A emenda constitucional n. 32/01 e o suposto regulamento autônomo do art. 84, VI da cf leonardo Avelino Duarte



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A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 32/01

E O SUPOSTO REGULAMENTO AUTÔNOMO DO ART. 84, VI da CF

Leonardo Avelino Duarte

Advogado e Professor Universitário


Sumário: 1. Introdução – 2. Conceito de Regulamento – 3. Teoria Geral dos Regulamentos – 4. Espécies de Regulamento – 5. Regulamento Autônomo ou não? – 6. Decreto Autônomo– 7. Conclusão – 8. Bibliografia.


1 - Introdução
O objetivo do presente trabalho é verificar se a emenda constitucional n. 32, de 11-9-2001, ao alterar o art. 84, VI, da CF, introduziu ou não a figura do regulamento autônomo no direito pátrio e suas preliminares conseqüências para o sistema normativo.
Para tanto, cabe delimitar o conceito de regulamento, do qual o regulamento autônomo deve ser uma espécie.
Com efeito, a Carta de 1988, em seu art. 59, arrola sete diferentes tipos de normas jurídicas que, por estarem fundadas diretamente na Constituição, têm natureza de normas primárias.
Em nosso direito positivo, os regulamentos, tradicionalmente, teriam a natureza de atos secundários, já que procurariam extrair sua validade da lei. Ademais, somente poderiam ser vinculados através de decretos, que são atos típicos do chefe do Poder Executivo.
Os regulamentos teriam como característica a generalidade e abstração (aplicação para um número indeterminável de pessoas e casos), nada obstante serem infra-legais. Neste passo, não se confundiriam os regulamentos com os demais atos normativos emanados do Executivo, eis que, (i) só poderiam ser expedidos pelo Chefe de Poder, (ii) somente poderiam ser editados através de decreto e (iii) residiriam numa posição hierárquica superior aos demais atos normativos editados pelo Executivo (portarias, instruções, circulares). No seu sentido geral, reitere-se que o regulamento teria como característica fundamental o caráter de norma secundária, superior aos demais atos administrativos, mas inferior à lei.
Isso tudo parece mudar com a emenda constitucional n. 32/01, que altera as competências do Presidente da República, que agora poderá expedir regulamentos através de decretos, diretamente com fundamento na Constituição (norma primária, portanto), para alterar a estrutura de organização do poder Executivo Federal e extinguir cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, alíneas ‘a’ e ‘b’, da CF, com a redação que lhes foi dada pela emenda n. 32). Já se nota, entretanto, algumas características básicas de todo e qualquer regulamento: i. é de competência exclusiva do chefe do executivo e ii. vinculado através de decreto.
2 - Conceito de Regulamento
Seja como for, regulamento, em seu sentido lato, poderia ser definido como qualquer ato normativo (geral e abstrato) emanado dos órgãos da Administração Pública.
Em sentido estrito (que importa para o Direito Constitucional), poderia ser classificado, antes da emenda constitucional n. 32, como o ato normativo editado, privativamente, pelo Chefe do Poder Executivo, no exercício de função administrativa, por meio de decreto referendado por Ministro de Estado, para disciplinar a aplicação das leis.
3 - Teoria Geral dos Regulamentos
Os regulamentos não traduzem manifestação de caráter legislativo. Ao contrário, constituem verdadeira atividade administrativa de caráter normativo. Explica-se.
A hierarquia é um dos princípios fundamentais da organização administrativa. Ela supõe a subordinação de uma ou mais vontades a uma vontade superior. Os comandos vindos do vértice se propagam sistematicamente para toda a cadeia hierárquica, permitindo o funcionamento coordenado do aparelho administrativo e a pronta, eficiente e harmônica ação do Executivo. No ápice da cadeia hierárquica está o Chefe do Poder Executivo. Entre as suas várias atribuições destaca-se a da condução da máquina administrativa. É sua responsabilidade fazê-la funcionar. Sem embargo, o principal e mais solene veículo normativo mediante o qual o Presidente, Governador ou Prefeito exercita seu poder hierárquico e conduzem o aparelho estatal, está no poder regulamentar.
De fato, toda vez que a lei cria ou estabelece condições para o exercício de direito, é necessário norma complementar, que torne aquele direito imaginado plenamente aplicável. Calha dizer que a maior obrigação constitucional do Poder Executivo – razão de sua existência – é a de aplicar a lei de ofício. Logo, natural que o chefe do poder detenha a capacidade de vincular direitos e obrigações, de forma geral e abstrata, quando a lei assim o quer. Por isso, registre-se, não seria preciso nem existir a expressa previsão constitucional para o uso do poder regulamentar no art. 84, IV, para que fizesse uso o Presidente da República da capacidade de tornar uma lei aplicável, através de sua regulamentação. Essa competência decorreria implicitamente do art. 2o da Constituição Federal, que estabelece o princípio estruturante da separação dos poderes. Aliás, é por esta razão que alguns Governadores e Prefeitos usam da competência regulamentar, apesar de muitos diplomas constitucionais de 2o ou de 3o graus (Constituições Estaduais e Leis Orgânicas), não preverem em absoluto a existência desta competência. Ela decorre, repita-se, do princípio da Separação dos Poderes. Sem o poder regulamentar, não poderia o executivo alcançar um de seus desideratos constitucionais – o de fazer cumprir as leis.
Não é outro, aliás, o magistério de Clèmerson Merlin Clève, quando registra que:

