A importância dos efeitos do contrato de doaçÃo para o direito sucessório1



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A IMPORTÂNCIA DOS EFEITOS DO CONTRATO DE DOAÇÃO PARA O DIREITO SUCESSÓRIO1
1Ms. Bernadete Schleder dos Santos

2 Ac. Elisabete dos Santos Leite e Elisandra Vargas

INTRODUÇÃO:
Ao se proceder um estudo sobre a chamada parte indisponível, ou legítima, reservada aos herdeiros necessários, constata-se a importância do contrato de doação para o direito sucessório.
A doação, pela sua característica de contrato unilateral e gratuito, está ao lado do testamento, como um ato de liberalidade, onde o empobrecimento do doador constitui o elemento que o distingue dos demais negócio jurídicos, como por exemplo, a renúncia. Por este motivo, o legislador preocupou-se em cercar tal contrato com algumas restrições ligadas especialmente à proteção da família.
Entre os institutos protetivos ligados à questão, destacam-se os deveres da colação, a nulidade da parte inoficiosa da doação, a possibilidade de anulação da doação na relação concubinária, a impossibilidade da doação universal, bem como o tratamento diferenciador na doação conjuntiva, que admite o direito de acrescer caso os donatários sejam marido e mulher. Neste caso, os efeitos do direito sucessório sofrem uma exceção, uma vez que, em caso de morte de um dos donatários, a doação subsiste, na totalidade, para o cônjuge sobrevivo.
Por outro lado, com a recente reforma na legislação civil ocorreram importantes alterações nesta área, sendo que a deficiência doutrinária relativa ao tema ampliou-se ainda mais, sendo urgente o aprofundamento do estudo, integrando a clássica doutrina com as reformulações legislativas. Este trabalho objetiva provocar uma reflexão mais aprofundada sobre alguns dos efeitos do contrato de doação sobre a sucessão, especialmente nos pontos em que a legislação ainda apresenta algumas lacunas.
Num primeiro ponto, abordou-se algumas considerações gerais sobre o direito sucessório indispensáveis para o tratamento do tema, em especial a proteção dada pelo legislador para os herdeiros necessários, traduzida na reserva da legítima. Após, foi tratada a limitação que o doador encontra no momento do contrato de doação que não se caracteriza como adiantamento da legítima. Analisou-se a doação como adiantamento da legítima, feita a descendentes, seguida das considerações sobre uma das principais controvérsias trazidas pelo novo Direito Sucessório, que colocou o cônjuge na posição de herdeiro necessário, em concorrência com descendentes, sem esclarecer se o mesmo tem o dever da colação. Encerrou-se a reflexão com os demais sujeitos obrigados a colação, considerando as diferentes situações fáticas possíveis.

I) CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO E A RESERVA DA LEGÍTIMA
No momento da morte natural da pessoa física, titular de um determinado patrimônio, ocorre o fenômeno da sucessão causa mortis, vulgarmente chamado de herança. Tal fenômeno é tratado pelo Direito das Sucessões, que tem seu campo de ação delimitado na questão da transmissão patrimonial provocada pelo evento morte.
A natureza da sucessão é exclusivamente econômica, caracterizando-se pela transferência dos direitos e deveres para os herdeiros e pelo recebimento dos legados pelos legatários. Assim, sucessão poderá ser a título universal quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimônio do de cujus ou uma fração determinada do mesmo. Há sucessão a titulo singular quando o sucessor recebe apenas um bem específico e determinado.

A sucessão pode ocorrer de acordo com a declaração de vontade do de cujus, a qual será uma sucessão testamentária, como também, pode decorrer de normas legais, sem que o de cujus tenha definido o modo de divisão dos seus bens, a qual denomina-se sucessão legítima (Arnoldo Wald, 1997).


De acordo com o artigo 6º do Código Civil a existência da pessoa natural termina com a sua morte. Sendo este o momento exato da abertura da sucessão. A transmissão da herança ocorre ipse jure com o falecimento do de cujus, ou seja, o próprio falecido transmite aos seus sucessores o seu acervo patrimonial. Este princípio é chamado droit de saisine, consagrado pelo art. 1.784 do Código Civil: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
Decorrem importantes efeitos do princípio da saisine, não somente os relacionados à imediata transmissão de pleno jure da herança aos sucessores, mas também alguns correlatos a este.
De acordo com Francisco Cahali:
O primeiro efeito é a identificação da lei aplicável à data da sucessão e respectiva capacidade sucessória, prevista no art. 1.787 do Código Civil (...)Outro efeito é que se identificam os herdeiro neste momento, ressalvado o direito dos já concebidos, se posteriormente nascidos com vida. Só em situações especiais(art. 1.799,I,CC) pode-se cogitar em benefício testamentário de pessoas não concebidas, como prole eventual.(...) Por fim, com a abertura da sucessão, o quinhão hereditário, embora ainda não individualizado ou discriminado, passa a integrar o patrimônio do herdeiro ( como direito, e não bem móvel ou imóvel), podendo, nestas condições, ser transmitido, no todo ou em parte, por ato inter vivos, através de cessão de direitos hereditários, ou até mesmo ser objeto de penhora ou constrição judicial por eventuais credores do herdeiro. (2003, p.44).
Com isso, o fato jurídico morte desencadeia uma série de atos a serem praticados para a formalização e a efetivação da sucessão. O momento de transmissão da herança não se confunde com a data da abertura do inventário, pois esta representa apenas a oportunidade de que os interessados provocam o judiciário, através do processo judicial, no qual buscam a efetiva transferência dos direitos hereditários.
O sistema jurídico brasileiro adota um sistema misto na forma de sucessão hereditária: um privilegiando a vontade do hereditando, que pode determinar com ampla liberdade o destino de seu patrimônio após seu passamento. É a chamada sucessão testamentária. Por outro lado, na ausência do testamento, o legislador apresenta a relação hierarquizada dos beneficiários deste patrimônio, os chamados herdeiros legítimos, dentre os quais a lei protege ainda mais três classes, descendentes, ascendentes e cônjuges, que são definidos como herdeiros necessários, isto é, àqueles aos quais a lei determina a reserva de 50% do patrimônio, a chamada porção indisponível ou legítima, que não pode ser alcançada pelo testamento.
A instituição da família continua sendo a mais valorizada forma de integração social do ser humano. É o local onde o homem estabelece seus mais profundos vínculos de natureza afetiva. O conceito de família foi alterado pela evolução dos costumes, a família nuclear é a que predomina nos dias de hoje, sendo certo que os vínculos entre colaterais tornou-se bastante tênue. Porém, as relações de parentesco, o casamento ou a união estável, ainda são caracterizados como os relacionamentos mais fortes e seguros. Afinal, é no grupo familiar que a pessoa inicia seu viver e se prepara para os novos grupos sociais. Ali ela firma suas raízes e é para seu seio que o homem busca o refúgio nos momentos de fragilidade.
Tendo em vista esse entendimento é que o legislador presume a vontade do hereditando, estabelecendo a ordem da vocação hereditária, na ausência de testamento.
Conforme o art. 1.829, Código Civil:
A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, § único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos descendentes, em concorrência com cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;



