A indefinição do Direito Shen Minrong



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A Indefinição do Direito

Shen Minrong*

O conceito de direito é definido quando se trata de qualificar como legais ou ilegais os actos concretos, mas é indefinido enquanto designação geral das regras. Geralmente, os países que adoptam um sistema de direito escrito, aplicam e estudam o direito baseando-se no significado das regras1, pelo que, dão a máxima importância ao estudo da indefinição do direito. Sendo a China um país de sistema de direito escrito, estando actualmente a ser produzida uma grande quantidade de legislação e tomando-se também o princípio da «gover­nação segundo a lei» como objectivo da construção do sistema jurídico, o estudo da indefinição do direito favorece uma melhor compreensão da legislação e da “governação segundo a lei”, favorecendo também a construção do sistema jurídico do nosso país.



II. Indefinição do direito

A indefinição do direito manifesta-se em três aspectos, que constituem também três níveis de indefinição diferentes: (1) a indefi­nição do conceito de direito; (2) a indefinição das regras de direito; (3) a indefinição do princípio do reconhecimento da violação à lei.



1. A indefinição do conceito de direito

Uma vez que a linguagem escrita e oral é o suporte do direito, a indefinição própria da linguagem origina a indefinição do conceito de direito. O significado de um conceito pode ser claro e definido, mas quando este conceito se afasta progressivamente do seu signifi­cado próprio, torna-se obscuro. Quase todos os vocábulos comuns que se utilizam para designar as realidades da vida humana e das diferentes características do mundo, provocam necessariamente situa­ções não claras que originam conflitos2. Devido ao nível de riqueza e de precisão da linguagem não serem suficientes para exprimir a diversidade dos fenómenos naturais, a junção e a transfor­mação das forças naturais e também a transformação progressiva de um objecto noutro, e já que estas transformações têm características da realidade objectiva que conhecemos, mesmo que o nosso voca­bulário seja minucioso e nós tenhamos poder de distinção, existem na realidade situações de diferenças mínimas e não reguláveis que não podem ser classificadas mesmo com uma linguagem cuidadosa e clara3. Como o linguista Ai Dehua Sa Pini afirmou, nenhuma língua pode utilizar um conceito concreto para expressar cada termo ou elemento essencial individual. As experiências concretas são ilimitadas e os recursos linguísticos mais ricos também estão sujeitos a restrições rigorosas, pelo que, é necessário integrar os inúmeros conceitos em alguns conceitos fundamentais4. A linguagem escrita e oral é o suporte do direito, sendo o conceito o instrumento essencial do processo legislativo e do processo judicial. «Sem o conceito, não podemos transformar o nosso pensamento jurídico em linguagem, e também não podemos utilizar uma forma clara e simplificada para transmitir estes pensamentos aos outros»5. Um dos objectivos principais do direito é submeter os actos humanos ao controlo de alguns padrões regulamentares. Se não for possível classificar os vários actos dentro do mesmo padrão, não é possível estabelecer um padrão regulamentar. Assim, o direito e a classificação dos conceitos são inseparáveis. A indefinição do conceito de direito é devida à indefinição da própria linguagem. Quanto mais amplos forem os termos usados nas regras jurídicas, maior será a indefinição e maior liberdade será dada aos juizes na concretização da regulamentação jurídica6. Encontram-se, muitas vezes, situações difíceis de definir nos vários âmbitos jurídicos, isto é, situações de fronteira, por exemplo, situações em que o âmbito de um conceito específico não está definido ou, sob o ponto de vista lógico, dois ou mais conceitos não claros podem aplicar-se à mesma realidade. «Mesmo nas regras gerais escritas, nos casos concretos e específicos em que se exige que os actos concretos tenham uma determinada forma, podem também aparecer situações indefinidas»7. «A indefinição das situações de fronteira são o preço pago pela utilização de termos gerais classificativos para exprimir os diferentes modos das questões concretas»8.