Reinventado o princípio da separação dos poderes por força das mutações pelas quais passou a civilização ocidental (mas não apenas a civilização ocidental), ficou absolutamente clara ‘a necessidade de uma potestade normativa da Administração como uma técnica inescusável de governo humano em nossa época’.



Não há como, na atualidade, subtrair o poder normativo da Administração. Aliás, há setores, como, por exemplo, o tecnológico, sempre em processo de evolução, que melhor são regulados pela plasticidade regulamentar. A governabilidade, aliás, depende cada vez mais da estreita colaboração entre os poderes Executivo e Legislativo e entre o regulamento e a lei. Como lembram certos autores, ‘agrade ou desagrade, sejam ou não grandes os riscos de uma normação secundária desse caráter, a potestade regulamentar da Administração é absolutamente imprescindível’. Na necessidade imposta por nosso tempo, reside a justificação material da competência regulamentar do Executivo.” (Atividade Legislativa do Poder Executivo. RT, São Paulo, 2a ed., 2000, p. 274-275).
Como dito, se o poder regulamentar é exercido para tornar aplicável a lei, nada melhor, para aclarar o tema, do que se ressalvar alguns princípios de relacionamento entre a lei e o regulamento. Não se quer aqui analisar em definitivo as relações entre estas espécies normativas, mas sim, apenas, destacar os pontos essenciais, para que, adiante, se ressalve uma vez mais as novidades trazidas pela mencionada Emenda à Constituição.
A primeira característica do relacionamento entre a lei e o regulamento está, naturalmente, consubstanciado na supremacia hierárquica da lei. É o princípio da preeminência ou primazia da lei. Não pode o regulamento nem contrariar a lei, e nem ir além dela (vinculação positiva e negativa). Decorre também deste princípio, que advém do art. 5o, II, da Carta Constitucional, que o regulamento pode, a qualquer momento, ser revogado por lei.

O segundo princípio seria o da precedência da lei. Não se admite regulamento sem lei, porque não pode o regulamento originalmente inovar na ordem jurídica. O regulamento presta-se a favorecer a aplicação da lei. Assim, é vedada a expedição de regulamento se não houver lei, tratando-se a hipótese, se concreta, de verdadeira ursupação de competência legislativa pelo Executivo.


Outro princípio é o da acessoriedade dos regulamentos. Não podem os regulamentos, como sói acontecer, quererem mais do que a própria lei. Ou seja, têm que ser complementares da lei, meros elementos para a sua execução. É por este princípio que nosso ordenamento não aceita os chamados regulamentos independentes, existentes, por exemplo, no direito português, em que a lei, embora ainda indispensável, apenas prevê quem poderá emiti-los e em que matérias, dispensando ao regulamento todo o regramento desta. O regulamento sempre haverá de ser acessório, caso contrário, haverá delegação inconstitucional de competências legislativas. Noutros casos, se a lei dispensa regração infra-legal, por já possuir condições de aplicabilidade, é dispensável o uso do regulamento.
Registre-se ainda, como quarto princípio, o da autonomia da atribuição regulamentar. Segundo ele, não é preciso que a lei determine a regulamentação, se a norma desafiar a ação administrativa, então, com ou sem determinação legal, deverá o Chefe do Executivo torna-la aplicável. Este postulado decorre do próprio princípio da separação dos poderes.
Por fim, tenha-se o princípio da identidade própria do regulamento, que explicita sua posição hierárquica singular, entre a lei e os demais atos administrativos.