IV – aos colaterais.
Observamos que o novo diploma civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge com os descendentes, sob determinadas condições, e juntamente com os ascendentes com cotas diferenciadas de acordo com o grau de parentesco dos mesmos com o de cujus.
Os herdeiros constantes nas três primeiras classes, são os chamados herdeiros legítimos necessários, impedidos de serem ser afastados totalmente da sucessão através da sucessão testamentária. Através da inovação do Código Civil de 2002, o cônjuge também está colocado como herdeiro necessário (art.1.845) ao lado dos descendentes e ascendentes. Quando houver essas classes de herdeiros, fica-lhes assegurada a metade dos bens da herança. É o que podemos denominar legítima dos herdeiros necessários. A outra metade ficará livre para o testador dispor como lhe aprouver (Silvio Venosa, 2003).
Leciona Arnoldo Wald (2002) que o direito adotou uma posição conciliatória, tentando atender, ao mesmo tempo, aos interesses superiores da família e à liberdade do testador, reconhecendo a faculdade de testar desde que não prejudicassem os direitos de certos parentes próximos a uma fração dos bens deixados. Assim, admitiu-se a limitação à liberdade de testar pela existência da quota de reserva, também denominada legítima, e que pertence, em nosso Direito herdeiros necessários.
Ressalta Carlos Maximiliano:
Legítima, ou reserva, é a porção dos bens do espólio que a lei manda caber, de pleno direito e obrigatoriamente, aos parentes do testador em linha direta, chamados à sucessão. Estes se denominam herdeiros necessários, forçados, legitimários ou reservatários; porque só mediante renúncia espontânea, ou por motivos especiais determinados em lei, alegados e provados, ficam despojados de sua cota primacial. (1964, p.17)
Essa proteção legal à legítima porém não se faz presente apenas na sucessão causa mortis. Ela aparece também durante a vida do titular do patrimônio, que, possuindo herdeiros necessário, tem sua liberdade de disposição de seu patrimônio, a título gratuito, limitado também ao índice de cinqüenta por cento. É o que expressa o artigo 549 que determina como limite para doação aquilo que o doador poderia dispor em testamento. Assim, sempre que ocorrer excesso quanto ao que doador poderia dispor no momento da liberalidade, ocorrerá a redução da referida doação até o limite possível.
Ainda é preciso considerar que, de forma mais protetiva ainda, o legislador brasileiro determina a igualdade dos quinhões da legítima para os herdeiros legítimos descendentes, e o fez determinando a obrigatoriedade da conferência dos bens e valores recebidos antes da abertura da sucessão a título gratuito, na existência de co-herdeiros necessários descendentes. É o instituto da colação previsto pelo artigo 2002, que assim expressa: Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir os valores que dele em vida receberam sob pena de sonegação.
Existe uma lacuna na legislação civil com relação à figura do cônjuge que, apesar de ter sido declarado como herdeiro necessário, e sob determinadas condições concorre na sucessão legítima com descendentes, não está claramente subordinado ao dever da colação, inobstante o artigo 544 indicar que também se caracteriza como adiantamento de legítima a doação feita de um cônjuge a outro.
Ante o exposto, constata-se a necessidade de uma reflexão mais profunda sobre os efeitos do contrato de doação no direito sucessório.
II- A LIMITAÇÃO DA DOAÇÃO QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA.
O contrato de doação implica na transferência gratuita por parte de um titular de patrimônio para outra pessoa, ainda em vida. É um negócio jurídico que reúne as seguintes condições: se verifica entre vivos; uma das partes se enriquece na medida em o outro empobrece; que exista a vontade por parte do doador quanto a esse fato (animus donandi).
Trata-se de uma liberalidade, um ato gracioso executado pelo proprietário de bens, que exerce seu poder de disposição do patrimônio de forma absoluta. Ocorre que o legislador, dentro da concepção protetiva da família, apresenta algumas limitações a esse poder. Entre algumas limitações, é considerada nula a parte da doação que exceder a de que o doador poderia dispor em testamento, no momento do estabelecimento do contrato, tendo-se assim a possibilidade da chamada doação inoficiosa. Isto é, mesmo durante a vida, a pessoa que tiver herdeiros necessários, terá sempre limitado seu poder de disposição dos bens de forma gratuita, ou seja, mesmo que as doações sejam negócio jurídico inter vivos, também estão sujeitas à redução da parte não autorizada.
Orlando Gomes (2004, p. 78) faz referência sobre o sistema de proteção à legítima, que, para ser entendido deve se partir da noção de liberalidade inoficiosa. Esta se caracteriza pelo ato gratuito de atribuição patrimonial, inter vivos ou causa mortis, que ofende a legítima dos herdeiros necessários, isto é, abrange todas as doações e também o testamento.