Quanto à indefinição do conceito de direito, a Teoria Formalista do Direito e a Jurisprudência dos Conceitos tentaram superar esta questão com um conceito definido, a fim de tornar o conceito de direito unificado e claro nos diferentes institutos jurídicos. Mas este esforço não alcançou resultados, uma vez que separou a realidade linguística e social. A Jurisprudência dos Conceitos tem as seguintes características: (1) o direito escrito elaborado pelos países autocráticos, concretizou-se sobretudo através de códigos (isto é, a origem do direito baseia-se unicamente no direito positivo do país); (2) dá ênfase à «perfeição lógica» do sistema jurídico; (3) a interpretação jurídica baseia-se na operação lógico-formal eliminando a possibilidade de ponderação por parte do juiz sobre o interesse e o objectivo de cada caso concreto; (4) nega a competência legislativa nas actividades judiciárias; (5) considera o direito apenas uma actividade de conhe­cimento teórico, em que os juizes não necessitam de julgar com base nos seus valores. O florescimento da Jurisprudência dos Conceitos deu-se no século XIX, sendo a mais representativa a Jurisprudência dos Conceitos alemã. A teoria que defendeu um conceito de direito muito restrito, segundo o qual qualquer questão concreta podia ser ponderada através deste conceito, sofreu o impacto da ideologia do direito liberal, decaindo nos finais do século XIX, o que permitiu à Alemanha livrar-se deste conceito após a Primeira Guerra Mundial, altura em que esta perdeu gradualmente o seu interesse9. A respeito das críticas à Jurisprudências dos Conceitos, existe uma afirmação de Hate muito significativa, segundo a qual: o importante é saber que, mesmo sendo um ideal não devemos considerar este conceito - uma regra deve ser minuciosa e completa, definindo antecipadamente a sua aplicação ou não a certos casos específicos e não deve surgir na sua aplicação a questão de poder haver outra escolha10.

A indefinição do conceito de direito manifesta-se, não apenas na correspondência do conceito com o mundo objectivo mas também na indefinição do próprio conceito. A maior parte dos conceitos jurídicos são conceitos indefinidos, que poderão ser divididos em dois tipos: (1) conceitos com um conteúdo indefinido, mas de âmbito limitado; (2) conceitos com um conteúdo indefinido, mas de âmbito aberto11, estes últimos também designados por conceitos classificativos ou conceitos regulamentares. Quanto aos conceitos regulamentares, o sentido literal destes não é suficiente para traçar com precisão o seu âmbito, pelo que o seu âmbito é aberto, é o caso dos conceitos «ra­zoá­vel», «não razoável», «justo» e «boa fé», que terão que ser ava­lia­dos e completados pelo juiz na sua aplicação das normas aos casos concretos.
2. A indefinição das regras jurídicas.
Uma vez que as regras jurídicas são constituídas por conceitos jurídicos, a indefinição dos conceitos jurídicos origina a indefinição das regras jurídicas e, por conseguinte, a indefinição das regras jurídicas é a indefinição dos conceitos. O que estamos a discutir não é este tipo de indefinição, mas sim a indefinição de regras contidas em disposições gerais. Estas disposições são apenas princípios que orientarão o juiz a decidir justamente quais as regras aplicáveis a cada caso concreto, manifestando a função reguladora destas disposições12. São regras indefinidas aquelas que dispõem sobre o princípio da boa fé e do abuso de direitos. A sua principal função é fazer com que os tribunais possam adaptar-se às mudanças económicas, sociais e aos valores éticos e ideológicos, a fim de permitir que o direito possa ir a par e passo com a evolução dos tempos, desempenhando a sua função reguladora13.

O direito não definiu claramente as características das regras indefinidas, permitindo assim que o juiz pudesse aplicá-las através de uma operação lógica. Estas regras são apenas orientações que indicam ao juiz uma direcção no julgamento, sendo a decisão condicionada pela interpretação do próprio juiz.

O princípio da boa fé é a regra indefinida mais importante, que tem a função de complementar e fiscalizar o direito positivo, sendo também um padrão para a interpretação do direito. O princípio da boa fé pode ser aplicado amplamente, não só no exercício dos direitos e no cumprimento dos deveres, como também na divulgação e regu­lação do equilíbrio entre as teorias do direito e os interesses das partes. De um modo concreto, este princípio tem as três seguintes funções: (1) é um padrão para a explicação, complementação e valori­zação dos actos jurídicos; (2) é um padrão explicativo e complementar das leis; (3) é um padrão para a elaboração ou revisão das leis. Devido à sua importante função e à sua elevada manifestação dos valores éticos jurídicos, os estudiosos designam-a por «disposição imperial». Os restantes princípios, por exemplo, o princípio da alteração das circunstâncias, o princípio do abuso de direito, o princí­pio da proibição da usura, o princípio geral da exclusão da má fé e o princípio da não contradição, são corolários deste princípio.