4 - Espécies de Regulamento
Ocorre que, todas as vezes em que se tenta sistematizar o comportamento desta espécie normativa chamada de regulamento, acaba-se por demonstrar as características de apenas um, dentre outras espécies de atos normativos que levam consigo essa denominação. Essa espécie normativa, denominada de regulamento, seria aquela prevista no art. 84, IV, da Constituição Federal, ou seja, aquele regulamento destinado a - permita-se o empréstimo do vocábulo legal - fiel execução da lei.
Sem embargo, é esta espécie normativa a típica do direito brasileiro, e, dentre as quatro modalidades de regulamento a que o direito comparado dá notícia, a única que, historicamente, sempre existiu entre nós.
Pois bem, esse regulamento seria o regulamento de execução. Poderia ser conceituado como o ato normativo emanado pelo chefe do Poder Executivo, através de decreto, referendado por Ministros do Estado ou Secretário da pasta responsável, geral e abstrato, tendo em vista a correta aplicação da lei. A finalidade deste regulamento é a explicitação da norma legal, e o aparelhamento dos meios concretos para a execução da lei. Por isso, será sempre espécie normativa secundária, destinada a tornar efetiva a lei. Tem sua previsão constitucional estampada no art. art. 84, IV, da CF.
Outra espécie será o regulamento de necessidade ou emergência, expedidos sem qualquer previsão na lei, para atender situações urgentes e extraordinárias, tais como guerras, calamidades públicas, comoções internas, etc. Posteriormente, seriam esses regulamentos submetidos à apreciação do Legislativo, que poderiam convalida-los ou não. Este regulamento não existe para o direito brasileiro. O que há, nos casos de Estado de Defesa (Estado de Sítio exige prévia aquiescência legislativa), é ato de governo ou ato político, que, depois de referendado pelo legislativo, será lei formal. Bem se vê que nenhum regulamento terá necessidade de aprovação do legislativo, ou que será transformado em lei depois de ratificado pelo mesmo.
Tem-se também o regulamento independente, já citado alhures, existente no direito português, em que a lei se limita a indicar a autoridade que poderá ou deverá confeccionar o regulamento e a matéria e vice-versa.
A última raça regulamentar é a do regulamento autônomo. São autônomos os regulamentos que extrairiam seu fundamento de validade direta e unicamente do texto constitucional, sem qualquer necessidade de posterior validação através de lei. Sua competência derivaria diretamente da Constituição, que autorizaria, em alguns casos, que o Executivo regulasse certas matérias sem qualquer necessidade de subordinação legislativa. Note-se que, em países que adotam tanto o regulamento autônomo como o regulamento executivo, outra distinção entre os regulamentos é feita, qual seja, a dos regulamentos jurídicos ou normativos e a dos regulamentos administrativos ou de organização. Os normativos trazem disposições de poder de polícia, dirigindo-se aos administrados, restringindo e condicionando direitos e obrigações, enquanto que os administrativos ou de organização tratariam apenas do funcionamento interno da Administração Pública, sendo verdadeiras manifestações do poder de hierarquia do Chefe do Executivo.
A distinção faz sentido porque na grande maioria dos países que admitem o regulamento autônomo (Alemanha, por exemplo), estes só podem vicejar se forem, também, regulamentos organizativos, ou seja, se tratarem de matéria que disciplina a organização da Administração (o que chamaríamos de regulamento autônomo administrativo), vedada sua edição para matéria de supremacia geral, ou poder de polícia (regulamento autônomo normativo).
No Brasil, alguns juristas defendem o regulamento autônomo. Fundamentam a possibilidade, basicamente, para os casos de omissão do legislador, e, mesmo assim, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, ficaria superado o decreto (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. São Paulo. 25a ed., 2000, p. 169). Não se concorda com esse magistério, especialmente tendo-se em conta o disposto no art. 5º, II da CF.