Quando ocorrer doação (liberalidade) em vida, o eventual excesso deve ser apreciado no momento que foi realizada esta doação, como se o falecimento tivesse ocorrido naquela data. Muitas vezes há um grande lapso temporal, com isso dificultando a prova avaliatória. O art. 2004 do C.C. oferece critérios para a realização desta avaliação.


Conforme o art. 549, C.C., somente será considerada inoficiosa a doação no que exceder o limite da disposição disponível (50%), considerando o patrimônio existente no momento da liberalidade, havendo herdeiros necessários à época da mesma.
Para se apurar a eventual existência de inoficiosidade, deve-se considerar todos os bens do doador existentes na época da consolidação do contrato, considerando inclusive o valor dos próprios bens doados, abstraindo-se os melhoramentos, valorizações ou depreciações acaso sofridos enquanto na posse do donatários. Após dividir-se em duas metades, ter-se-á o cálculo da parte disponível e da legítima. Se houver excesso, o mesmo deve ser devolvido ao monte-mor.
Assim, não interessa se posteriormente ao ato contratual, o doador empobreceu e veio a falecer com patrimônio inferior ao da época da doação, se na data do contrato de doação, foi respeitada a legítima, a liberalidade é válida e eficaz.. O donatário não pode ser prejudicado pelo empobrecimento do doador e este deve ter segurança quanto à extensão de seu patrimônio desde logo, sem aguardar o falecimento do doador.
Havendo mais de uma doação, feitas em momentos diferentes, a meação disponível será calculada mediante o valor dos bens nos respectivos momentos, calculando-se, para a segunda, o patrimônio como se a anterior não tivesse sido efetuada. (RTJRS 57/209).Se as doações, das quais resultar inoficiosidade, forem sucessivas, as liberalidades sofrerão reduções apenas nas últimas parcelas, ou seja, onde ultrapassar a parte disponível. No caso de diversas doações simultâneas e sucessivas em seu conjunto, cada beneficiado sofrerá uma redução proporcional ao que recebeu.
Somente os herdeiros necessários poderão pedir a declaração da nulidade sobre a parte inoficiosa doada. Segundo alguns, esse reconhecimento poderá ainda ser pedido em vida do doador, porém este entendimento não é uniforme pela questão proibitiva de litigância de herança de pessoa viva.
Assim se pronuncia Maria Helena Diniz sobre o assunto:
[...] o herdeiro lesado com a doação inoficiosa poderá ingressar em juízo imediatamente com a competente ação pleiteando a nulidade ou a redução da liberdade na parte excedente. Trata-se, porém, de questão controvertida, sustentando outros que só se poderá ajuizar tal ação após a abertura da sucessão do doador, pois de outro modo estaria a se litigar sobre herança de pessoa viva (2004, p. 232)
A mesma autora destaca o Projeto de Lei n. 6.960/2002, que objetiva acrescentar um parágrafo único ao artigo 549, no seguinte teor: A ação de nulidade pode ser intentada, mesmo em vida do doador. Note-se que para evitar a insegurança nas relações jurídicas, o artigo 1.176 determina a avaliação do patrimônio do doador na ocasião da doação. Assim, praticado o ato, imediatamente se pode apurar se é doação inoficiosa ou não.
Deve-se ainda considerar que não só é importante a verificação das doações a fim de se apurar a inoficiosidade, como também esses valores deverão ser computados para se saber qual a cota disponível, se ela ainda existe, no momento da abertura da sucessão.
Assim, as doações que não se caracterizam como adiantamento de legítima são doações definitivas que devem caber na cota disponível, sendo importante a apuração se o doador, por ocasião de seu falecimento já não esgotou tal cota, o que lhe impede de ainda efetuar liberalidades através de testamento, sob pena de ferir a parte indisponível (legítima).
Arnold Wald é um dos poucos doutrinadores civilistas que destacam esse ponto, sendo que o autor destaca a diferença entre o aspecto da redução, que se relaciona ao excesso cuja devolução pode-se exigir, e o aspecto da imputação, um é a consideração a ser feita sobre todas as doações feitas em vida como sendo um adiantamento da parte disponível, a fim de evitar fraude. Do mesmo modo que as doações a descendentes sem cláusula que dispense a colação, são tidas como adiantamento de legítima, todas as outras doações feitas são, na realidade, adiantamentos sobre a parte disponível (2002, p. 173)
Para tanto, após o cálculo da herança líquida, deve-se acrescentar o valor das doações válidas já feitas sobre a parte disponível e somente após dividir-se o montante em parte disponível e legítima. Sobre o valor da parte disponível apurada subtrai-se o montante já transferido para apuração de eventual valor ainda passível de ser disponibilizado através do testamento. Caso ele inexista, ou o valor das doações válidas já consolidadas ultrapassarem a parte disponível, o testamento não poderá ser cumprido, para total preservação da reserva da legítima.
Entre as hipóteses levantadas por Wald, destaca-se o seguinte exemplo que clareia o raciocínio sobre a questão:
A falece, deixando uma herança líquida (descontadas as despesas de funeral) de R$ 2.000,00, tendo herdeiros necessários. Em vida, doou R$ 1.000,00 a pessoas que não eram herdeiros necessários. O monte líquido mais as doações importam em R$ 3.000,00. Poderia dispor da metade ou seja, de R$ 1.500,00. Só se admite que o seu testamento seja executado se as liberalidades para herdeiros não necessários e legatários não forem superiores a R$ 500,00. Se o forem, haverá redução proporcional a esse limite. (2002, p. 174)
Ainda é importante considerar o tratamento diferenciado que a lei dispensa ao donatário que também é herdeiro necessário, que é beneficiado pelo contrato inter-vivos. Para este tipo de beneficiário, o parágrafo 3º artigo 2007 determina que a redução da liberalidade será devida pelo que exceder a parte disponível mais o que ele receberia como parte da legítima. Giselda Hironaka explica que caso o valor do bem doado, ao tempo da abertura da sucessão, seja de valor menor que toda a parte disponível do de cujus, mais a cota-parte da legítima do herdeiro necessário donatário, não será necessário reduzir a doação, presumindo a lei que o morto teria beneficiado o donatário em testamento com toda a parte que poderia dispor.
Atente-se para o exemplo trazido pela autora:
Sendo o patrimônio do “de cujus” no valor de 1.000 e sendo quatro os herdeiros, e sendo certo que a um deles fora doado um bem no valor de 625, no momento da morte, portanto, o patrimônio do falecido contava 375. A doação, assim, invadira a parte disponível em 125 unidades, mas como a legítima de cada herdeiro é justamente, 125 unidades, o bem assim trazido para conferência e colação não sofrerá qualquer reparo, permanecendo no poder do donatário, porque à luz do § 3º, não é necessária a redução. Se, por outro lado, o valor da doação fosse de 650 unidades, deveria o herdeiro donatário devolver ao monte 25 unidades de valor. ( Hironaka, 2003, p. 482)