O conteúdo do princípio da boa fé é muito amplo e abstracto, é um cheque em branco. Embora consista numa regulamentação coerciva objectiva, o seu conteúdo pode ter outro significado diferente consoante a situação social. As consequências da aplicação do princípio da boa fé são a criação, alteração, explicação ou ampliação dos direitos e deveres das partes, a possibilidade de recusa do cumpri­mento, de resolução e de exercício do direito de retenção, a fundamen­tação da extinção do acto jurídico ou o aumento ou diminuição das prestações ou a exclusão da má fé geral.

A razão da indefinição do princípio da boa fé tem a ver com o facto de esta ser uma regra moral. A moralidade exige que o homem seja honesto e actue de boa fé. A moralidade é um tipo de regra de auto controlo, que não exige explicação clara, pois transcende a capaci­dade humana de expressão14. O papel do princípio da boa fé no sistema jurídico é principalmente superar as injustiças resultantes das disposições legais e as divergências surgidas na integração das lacunas. Este princípio não regula directamente os actos humanos. O desem­penho da sua função reguladora é feito através da alteração da norma jurídica, de modo que, a sua aplicação esteja sujeita aos seguintes limites: (1) se num caso concreto, com a aplicação de uma norma jurídica e do princípio da boa fé, se obtiver o mesmo resultado, então deverá aplicar-se a norma jurídica; (2) quando não forem claros os valores que determinam a aplicação das normas, então será aplicado o princípio da boa fé para orientação, não podendo aplicar-se o princípio da boa fé quando os valores que fundamentaram a decisão foram claros, o que destruiria a estabilidade da lei; (3) tratando-se de integração de lacunas jurídicas, se com a aplicação dos meios jurí­dicos de integração de lacunas (por exemplo, da aplicação da dedu­ção por analogia) e com a aplicação do princípio da boa fé for obtido o mesmo resultado, então não se deve aplicar o princípio da boa fé; (4) se da aplicação do princípio da boa fé se obtiverem resultados contrários às disposições legais, então estas situações também não estão incluídas no seu âmbito de aplicação. A revisão e a integração das normas através do princípio da boa fé são imprevisíveis, não sabemos em que situações a aplicação de uma lei irá causar injustiças, pelo contrário, se soubéssemos com antecedência, isso significaria que a lei já tinha feito a sua própria revisão e integração. Sendo o princípio da boa fé uma regra para a revisão e integração das situações inde­finidas e injustas, também esta tem um carácter de indefinição.

3. Indefinição do princípio do reconhecimento da violação à lei

Em geral, a indefinição do direito consiste no facto de os conceitos jurídicos não poderem abranger todos os objectos variados e complexos existentes no mundo real e no facto de o direito ter uma definição clara sobre a violação da lei e sobre a ilegalidade, isto é, o direito define quais os factos que constituem violação à lei. As cláusulas gerais têm um estatuto superior às normas gerais pois têm um estatuto idêntico ao dos princípios, na medida em que procedem à revisão e à integração das normas gerais, de modo que, não influenciam os factos que constituem violação à lei. É raro encontrar num ramo de direito a indefinição do princípio do reconhecimento da violação à lei, mas este manifesta-se claramente nas leis antimo­nopolistas. É evidente que, sendo as leis antimo­nopolistas um ramo de direito, além de ter as características comuns do direito, tem ainda características próprias, como seja a indefinição do princípio do reconhecimento da violação da lei. Esta indefinição das leis antimono­polistas merece um estudo profundo da nossa parte.



II. Factor linguístico da indefinição do direito

A questão da indefinição do direito manifesta-se no conflito existente entre a Jurisprudência dos Conceitos e a Ciência do Direito Liberal. Este conflito resulta das diferentes posições relativamente à questão de saber de que forma o direito soluciona os problemas que lhe são colocados. A Ciência do Direito Conceptual alemã, do século XIX, considerou que o direito abrangia tudo. O direito tem que ser pormenorizado e abrangente de forma a fazer face às necessidades de explicação dos textos jurídicos e garantir a aplicabilidade das normas, caso contrário, não será possível ao juiz proceder à interpre­tação e decisão. Ao longo da história, a Prússia e a Alemanha realizaram o mesmo tipo de trabalho e tiveram o mesmo pensamento. No Século XVIII, os legisladores da Prússia consideravam que um regime jurídico justo, claro e completo podia ser elaborado pelo Homem racional, sendo o «Direito Federal Ordinário da Prússia» de 1794 o produto deste conceito. O «Direito Federal Ordinário da Prússia» é constituído por mais de dez mil artigos, prevendo todas as situações possíveis e regulando até os pormenores dos actos humanos da vida familiar15. Devido ao facto de esta legislação ser minuciosa e não ter em conta os limites do direito, não teve sucessores directos16. Os juizes que seguem apenas o significado literal para a explicação do conceito de direito têm uma compreensão muito mecânica do direito e da sua definição. Na verdade, tanto partindo das caracterís­ticas do direito como dos instrumentos linguísticos utilizados pelo direito, a explicação que apenas se cinge ao significado das palavras é muito limitada e não realista.

