e na culpabilidade, mas deve-se também, antes de tudo, ser responsabilizado atendendo aos anseios do direito penal.

Assim, conclui-se que tal pesquisa obteve especial proveito e rendimento inerente ao estudo da culpabilidade (essencial a caracterização do crime), podendo-se afirmar, conforme os dizeres doutrinários de Klaus Günther 21 que “no conceito de culpabilidade está em jogo o próprio entendimento do cidadão como pessoa capaz de direito, livre e igual”, sendo a culpabilidade, enquanto elemento da pena, imprescindível a um Estado Democrático de Direito.


REFERÊNCIAS

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1 Graduando do 5º ano de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUC/PR e do 4º ano de Ciências Sociais da Universidade Estadual de Londrina – UEL/PR.

2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral 1 – 11º edição. São Paulo: Saraiva 2007, p. 327.


3 WELZEL apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral 1 – 11º edição. São Paulo: Saraiva 2007, p. 328.


4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral 1 – 11º edição. São Paulo: Saraiva 2007, p. 329.


5 MAURACH apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral 1 – 11º edição. São Paulo: Saraiva 2007, p. 329.


6 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito Penal Brasileiro. V.1, 5º edição revista. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2005, p. 424.


7 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito Penal Brasileiro. V.1, 5º edição revista. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2005, p. 425, 426.


8 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal, parte geral. V. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 544.

9 ROCHA, Fernando Antonio N. Galvão Da. A Culpabilidade como fundamento da responsabilidade penal. RBCCRIM 24/77-82, São Paulo: RT, out.- dez., 1998, p. 390.

10 PIERANGELLI, José Henrique. A culpabilidade e o novo sistema Penal. Editora: São Paulo- Revista dos Tribunais, RT 616/1987, fev./1987.

11 LYRA FILHO, Roberto. A criminogênese à luz da criminologia dialética. In: Revista do Superior Tribunal Militar. N. 1. 1975, p. 31.

12 LYRA FILHO, Roberto. A criminogênese à luz da criminologia dialética. In: Revista do Superior Tribunal Militar. N. 1. 1975, p. 44.

13 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 2ª ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 51.

14 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 2ª ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 51.

15 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 2ª ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 54.


16 SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. 2ª ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris/ICPC, 2006, p. 38.

17 ROXIN, Claus. A culpabilidade e a sua exclução no Direito Penal. RBCCRIM 46/2004, Editora: São Paulo- Revista dos Tribunais, jan.fev./2004, p. 207.

18 AZEVEDO, David Teixeira de. A culpabilidade e o conceito tri-partido de crime. RBCCRIM 2/1993, Editora: São Paulo- Revista dos Tribunais, abr.jun./1993, p. 253, 254,258.

19 BONCHRISTIANO. Ana Cristina Ribeiro. A culpabilidade jurídico-penal. Editora: São Paulo- Revista dos Tribunais 633/1988, jul./1988, p. 27.

20 ROXIN, Claus. A culpabilidade e a sua exclução no Direito Penal. RBCCRIM 46/2004, Editora: São Paulo- Revista dos Tribunais, jan.fev./2004, p. 208.


21 GUNTHER, Klaus. A Culpabilidade no Direito Penal atual e futuro. Revista Brasileira de Ciências Criminais. RBCCRIM 24/1998, out. dez./1998, p. 786.


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