A redução das doações visa reintegrar a parte indisponível do patrimônio do doador falecido, desfalcado pelo elevado valor doado no momento do estabelecimento do contrato, considerando o resguardo da legítima para os herdeiros necessários. Diferente é a figura da colação, que tem por escopo a garantia do equilíbrio entre as cotas legítimas dos sucessores descendentes. Neste caso, a doação feita ao donatário descendente que se caracteriza, como regra geral, como adiantamento da legítima, apresenta diferentes conseqüências, acarretando o dever de colação e, se necessário, a redução da liberalidade, nos termos legais.


III-A DOAÇÃO FEITA PARA DESCENDENTES COMO ADIANTAMENTO DE LEGÍTIMA
Ainda na regulamentação do contrato de doação, o legislador refere expressamente a presunção de que a doação feita por um ascendente a seu descendente, ou de um cônjuge para outro, importa em adiantamento do que lhe cabe por herança. É o que dispõe o artigo 544, reportando-se assim ao instituto do dever da colação, no momento da partilha dos bens.

Orlando Gomes (2004) considera que foi a teoria da igualdade entre os descendentes que inspirou o legislador pátrio na regulamentação do instituto da colação. Ensina que os descendentes são herdeiros obrigatórios e que, pertence-lhes de pleno direito, a metade dos bens do ascendente. Considera que o princípio da igualdade das legítimas estaria revogado, caso o bem doado não tivesse de ser conferido para a constituição da metade disponível.


Maria Helena Diniz (2004) ministra que a obrigação de colacionar fundamenta-se na presunção do tratamento igualitário que o ascendente dispensa aos seus descendentes de modo que o donatário recebe o bem a título de antecipação de herança e sob a condição de o trazer ao monte partível e de o descontar de sua cota na abertura da sucessão.
No entanto, mesmo que o ascendente faça uma doação, em vida, para algum de seus descendentes, nem sempre a metade legítima estará comprometida. Isso ocorre quando o doador retira o bem doado de uma outra metade disponível prevista em lei, podendo a colação neste caso ser dispensada, sem prejudicar os demais herdeiros (Ferreira Pinto, 2002).Admite-se que esta dispensa seja injusta, porém, ela não viola o princípio da igualdade pretendida pela teoria.
Para o instituto da colação, existe o dever legal de conferência, pois o herdeiro necessário descendente deve conferir tudo o que lhe foi atribuído gratuitamente, antes do momento da morte do ascendente, salvo os casos de dispensa legal.
O direito concedido ao doador de poder dispensar o descendente donatário é reconhecido por todas as legislações que cuidam do instituto da colação. Esse direito de dispensa pode ser exercido pelo doador no momento da doação, bem como em ato posterior, desde que autêntico, como no testamento. Caso ocorra a dispensa da colação, o valor da doação é incluído na cota disponível. Se nesta não cabe o todo, tomando por base o valor dos bens do hereditando à época da doação, só o excesso é somado à reserva geral, antes de se dar a partilha obrigatória entre os herdeiros necessários, descontando-se do herdeiro donatário o que recebeu a mais.

A regra geral é ser a liberalidade ao descendente, feita em vida do inventariado, simples antecipação da legítima. A presunção, porém, de assim ter querido o de cujus, não é juris et de jure, irrefragável, absoluta; a lei sobre este particular, não a considera de ordem pública; atribuindo-lhe o caráter dispositivo. Ela esclarece o que se deve fazer; na falta de determinação do falecido sobre o assunto. Se este se limitou a dar, incorpora-se ao monte-mor o bem e partilha-se o todo resultante da soma. Pode o ascendente determinar, porém, que a dádiva seja considerada parte, não reserva, mas da cota disponível; neste caso só se deduz o que excede a soma da quota mencionada com a legítima individual do beneficiado. A liberalidade assim dispensada de vir à colação, é considerada fora da herança, nos limites da disponibilidade; verificado caber na fração do patrimônio de que o defunto podia distribuir livremente por um ato entre vivos ou causa mortis, o bem havido pelo filho deixa da incorporado ao monte partível.(Carlos Maximiliano, 1964, p. 408).