A indefinição do conceito de direito é devida, em primeiro lugar, à complexidade da vida, pois os conceitos jurídicos não conseguem abranger todos os aspectos da vida real. Fo Lanke considera que o direito é sempre indefinido, pois tem que enfrentar os aspectos mais complexos das relações humanas, vidas humanas muito confusas e mudanças imprevisíveis. Se, mesmo numa sociedade estável, seria impossível criar regras imutáveis que previssem todos os conflitos possíveis e contivessem soluções prévias, muito menos poderíamos falar hoje dum regime jurídico estagnado, quando as relações humanas se modificam diariamente. Não podem hoje existir relações jurídicas imutáveis, mas terá antes de existir um regime jurídico fluído, flexível e pouco definido que corresponda a este tipo de relações humanas, caso contrário a sociedade ficará bloqueada17. Kebin considera que o direito é um fenómeno indefinido. O direito necessita de ser modi­ficado de acordo com a transformação das necessidades e situações sociais, por isso o direito não pode ser definido e imutável18. Uma outra razão é o facto de os conceitos utilizados nas normas jurí­di­cas serem formados através de uma linguagem quotidiana de conteúdo não claro. Muitos dos casos são impossíveis de resolver apenas através da dedução lógica do significado das palavras. Os conceitos jurídicos dão origem a muitas situações obscuras que suscitam conflitos19.

Por outro lado, o conteúdo indefinido de um determinado con­ceito jurídico tem que ser concretizado pelo juiz através da ponderação de todos os aspectos do caso, isto é, a concretização só será possível depois de o juiz fazer uma avaliação da situação. A maior parte dos conceitos jurídicos são indefinidos, sendo um factor decisivo para que, nos casos concretos, o juiz necessite de integrar o conteúdo de cada relação de facto nas normas legais para poder proferir uma decisão. Lenei Da Weide referiu que «(...) em vários âmbitos, voltamos ao pensamento passado, concordando com o entendimento segundo o qual a «administração segundo o indivíduo» favorece a «administração segundo a lei», e por sua vez a «administração segundo a lei» não nos dá uma resolução definida para todas as situações, fornecendo apenas um padrão para os nossos actos. Por isso, é através de termos abran­gen­tes que se faz surgir de novo a justiça. Estes termos abrangentes incentivam as pessoas a praticar actos de boa fé, a não cometerem erros, exigindo que os serviços da administração não abusem do seu poder e deleguem frequentemente poderes aos juizes para que estes possam resolver os casos em que eles se considerem imparciais»20.

Por outro lado, o direito dispõe de uma característica de desatua­lização, Sa Weini referiu que «a lei, assim que é elaborada e entra em vigor, começa a estar progressivamente desactualizada»21. Desta forma, a lei entrará em conflito com o valores reais da sociedade. «A disposição legal que foi elaborada no pressuposto de uma relação social específica, poderá ter, com grande probabilidade, problemas na sua aplicação a outros tipos de relações sociais»22. Em quarto lugar, a estrutura do sistema jurídico exige também que o juiz tenha um poder de decisão livre. Num sistema jurídico existem vários valores que têm que ser observados e que se contradizem entre si, por exemplo: a liberdade contratual e a intervenção do poder do Estado, a responsabilidade pela culpa e a responsabilidade absoluta. Os conflitos entre os valores jurídicos e os conflitos do mundo real são paralelos. No direito, quando se segue um determinado valor jurídico, é frequente haver conflito com outros valores jurídicos. Os limites entre os diferentes valores jurídicos não são geralmente claros, pois antes de ter que tomar uma decisão não sabemos com que valores jurídicos vamos entrar em conflito. Os conflitos resultantes de decisões jurídicas contraditórias necessitam de ser harmonizados pelos juizes. Os factores acima referidos fazem com que os juizes, na interpretação e aplicação das leis, tenham um poder livre de decisão correspondente. Actualmente, os países confirmam esta afirmação através da Lei Básica.