Mais de ver, portanto, que a esmagadora maioria da doutrina (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Geraldo Ataliba, Celso Antônio Bandeira de Mello, José Afonso da Silva, Celso Ribeiro Bastos, Clèmerson Merlin Clève) nega, acertadamente, a possibilidade da existência, entre nós, desta espécie regulamentar. Citam como argumento a redação do art, 84, IV, da CF, que possibilita regulamentos apenas para a “fiel execução” da lei, e a antiga redação do art. 84, VI, da CF, onde se lia: “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”.
Porém, a emenda constitucional n. 32 veio a modificar a redação do art. 84, VI, de forma que, hoje, suprimido o “na forma da lei”, poderá o executivo, “dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Perceba-se que a nova redação do inciso VI do art. 84 é bastante semelhante àquela que dispunha a Carta Constitucional de 1967, no seu art. 81, V, que dotava o Presidente da República de competência para “dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal.” A pergunta que nos afigura, neste ponto, é se instituiu ou não, o constituinte derivado, o regulamento autônomo. Se positiva a resposta, quer-se saber se é válida ou não, a emenda constitucional n. 32, neste ponto.
5 - Regulamento Autônomo ou não?
Não se trata a hipótese do art. 84, VI, com a redação que lhe deu a emenda, de regulamento autônomo. O direito positivo nacional conta, ainda e por bem, só com o regulamento de execução.
Mesmo se a emenda 32 houvesse criado o regulamento de execução – o que não o fez – haveria de se supor a inconstitucionalidade da reforma, eis que o princípio da legalidade, erigido no art. 5º, II, sendo matéria pétrea, veda tal mudança1.
Em verdade, a hipótese da emenda 32 não cuida de regulamentos. Não trata, nem no seu inciso primeiro, tampouco em seu inciso segundo, de normas abstratas e genéricas. Com efeito, por terem efeitos concretos (criarem, modificarem e extinguirem uma relação jurídica), são muito mais parecidos com atos administrativos do que com regulamentos.
A dizer, a Administração, ao extinguir cargo público quando vago, ou quando modifica sua própria estrutura, age de maneira concreta, visando uma hipótese, um caso determinado. Não edita ato aplicável a um número indeterminável de situações. Justamente por isso, não se crê regulamentar ato praticado com espeque no art. 84, VI, do texto maior.
Ali, o que se verifica é mais um caso de ato político ou de governo, porque unilateral e concreto, praticado sob força da Constituição, em uma esfera de discricionariedade. Atos de governo são comuns em nosso direito positivo. Dê-se vênia para citar alguns: Nomeação de Ministro de Estado (art. 84, I da CF), decretação de Estado de Defesa (136, caput da CF), Assinatura de Tratado Internacional (art. 84, VIII da CF).
Pelo momento, volte-se a afirmar o que é regulamento. Será a norma dotada de generalidade (porque se dirige a um número indeterminado de pessoas) e abstração (a competência poderá ser usada para um número indeterminado de casos), editada exclusivamente pelo chefe do executivo, exclusivamente sob a forma de decreto, forma normativa superior a todos os demais atos administrativos. Norma oriunda da competência do art. 84, VI da CF não será regulamento (autônomo) porque lhe faltará generalidade e/ou abstração.
Poderia a emenda 32 prever nova possibilidade de ato de governo?
Sem dúvida que sim, já que, ao fazê-lo, não há agressão ao princípio da reserva legal. A emenda não a cria possibilidade do Presidente da República de, unilateralmente, criar direitos ou obrigações.
Outrossim, diga-se, o novo modelo veio a corrigir distorção do modelo constitucional de 1988, a saber, enquanto os Poderes Legislativo (v. g. incisos VI e VII do art. 49, incisos III e IV do art. 51 e incisos XII e XIII do art. 52, todos da CF) e Judiciário (v. g. alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso I do art. 96 da Constituição de 1988) organizam-se a si próprios, o Poder Executivo só o podia fazer com o concurso do Poder Legislativo, o que, efetivamente, não faz sentido nos casos em que não há aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