Uma vez havendo a omissão por parte do doador sobre a dispensa do dever da colação, ou a expressa referência de que aquela doação se constitui em adiantamento da legítima, não haverá diferença quando aos efeitos produzidos, conforme o sistema jurídico brasileiro.
De qualquer forma, mesmo ocorrendo a renúncia ou exclusão do herdeiro descendente donatário, o mesmo está obrigado a colacionar as doações havidas (art. 2008, CC), com o fito de verificar se as doações não excederam a parte disponível. Conforme Hironaka (2003, p. 482) verificando-se que essas não excederam a parte disponível, retiram-se do procedimento. Apurado o excesso, estarão obrigados a repô-lo em espécie, salvo se não mais dispuserem do bem.
Importante ainda destacar que o não cumprimento do dever da colação implica na figura da sonegação, onde se deve auferir a ocultação dolosa da existência do contrato inter vivos por parte do donatário obrigado, provocando como conseqüência a perda do próprio bem sonegado.
IV- A DOAÇÃO FEITA PARA CÔNJUGE
A lei vigente no Brasil não impõe o dever de colação a todos os sucessores necessários. Como podemos observar restringe-se aos filhos e demais descendentes (quando estirem representando herdeiros obrigados a conferir), e também os descendentes donatários que foram beneficiados pela liberalidade quando já detinham a qualidade de herdeiro necessários, como por exemplo, o avô que tendo somente os netos como descendentes mais próximos, privilegia um deles com um bem, à título de doação, como adiantamento da legítima.
O Código Civil silenciou sobre a questão de ser ou não o cônjuge herdeiro obrigado ou não a colacionar, nos casos em que tenha recebido, em vida, alguma liberalidade do falecido. Diante da leitura dos artigos 2.002 e 2.003 constatamos uma contradição normativa, aumentada se atentarmos ao disposto no art. 544 do Código Civil, o qual estabelece que ”a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa em adiantamento, do que lhes cabe como herança”.
Conforme o art. 2.002 os descendentes são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações, que dele em vida receberam, já o art. 2.003 refere que a colação tem por fim igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente. Com isso, o art. 2.002 refere-se tão-somente aos descendentes, no entanto, o art. 2.003 reporta-se ao cônjuge sobrevivente, resgatando a idéia da necessidade de conferência das liberalidades pelo cônjuge sobrevivente e que por lei (art.544) são consideradas adiantamento.
A impressão inicial, dada pela lei civil, é a de que apenas os descendentes donatários deveriam colacionar. O cônjuge sobrevivente teria o direito de exigir a conferência das liberalidades para resguardar a sua quota legitimária, mas, tal como o ascendente, não estaria compelido a conferir o valor da doação recebida em vida pelo “de cujus”. Entretanto, se atentarmos ao disposto no já citado art. 544 do Código Civil, a exegese pende, necessariamente, em direção oposta: se estão obrigados a conferir os que receberam adiantamento da legítima, tanto o descendente quanto o cônjuge sobrevivente por força dos arts. 544, 2.002 e 2.003, são obrigados a colacionar o valor da doação.(Eduardo de Oliveira Leite 2004, p.759)

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No mesmo sentido leciona Silvio Venosa (2003, p.365): “Nossa lei impõe aos descendentes sucessíveis o dever de colacionar. O cônjuge também tem esse dever, se concorrer na herança com descendentes(...)”.


Porém, parte da doutrina, entende que devido ao impasse gerado pelo texto dos artigos 2.002 e 2.003, a obrigação de colacionar, que decorre da vontade presumida do autor da herança de dispensar tratamento igual aos descendentes, cabe somente a estes, com isso dispensando-se os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, que para resguardar a sua legítima, poderão pleitear apenas a redução.
Tanto na legislação brasileira, como na legislação espanhola e na legislação portuguesa, encontram-se obrigados a colacionar apenas os descendentes e seus representantes. No entanto, na legislação italiana o cônjuge passou a ser obrigado a colacionar os bens recebidos do outro como doação, pois concorre na sucessão legítima com descendentes do de cujus ( Ferreira, 2002).
O Código Civil brasileiro de 2002, incluiu na ordem da sucessão hereditária o cônjuge, concorrendo com filhos, mediante determinadas condições relacionadas ao regime de bens adotado pelo casal. Contudo, na parte que cuida da colação, mantém o dever da colação apenas para os descendentes. Ao contrário, como já referido anteriormente, na legislação italiana o cônjuge passou a concorrer na sucessão legítima com os descendentes, em razão disso a mesma reforma também incluiu o cônjuge como sujeito a colação, em caso de ter recebido doação do outro, quando da morte deste e quando concorra na sucessão com os filhos.
Com relação à lacuna apontada existe uma contradição entre dois dispositivos legais do Código Civil Brasileiro: o artigo 2.002, ao obrigar os descendentes a conferir o valor das doações, o faz para igualar as legítimas, e o artigo 2.003, que reafirma o mesmo princípio: igualar as legítimas, acrescentando, porém, que a colação tem por fim igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente. Sem dúvida seria melhor que o Código Civil de 2002 tivesse seguido as orientações da legislação italiana, na qual o cônjuge está obrigado a colacionar.
No direito português, o cônjuge sempre sucederá o de cujus, portanto, segundo a doutrina, sempre deverá estar sujeito à colação dos bens que tenha recebido em vida pelo autor da herança. José Antônio de França Pitão, com relação ao Direito português, assim se manifesta:

O problema que agora nos propomos resolver é de saber se o cônjuge sobrevivo beneficiado em vida com uma doação feita pelo seu cônjuge, deverá restituir à massa da herança, no momento da partilha, o valor que foi contemplado. (...)nos termos dos arts. 2157º e 2133º, nº1, al.a, o cônjuge sobrevivo é herdeiro legitimário na primeira classe de sucessíveis, juntamente com os descendentes. Com isto quer-se dizer que o cônjuge sobrevivo irá suceder sempre o de cujus. Assim sendo, parece-nos lógico que o cônjuge deveria estar sujeito a colação, quando tenha sido beneficiado em vida com doação feita pelo autor da sucessão. (Pitão, 1994, p. 62)


O Código Civil de 2002, em seu art. 1845, coloca o cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário e, em seu art. 1829, I, dependendo do regime de bens adotado para o casamento, admite que o mesmo concorra com os descendentes. Já pelo inciso II do art. 1829, o cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes, independente do regime de bens adotado.
No entanto, a legislação é omissa no sentido de estabelecer se o cônjuge sobrevivente, quando concorrente com descendentes na sucessão dos bens deixados pelo de cujus, tem ou não o dever de colacionar os bens recebidos em vida, por doação, do cônjuge autor da herança.

Também, na união estável há omissão do Código Civil quanto ao dever de colacionar os bens doados pelo companheiro, autor da herança em favor do outro. Embora, admita a concorrência do companheiro(a) sobrevivente em concorrência com os filhos comuns ou apenas do falecido na sucessão dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união ( art. 1790,I e II, C.C.).

Entende-se que a igualdade entre descendentes, nada mais é do que a aplicação do princípio da igualdade. O mesmo ocorre em relação a inclusão do cônjuge sobrevivente. Diante do art. 1790, incisos I e II, aplica-se, também, à união estável o mesmo princípio. Também, foi a eqüidade que levou o legislador brasileiro a instituir, na sucessão legítima, como herdeiros necessários os descendentes e o cônjuge sobrevivente e somente a eqüidade poderá solucionar a lacuna existente em nosso Código Civil quanto ao dever de colacionar do cônjuge.
A colação é uma norma de caráter inflexível, pois impõe um dever com previsão legal de sanção. É uma conseqüência, um efeito decorrente da morte do autor da herança, mesmo que determinada por lei e dependente de outros efeitos, como aceitação da herança e de outros herdeiros do mesmo grau, ainda que representados.
Assim, será inadmissível colação sem ocorrer a morte do doador e sem haver outros herdeiros descendentes deste concorrendo com o donatário também descendente. Questiona-se, porém, a possibilidade da sobrevivência de herdeiro descendente e cônjuge. Se este foi beneficiado com doação pelo de cujus, é crível que esta doação acaba por prejudicar a legítima reservada a esse descendente. Por outro lado, é preciso lembrar que, segundo o texto legal, o cônjuge é um herdeiro privilegiado, eis que, na hipótese de se ser ascendente dos descendentes com quem concorrer, tem reservado para si a cota mínima de 25% (art. 1832 do C.C.)
Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, atualizadora da clássica obra de Washington Monteiro, também entende que em relação ao cônjuge não há dúvidas de que está obrigado à colação, à vista do que dispõe aludido art. 544, que qualifica como adiantamento da legítima a doação que um cônjuge fizer ao outro ( 2003, p 316).

Em alguns países, é admitida a colação também em testamento, porém, para Orlando Gomes, nestes casos, parece evidente a distorção do instituto. Ainda, para o referido doutrinador, tende a colação a alienar a desigualdade entre herdeiros necessários da categoria de descendentes e o cônjuge, quanto a suas legítimas. Todavia, não objetiva igualdade absoluta, porque o autor da herança ainda pode dispor da parte disponível, deixando-a para alguns de seus descendentes ou para o cônjuge ( Orlando Gomes, 2004).


Hironaka destaca a existência de proposta apresentada pelo deputado Ricardo Fiúza (projeto de Lei 6.960\2002), durante o período da vacacio legis do Código Civil aprovado em 2002, no seguinte teor:
[...]prevê a alteração do caput do art. 2002, tornando obrigatória a colação dos bens recebidos em doação pelo cônjuge sobrevivente, uma vez que este sucessível acedeu à categoria de herdeiro necessário, e encontra-se arrolado na primeira ordem de vocação hereditária, juntamente com os descendentes...( 2003, p.480)
É preciso a definição legal sobre este ponto, efetivamente contraditório no texto legal, e com certeza, objeto de futuras disputas judiciais, eis que a forma como está sendo tratado atualmente, dá margens a diferentes interpretações.
V-OS DEMAIS SUJEITOS OBRIGADOS À COLAÇÃO:
Existem algumas dúvidas com relação aos sujeitos obrigados à colação e, também, quanto aos que podem exigir a colação. Nesse passo, há lacuna na lei quanto à pessoa do cônjuge, como já referido, mas outras situações também suscitam dúvidas a respeito.

Especialmente com relação aos filhos supervenientes à doação, os doutrinadores do instituto não examinam a questão, possivelmente em razão da ausência de norma expressa na regulamentação da colação.Ocorre o mesmo quando um casal que se separa, doando ao filho os seus bens, geralmente os imóveis e, quase sempre, reservando em favor de um ou ambos o usufruto daquele bem doado. Qual seria o efeito da doação quanto à obrigatoriedade de colacionar, se após a separação, os separados vierem a ter, entre eles próprios um outro filho superveniente à separação?