O artigo 4.º do Código Civil Françês proíbe o juiz de recusar um determinado processo com a justificação de que a lei não está definida, clara ou perfeita. Em 1804, o Código Civil Francês alargou as funções do juiz. O legislador Bo Ta Lisi considerou que as leis em geral necessitam da colaboração do juiz para superar as suas deficiências e poder assim adaptar-se às modificações. Ele considerou que o órgão legislativo não pode e não deve querer ter um poder de prevenção total. Devido a uma grande parte do conteúdo das normas ser concretizado pelo juiz, considera-se que o juiz deve saber pôr em funcionamento os princípios legais e desenvolver as normas através da sua aplicação sensata e razoável às relações particulares, e quando tiver que analisar o espírito da lei, sem se basear em disposições concretas, não deve correr o risco de seguir ou contrariar totalmente este espírito23. O Código Civil da Áustria, de 1811, determinou que o juiz deve procurar «o princípio da justiça natural». O Código Civil Espanhol, de 1888, determinou que: as deficiências das leis devem ser superadas através de «princípios gerais das leis», que podem ser obtidos nas regras concretas do direito substantivo.

Os legislador do Código Civil Alemão, de 1900, considerou que o Código tem latente a explicação de si próprio. Caso a estrutura do Código ou as explicações gerais do próprio regime não possam resolver os problemas, então o juiz poderá recorrer aos princípios gerais, incluindo aqueles princípios que resultam do espírito da ordem jurídica, sem a limitação dos princípios do direito substantivo. Na Alemanha, após o período inicial de anotação, os juizes passaram a exercer o poder de aplicação livre e desenvolvimento das leis. Os tribunais não consideram que eles próprios estejam limitados rigorosa­mente pelas restrições do poder legal. Pelo contrário, consideraram que os juizes necessitam de ser restringidos pela ordem jurídica na sua globalidade. Na realidade, quando se trata da capacidade criativa, os juizes criam novos mecanismos na estrutura global do procedimento jurídico de acordo com os princípios básicos da ordem jurídica. Esta concepção foi aceite e definida claramente no Código Civil Italiano24. De entre as disposições com um poder explicativo, a mais conhecida é o artigo 1.º do Código Civil da Suíça, o qual determinou que: se os juizes não conseguem encontrar uma disposição correspondente no direito já elaborado, têm que resolver o problema segundo o direito costumeiro e se não houver um costume correspondente, «deverão seguir as disposições tomando as decisões como se fossem o legislador». Esta disposição deu um grande poder aos juizes. O poder de julgar livremente do juiz favorece a aplicação de leis abstractas a cada caso, superando a indefinição do direito e concretizando o objectivo de controlo social através das leis. Os juizes, no exercício desta liberdade de julgar, estão condicionados por princípios do direito escrito e do direito não escrito, que fazem parte dos princípios gerais do regime jurídico. Mas, seja qual for o princípio seguido pelo juiz, este tem que interpretar e avaliar estas fontes jurídicas. No processo de aplicação da lei, devido à falta de clareza das normas, a interpre­tação e a decisão dependem muito da formação jurídica do juiz, daí que este processo tenha um carácter muito subjectivo. Desde o surgimento das normas escritas até à sua codificação, um dos factores negativos que o direito contraria é o subjectivismo do Homem. Se o carácter subjectivo da lei chegar ao extremo, irá levar à ditadura judiciária e à arbitrariedade individual, contrariando o conceito de justiça do direito. O exercício da liberdade de julgar pelos juizes faz com que as leis se misturem com o carácter subjectivo do homem, numa tentativa de superação das fraquezas do direito, de modo que, é necessário tomar medidas de superação adequadas.
III. O factor filosófico da indefinição do direito