Ademais, o que a EC 32/01 fez, foi, precisamente, reintroduzir modalidade de decreto autônomo organizativo que existia sob o império da antiga carta constitucional, em seu art. 81, V.


6 – Decreto Autônomo?
Falou-se, logo acima, em decreto... autônomo, quando se defendeu, no decorrer deste trabalho, a inexistência e a impossibilidade de existência dos regulamentos autônomos. Nada a estranhar. A grande razão da confusão acerca ou não da existência dos regulamentos autônomos reside no fato de se acreditar que decreto e regulamento são a mesma coisa.

Esse tumulto, em verdade, tem origem na própria Constituição, que usa indiscriminadamente os termos em sentidos sinônimos (vide art. 84, IV). Sabe-se porém que a Carta Magna não está preocupada com definições, nem se deve imaginar que todas suas palavras estejam acorrentadas a um sentido técnico. Essa não é a preocupação da Constituição, mas da Lei2. O que pretende a Carta Maior ao repetir que compete ao privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei é justamente reafirmar o princípio da legalidade, e não sugerir que regulamento seja igual a decreto.


Regulamento, como visto, é ato unilateral genérico e abstrato. Entre nós, só pode ser utilizado para executar¸ tornar aplicável e exeqüível, a Lei. O decreto, por sua vez, será apenas a veículo obrigatório através do qual o regulamento tem que ser exteriorizado. Aliás, os decretos nada mais são do que os veículos introdutores dos atos editados pelo chefe do poder executivo. Muitas e muitas vezes, o decreto prescindirá de qualquer Lei, justamente quando traduzir o exercício de uma competência política ou de governo, diretamente oriunda da Constituição Federal (por exemplo, o ato de nomeação de Ministro pelo Presidente da República, realizado por meio de decreto - art. 84, I da CF).
Curioso notar que quando introduzirem regulamentos, os decretos terão que ser referendados pelo Ministro de Estado cuja pasta seja relativa ao assunto disciplinado no regulamento (art. 87, parágrafo único, I da CF).
Bem se vê que não há razão para a confusão entre decreto e regulamento. Aquele, por ser mero veículo introdutor de atos jurídicos, não se confunde com este, que deve estar preocupado em tornar a Lei aplicável. Sua única semelhança é que o regulamento, repita-se, só pode ser exteriorizado através de decreto.
7 - Conclusão
Não há que se reclamar da alteração produzida pela Emenda Constitucional n. 32/01, que modificou as competências do Chefe do Poder Executivo. A alteração do inciso VI do art. 84 não cria exceção ao princípio da Legalidade, porque se trata de ato concreto que não cria, modifica ou extingue relação jurídica para qualquer administrado.
Registre-se outrossim, que a Emenda não cria a figura do regulamento autônomo. Trata-se de espécie regulamentar inexistente em nosso direito positivo cuja a criação seria, no mínimo, duvidosa, tendo em conta o princípio da legalidade. O único tipo regulamentar conhecido pelo direito brasileiro continua sendo – para a segurança de todos – o regulamento de execução.
Essas eram as singelas colocações, que, longe de tentar esgotar o tema, lança-se com a esperança de maior debate.
8 - Bibliografia
Ataliba, Geraldo. Decreto Regulamentar no Sistema Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Volume 97. SP, FGV, p. 21.
Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. SP, Malheiros, 25a ed.
Clève, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. SP, RT, 2a ed.
Da Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP, Malheiros, 24a ed.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. SP, Atlas, 18a ed.
Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. SP, Saraiva, 11a ed.
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP, Malheiros, 25a ed.


1 Sem embargo, mesmo a criação de regulamentos autônomos administrativos – normas de caráter geral e abstrato que vinculem apenas a própria administração pública – é proibida entre nós, graças à força ostentada pelo princípio da legalidade. Em outras palavras, mesmo para obrigar a si mesmo, precisará de lei a Administração Pública.

2 Deve-se reafirmar que a Texto Magno não está preocupado com definições ou com tecnicismos. Ao contrário, para ser interpretada por todos, fazendo-se criar o que se chama de sentimento de Constituição no seio do povo – daquilo que é certo ou errado perante a Carta – não é correto tentar sempre extrair do texto constitucional um significado técnico para seus vocábulos. Por essas razões a Constituição será, muitas vezes, pleonástica, repetitiva. Ela não é feita para só para os aplicadores do direito, mas sim, para toda nação.


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