Considerando-se o objetivo inquestionável de preservar a igualdade da legítima para os herdeiros descendentes, entende-se que na ocorrência de superveniência de filhos após a separação ou o divórcio, é inquestionável o direito dos mesmos em exigirem a colação dos bens doados por seus pais a seus irmãos bilaterais ou unilaterais. Entender de outra forma seria afastar a finalidade do instituto da colação, firmemente expresso através do artigo 2005. Este também é o entendimento de Ferreira:
Filhos supervenientes à separação ou ao divórcio, podem ser, conforme o caso, irmãos unilaterais ou bilaterais. De uma ou de outra forma são filhos e concorrem à sucessão dos bens deixados por seus pais. Por conseqüência, inquestionavelmente o direito de exigir a colação daquela anterior doação feita por ocasião da separação ou do divórcio.( 2002, p. 122).
A legislação brasileira impõe expressamente o dever de colação aos descendentes donatários que recebem a herança por direito próprio e ao representante, quando o representado tenha recebido doação feita pelo autor da herança com esse ônus (art. 2.009 do C.C. de 2002).
Orlando Gomes define o direito de representação como o mecanismo pelo qual se opera a vocação indireta na sucessão legítima ( 2004, p. 44), isto é por esse instituto, chama-se a suceder o descendente do herdeiro pré-morto, ou excluído da herança por penalidade civil, para lhe tomar o lugar como se tivesse o mesmo grau de parentesco dos outros chamados.
Em nosso sistema a representação é limitada à linha reta descendente(art. 1.852, C.C. de 2002) e, na linha transversal, a filho de irmão falecido(art. 1.853 C.C. de 2002).A representação no direito brasileiro é limitada à sucessão legítima, não se aplicando na sucessão testamentária.
Em nosso sistema, o neto, ou bisneto, conforme a situação, está obrigado a colacionar o que seu pai ou seu avô tenha recebido a título de liberalidades do ascendente comum, sempre que comparecer na sucessão representando o ascendente pré-morto. Entretanto, esse dever fica limitado ao valor do quinhão do representado.
Cabe referir que a nossa legislação não faz diferença entre filhos legítimos e naturais, em respeito ao art. 227, §6º da Constituição Federal de 1988.
Feita uma doação é irrelevante que o donatário tenha irmão, no momento da dádiva, ou que venha a ter posteriormente. Portanto, feita a doação, surgindo filhos supervenientes, os efeitos daquele ato não alteram e nem afastam a obrigação de colação do donatário, uma vez que a finalidade do instituto é a igualdade da legítima, que somente é definida por ocasião da abertura da sucessão. Por outro lado, nada impediria o doador de, na superveniência de novos descendentes, excluir o dever da colação do descendente anteriormente beneficiado, através do testamento. Se não o fez, presume-se que não pretende afetar o princípio da igualdade de quinhões. .
Com relação ao nascituro, é sabido que seus direitos são assegurados desde a sua concepção, conforme o art. 2º do C.C. de 2002, embora não seja dotado de personalidade jurídica. A capacidade de poder ser donatário é um dos direitos assegurados ao nascituro, expressamente previsto na legislação ( art. 542,C.C. de 2002).
Há, porém, a exigência de que a doação feita a um nascituro seja aceita pelos pais ou representante legal. Com isso, a legislação brasileira e as demais, parecem dar a idéia de que a doação a um nascituro somente possa ser feita por terceira pessoa, no entanto, nenhuma legislação proíbe aos pais fazerem doações ao nascituro, embora a aceitação nesse caso possa confundir na mesma pessoa. Isso ocorrendo, o nascituro, por ser descendente, fica obrigado a colacionar, que poderá realizá-la logo em seguida a seu nascimento com vida.
Também, podem ocorrer casos em que o nascituro venha receber doação de seu avô e ter primos e netos do mesmo avô, filhos de pai pré-morto. Uma vez que o pai do nascituro venha a falecer antes ou depois de seu nascimento, caso a doação venha a ser feita pelo avô paterno, com a morte deste, se todos os netos concorrerem por cabeça, a colação será obrigatória, embora sendo recebida pelo herdeiro ainda quando nascituro.
Todavia, os pais do nascituro não estão obrigados à colação dos bens doados pelos avós ao nascituro, quando recebem do recém-nascido, por sucessão dele, como ocorre no nascimento com vida, seguida de morte.
As modernas tecnologias de reprodução humana trazem, sem sombra de dúvidas, significativos problemas para o direito, em especial, no tema em questão, temos a questão do embrião excendentário.
Conforme Nelson Pinto Ferreira (2004) algumas teorias tentam determinar uma proteção jurídica ao nascituro em situação extra-corpórea.
A primeira teoria é a genético-desenvolvimentista, entendem os defensores dessa corrente que o ser humano passa por uma série de fases, qual seja, pré-embrião, embrião e feto.
Convém ressaltar que algumas legislações, como a da Inglaterra, permitem pesquisas com os pré-embriões, por entenderem que eles não são ainda seres humanos.
A segunda teoria é denominada concepcionista, nesta o embrião é considerado um ser humano distinto desde a sua fecundação, dotado de todos os direitos próprios da pessoa humana.
Prevalece essa segunda teoria, em face do sucesso no congelamento de embriões que, posteriormente inseminados, resultam em gravidez, mesmo após a morte do pai, com o posterior nascimento dessa pessoa o tema colação torna-se um fato não bem definido em algumas legislações.
Não há definição nas legislações pesquisadas, em situações que as doações feitas a filhos nascidos antes do congelamento de embrião dos pais, o qual resulta em nascimento de filho superveniente.Fato mencionado por Maria Celeste Cordeiro, citada por Ferreira:

[...] da inseminação corporal pós mortem, autorizada pela justiça, caso tivesse sido feito o inventário dos bens deixados pelo pai falecido e até mesmo uma possível conferência de bens antes doados, como da inseminação resultou normal desenvolvimento da gravidez conseqüentemente nascimento, teria ou não o nascido o direito de exigir colação e concorrência nos demais bens partilhados, porque também ser descendente, irmão germano dos sucessores, embora inseminado ao corpo materno após a morte do pai? (2002, p. 119).