A Filosofia Linguística do século actual e a Ideologia Modernista que surgiu depois dos anos 50 e 60 com base nesta filosofia25, influenciaram as ciências humanas e o direito. Em relação ao direito, esta influência traduziu-se na forma de encarar a questão da inde­finição. Foi dada uma resposta diferente da tradicional quanto ao conceito, conteúdo, âmbito e estrutura do regime jurídico e quanto ao conteúdo e ao significado de «administrar segundo a lei» e quanto à relação entre o direito e a «administração segundo o homem». Este pensamento teve grande influência sobre o sistema jurídico de diferentes países, nomeadamente sobre os países de direito escrito. Como o nosso país é também um país de direito escrito, também nós encontrámos dificuldades na elaboração do sistema jurídico. Desta forma, é importante o conhecimento das características fundamentais do direito e a relação deste com o pensamento filosófico, o que favorece o trabalho de interpretação jurídica e faz com que a elaboração do sistema jurídico da China se possa fazer sem dificuldades, aceitando o tradicional e o actual. Para o Pós-modernismo a linguagem tem dois aspectos: por um lado a «capacidade de abstracção», por outro lado a «capacidade de objectivação». A capacidade de abstracção resulta de uma vontade livre adquirida ao longo da história e não está obrigatoriamente relacionada com a capacidade de objectivação26. No pensamento tradicional cada palavra corresponde a um objecto. Devido à evolução do conhecimento da linguagem e à independência do sistema dos símbolos linguísticos, reforçou-se cada vez mais a separação entre o fenómeno manifestado pela linguagem e a «capaci­dade de objectivação». Esta ruptura foi cada vez maior, até se terem tornado totalmente distintos. Entrou-se assim num período perigoso para a expressão linguística, causando-se uma desconfiança nas pessoas sobre a captação do mundo através da comunicação linguística, desconfiança essa que decorre do facto de a captação do mundo poder ser apenas uma «ilusão» e de a realidade do mundo ser exprimida pela linguagem27. O filósofo alemão Hai De Geni referiu que é impossível exprimir o mundo, porque a língua nunca poderá exprimir a sua fisionomia original28. O filósofo francês Fuke também teve dúvidas quanto à realidade e ao significado tradicional da objectivi­dade, afirmando ainda que toda a realidade da ciência humana é apenas uma realidade dentro de um determinado enquadramento, estrutura e sistema específicos. A verdade não é descoberta e depois divulgada, mas sim construída através de palavras. Assim todas as verdades são as verdades das palavras29.



Desde sempre, o direito utilizou a reflexão sobre o mundo objectivo como pressuposto da concretização da própria justiça, sendo a língua o único portador do direito e uma vez que, tanto a linguagem como a capacidade de conhecimento do homem são limitadas, não é possível exprimir directamente a fisionomia original do mundo objectivo. Se se pretender concretizar a própria justiça, então não se poderá utilizar a língua como único portador. Por tudo isto faz sentido a questão da indefinição do direito.

A indefinição do direito foi um tema proposto nos anos 50 e 60, pois até aí, o carácter definido do direito era um dado unanimemente reconhecido por todos, sendo uma exigência interna da concretização da «administração conforme a lei» e da exclusão da «administração conforme a pessoa». A «Ciência do Direito Mecânico», muito difundida no século XIX, nos anos 50 e 60, foi muito representativa. A «Ciência do Direito Mecânico» exclui em absoluto a decisão subjectiva do juiz, utilizando as regras rigorosas e minuciosas do direito para abranger todas as possibilidades do mundo objectivo, sendo a decisão um processo de valorização dos conceitos jurídicos. Nos finais do século XIX, a «Ciência do Direito Mecânico» foi rebatida pela «Ciência do Direito Liberal», decaindo progressivamente. A «Ciência do Direito Liberal» reconhece que o mundo objectivo é de certa forma imprevisível, que a razão humana também tem uma capacidade de previsão limitada e que o juiz tem o poder de explicar o direito de acordo com cada situação concreta. Mas o carácter definido do direito continua a ser uma exigência interna do próprio direito, por isso, podemos verificar que, desde sempre, as pessoas procuraram interligar a definição do direito com a «administração conforme a lei» e consideraram que a indefinição do direito e a «administração conforme a lei» são contrárias. A indefinição do direito é a manifes­tação da imperfeição da «administração conforme a lei», fazendo com que não exista uma base racional entre a indefinição do direito e a decisão liberal. Através do estudo da língua definiu-se o estatuto da questão da indefinição do direito. «Não olhamos apenas para as palavras (...) mas olhamos também para a realidade que se refere a essas palavras. É através do aprofundamento do conhecimento das palavras que aprofundamos o conhecimento dos fenómenos. As palavras e as expressões nem sempre representam objectos, por isso antes de saber qual o objecto que pretendemos estudar, é necessário definir em primeiro lugar a linguagem que vamos utilizar, de modo a que a sua aplicação seja adequada»30. Uma vez que o direito está dependente do seu portador, tem necessariamente um carácter indefinido, sendo portanto a indefinição uma característica do direito. Assim, a aplicação do direito e a interpretação do juiz tornam-se elementos muito importantes, caso contrário, o processo de definição do direito e do conceito de justiça seriam impossíveis de concretizar. As características da língua, que a Filosofia Linguística e o Pós-modernismo revelaram, fazem com que a indefinição do direito tenha adquirido o estatuto de característica do direito, influenciando profundamente o direito e a teoria da «administração conforme a lei». Podemos afirmar que o direito é um tipo de explicação da sociedade da qual ele faz parte. Este tipo de explicação da sociedade poderá ser ou não objectiva, dependendo do conhecimento que o legislador tem sobre a sociedade. O direito é uma forma ou um sistema para explicar a sociedade e devido às limitações do seu suporte linguístico e do conhecimento humano, tem um carácter indefinido. A indefinição do direito atribui ao juiz o poder de decisão livre. Na aplicação da lei o juiz deve dispor de uma certa liberdade de decisão para superar a indefinição do direito, o que lhe permite aplicar as leis abstractas aos factos concretos. Este processo é o que se chama a interpretação da lei.

O desenvolvimento do direito foi influenciado profundamente pelas ideias filosóficas e pela corrente de pensamento Pós-modernista. Mas, constatamos também que o direito é um sistema ou uma estrutura que se satisfaz a si próprio, que tem as suas próprias características e não recebeu totalmente todo o pensamento do Pós-modernismo.

Com base na ideia da Filosofia Linguística do Pós-modernismo, segundo a qual existe uma divisão entre a linguagem e o mundo objectivo, foi feita uma crítica geral à linguagem e estrutura sociais modernas, isto é, foi elaborada uma «explicação estrutural». O Pós-modernismo é um tipo de explicação estrutural, é uma confirmação absoluta da indefinição. Sendo o direito um tipo de explicação para a estrutura da sociedade, é impossível aceitar um pensamento tão extremista como o do Pós-modernismo. O direito é um sistema expli­cativo31, é um sistema gradual que regula os diferentes níveis das regras. E este tipo de estrutura manifesta-se numa explicação siste­mática e racional. A forma adoptada neste tipo de explicação sistemá­tica é uma estrutura piramidal em que a base é constituída pelas regras de categoria mais baixa e o topo é constituído pelas regras de categoria mais alta. As regras da categoria mais alta controlam as regras da categoria mais baixa. «Um regulamento jurídico que decide a criação de outro regulamento, dentro de um certo âmbito, decide o seu conteúdo» e «o direito regula aquilo que ele próprio criou»32. Este tipo de estrutura sistemática do direito manifesta o seu objecto ou objectivo. Quer no regime jurídico quer num código ou num diploma legal podemos, através de uma explicação sistemática, encontrar o seu objecto ou objectivo jurídico correspondente. Deste modo, o direito é uma sistematização global, não sendo apenas a regulação dos actos publicamente estabelecidos que constitui a ordem desta globalidade, também o objecto da ordem jurídica, os princípios políticos gerais das regras jurídicas, as exigências de justiça já sistematizadas e as obras teóricas dos juristas desempenham esta função»33. Assim, podemos verificar que a indefinição e a definição do direito podem existir ao mesmo tempo e que o direito é definido quanto ao objecto, valor e forma. A liberdade de decisão do juiz está dentro de um quadro jurídico definido e não é uma liberdade de decisão absoluta. O direito é a interpretação do legislador sobre o objecto jurídico da vida real, sendo a função do juiz seguir este objecto e concluir a interpretação do legislador. Ao interpretar a lei o juiz deve persistir no objectivo de uniformização do direito, não podendo a sua explicação violar estes objectivos.

O direito é uma forma de explicação da sociedade devido a este pressuposto objectivo: a lógica interna do direito é uniforme, mas não existe lógica no conflito entre as regras, entre as regras e os princípios e entre as regras e o objecto. Este tipo de estrutura não é arbitrária pois está limitada por factores políticos, económicos e culturais, num determinado período histórico ou regime social. Dentro do mesmo regime social, o direito é uniforme e coerente e após a elaboração da lei, a sua interpretação também não é arbitrária. Assim, não podemos equiparar a indefinição à arbitrariedade. A interpreta­ção do direito tem que seguir regras. O objectivo e os princípios do direito desempenham um papel muito importante na interpretação.