O tema, certamente devido à velocidade da ciência biológica, necessita de legislação própria, inspirada nos princípios da ética e da moral.
Com relação ao filhos adotivos, nunca é demais lembrar de que a Constituição Federal de 1988 afastou qualquer restrição referente ao direito sucessório de filhos adotivos (art. 227, §6º, C.F.). As normas do Código Civil de 2002, que sistematizam a sucessão, obedecem ao comando constitucional, não fazem nenhuma diferença entre filhos adotivos e naturais.

Os artigos 1.621 e 1.623, do Código Civil de 2002, considera irrelevante ser o adotado infante, adolescente, ou maior de 18 anos, passando a existir por inteiro o dever de colação do filho adotivo, tenha a doação ocorrida antes ou depois da adoção.


Por fim, é relevante destacar que não existe obrigatoriedade da colação por parte dos parentes por afinidade do doador falecido, eis que não são herdeiros legítimos. Assim, conforme exemplo trazido por Orlando Gomes, o genro não está adstrito a colacionar bem doado pelo sogro, a menos que a doação tenha sido feita a ambos os cônjuges, hipótese na qual fica sujeita à conferência somente a metade pertencente à filha (2004, p. 291).
Nesta hipótese, Hironaka (2003, p. 487), refere que, quando a doação for realizada em benefício exclusivo do cônjuge do descendente, há de se verificar da real intenção do doador, uma vez que poderá trazer, em si, a intenção de prejudicar os demais herdeiros. Daí por que se recomendar a expressa declaração de sair o bem assim doado da parte disponível do doador.
Pinto Ferreira (2002, p.135), após analisar diferentes posicionamentos doutrinários, em especial discordando veementemente da posição de Clóvis Beviláqua em que ele defende que, se o regime fosse o de comunhão universal de bens, a colação da metade dos bens doados seria obrigatória, embora não diretamente doada ao descendente, mas ao seu cônjuge. Para o autor não existe na legislação brasileira nenhum comando legal, determinando ao cônjuge beneficiado, ainda que casado pelo regime de comunhão de bens, ou a seu marido, o dever de colação.

CONCLUSÃO
O contrato de doação por provocar efeitos definitivos e ser causa de diminuição do patrimônio do doador, constitui-se num dos poderes mais significativos da propriedade. Assim, interfere diretamente na proteção da reserva legitimária dos herdeiros necessários, daí sua profunda interferência no direito sucessório.

Tendo em vista a doação pura e simples para terceiros, bem como aquelas feitas para herdeiros necessários com expressa dispensa da colação, é inegável que permanece o efeito dessa liberalidade sobre o patrimônio do doador, não somente quanto à parte tida por inoficiosa, causa de nulidade, como também pela parte válida, que deve ser descontada na cota disponível do de cujus, no momento da abertura da sucessão, sob pena de, existindo outras liberalidades na forma de testamento, a parte indisponível ser prejudicada.


Para tanto, faz-se necessário que, na apuração do patrimônio líquido, sejam acrescidas as doações válidas efetuadas, que não se constituem em adiantamento da legítima, e o posterior desconto na parte disponível, antes do cumprimento das disposições testamentárias. Assim, tanto as citadas doações como as disposições testamentárias devem caber na chamada parte disponível, na proporção de 50%, resguardando-se a legítima.

Ao analisarmos a aplicação instituto da colação no direito da sucessão, não há dúvida de que a colação tem como fonte inspiradora o princípio da eqüidade. Em que pese à existência de normas jurídicas próprias, ainda hoje, o instituto mantém como fundamento o referido princípio.


Assim, foi o princípio da eqüidade que inspirou tanto o legislador brasileiro, como, também, o os legisladores de outros Estados. O instituto da colação, mesmo sendo secular, atualmente continua sendo objeto de reformas legislativas no sentido de ampliação das pessoas obrigadas a colacionar. Fato este que ocorreu, recentemente, com a legislação italiana, a qual sujeitou o cônjuge a conferir os bens recebidos por doação de seu consorte.
O instituto da colação apresenta lacunas, no Código Civil Brasileiro de 2002, principalmente, quando não incluiu o cônjuge como sujeito à colação, não impondo de forma inflexível esse dever, apresentar de apresentar artigo que pode impor tal tipo de conclusão.
A proteção da igualdade de cotas na legítima dos descendentes deve ser preservada, eis que corresponde a princípio constitucional de igualdade no tratamento dos filhos. Para tanto, ao concorrer o cônjuge com os descendentes, tendo ele recebido doação em vida, é natural que deva ser efetuada a colação, sob pena de prejuízo das cotas igualitárias dos descendentes.
Da mesma forma, o aparecimento de novos herdeiros descendentes após o contrato de doação ter-se efetuado, nas mais diferentes possibilidades fáticas, deverá ser atendida a norma legal, sob pena de desatender-se o princípio da equidade, o que não impede que o doador dispense tal dever, nas formas definidas em lei.
Assim, conclui-se que as falhas existentes nas previsões legais relativas ao instituto da colação devem ser preenchidas para que sua aplicação seja mais justa e ampla, já que se caracteriza como um instituto do direito em que o princípio da equidade se impõe e exige aplicação com absoluto rigor.


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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas SA, 2003.

WALD, Arnoldo. Direito das Sucessões.10 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.




1 Trabalho apresentado no V Congresso Brasileiro de Direito de Família, promovido pelo IBDFAM, em outubro de 2005, na cidade de Belo Horizontte/MG.

2 Acadêmicas de Direito e monitoras em 2005- UNIFRA/RS-


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