Em relação às regras, o objectivo e os princípios são mais abstractos e têm uma maior componente moral, pelo que estes permi­tem uma maior margem de decisão do que as regras subordinadas a eles, controlando a aplicação das regras, isto é, desempenhando o papel de padrão e sendo uma força para legitimar as regras34. Embora os princípios ou o padrão abstracto não desempenhem qualquer função na aplicação da lei, pois esta utiliza apenas regras concretas, a função de controlo dos objectivos e dos princípios é ainda notória. «Um direito global é aquele que faz uma interpretação completa da lei, exigindo que o juiz complete a interpretação com base na expli­cação já existente, fazendo uma interpretação mais pormeno­rizada da que já existe» e «esta interpretação criativa provém de uma inter­pretação objectiva»35.

A análise da questão da indefinição do direito tem um significado orientador muito importante para o desenvolvimento do sistema jurí­dico que está actualmente a ser levado a cabo no nosso país. Actual­mente, o nosso país encontra-se numa fase de transformação de uma económia de planificação para uma economia de mercado e as relações sociais estão numa fase de reforma: novas relações sociais estão a formar-se e um grande número de relações sociais tradicionais conti­nuam a ter legitimidade. Neste período de transição, a substituição das relações antigas pelas novas é um desafio muito importante para o desenvolvimento da criação do sistema jurídico da China. Presentemente, a China elaborou muita legislação para a economia de mercado e, mesmo em comparação com alguns países desenvol­vidos de economia de mercado, estas leis são relativamente avançadas. No entanto, estas leis são impossíveis de executar, isto porque o legislador não teve em conta a complexidade das relações sociais existentes, fazendo uma interpretação idealista da sociedade e não uma interpretação racional e realista, que consistiu em copiar cega­mente os países estrangeiros. Ao mesmo tempo, como em algumas áreas não há leis para seguir, existem lacunas jurídicas.



O tema da indefinição do direito traz-nos um conhecimento novo sobre a função e o papel do direito neste período de transformação económica do nosso país. Na elaboração das leis, podemos determinar o nível de indefinição do conceito de direito e das regras jurídicas de acordo com o nível de transformação das relações sociais. A reforma do nosso país é uma reforma progressiva e não repentina, de modo que as antigas e novas relações sociais estão interligadas e harmo­nizadas, o que constitui uma base para o aparecimento de regras jurídicas comuns. A partir destas regras indefinidas é possível fazer uma reforma social, num ambiente de ordem e estabilidade, garan­tindo assim, o desenvolvimento favorável de reforma e a abertura do nosso país. A indefinição do direito poderá ligar o conceito jurídico tradicional do nosso país com a «administração segundo a lei». Os conceitos jurídicos tradicionais carecem de um carácter absoluto e simples, sendo muito popular o conceito de «a razão não é sempre a mesma» e «a razão não pode ser bem explicada com as palavra». Os fundamentos para a delimitação do que é correcto e do que é errado nas normas abrangidas na definição do direito são a verdade que pode ser manifestada rigorosamente através da linguagem ou do direito natural. Isto é contraditório com o pensamento tradicional do nosso país. A indefinição da linguagem e a relevância da indefinição do direito são conceitos tradicionais do nosso país e constituem pressu­postos de união entre a tradição e a «administração segundo a lei», superando a situação actual de desconexão dos dois conceitos.

Por outro lado, a implantação da indefinição do direito faz com que exista uma maior exigência sobre o juiz. A concretização das leis consiste num processo que parte da indefinição do direito para a sua definição. O processo da concretização da definição do conceito de direito e do conceito de justiça, é um processo em que o juiz aplica as normas abstractas às situações concretas de cada caso, o que é um processo de pensamento complexo que eleva as exigências quanto à qualificação do juiz. Para além de exigir que o juiz conheça bem o direito, exige também que este possua um elevado nível de preparação linguística e de formação ética, pois só assim é que pode cumprir a sua tarefa. A reforma social é uma reforma do direito. A obtenção ou não de uma aplicação justa da legislação da economia de mercado do nosso país depende do êxito ou fracasso da reforma desta economia, e o facto de o juiz ter um estatuto central na aplicação das leis, implica que a aplicação justa das leis seja uma das condições necessárias para o êxito da reforma da economia de mercado do nosso país.


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