A inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade no crime de apropriaçÃo indébita previdenciária



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A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE NO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

Leonardo Ribeiro Pessoa

Advogado Tributarista

Professor de Direito Material e Processual Tributário

Mestre em Direito Empresarial e Tributação

Pós-Graduado em MBA de Gestão Empresarial em Tributação e Contabilidade

Pós-Graduado em Direito Tributário e Legislação de Impostos

Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil

Pós-Graduado em Docência do Ensino Superior

Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário – ABDT

Filiado à Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT

Sócio-Pleno da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF

Associado Master da Associação Paulista de Estudos Tributários – APET

Sócio-Professor do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT

Membro da International Fiscal Association - IFA


Resumo: O artigo em tela aborda a teoria da inexigibilidade de contuda diversa aplicada ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, do CP). São apresentados entendimentos doutrinários sobre os institutos, bem como a jurisprudência que acolhe a teoria da inexgibilidade de conduta diversa nos crimes de apropriação indébita previdenciária, sejam como setado de necessidade seja como causa supralegal de exclusão de culpabilidade. Disso resulta que, atualmente, a tese majoritamente aceita é a de que a inexigibilidade de conduta é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade que pode ser reconhecida pelo magistrado em qualquer fase processual, inclusive, liminarmente.
Sumário: 1. Introdução; 2. Interpretação da norma penal incriminadora; 3. A apropriação indébita previdenciária como crime omissivo próprio; 4. A Apropriação Indébita Previdenciária como crime omissivo próprio com comprovação do dolo genérico; 5. A Apropriação Indébita Previdenciária sob o aspecto das excludentes de culpabilidade; 6. Jurisprudência hodierna acolhedora da tese da inexigibilidade de contuda diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.


  1. Introdução

Existem milhares de demandas penais distribuídas pelas Seções Judiciárias Federais brasileiras, onde sócios, administradores, ex-sócios, ex-administradores respondem pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP).


Em muitos desses processos vemos réus que jamais possuíram a ingerência sobre os procedimentos de inadimplência da pessoa jurídica. Em verdade, em decorrência da crise econômica que aflige alguns setores da econômica, é comum que o administrador da pessoa jurídica se veja obrigado a não pagar os tributos tempestivamente. Aqui vale destacar que a legislação previdenciária não autoriza o parcelamento dos débitos originários de contribuições descontadas dos funcionários (artigo 37, § 1º da Lei n.º 812, de 24 de julho de 1991) – o que, no nosso sentir, acarreta uma inadimplência ainda maior.
Nos casos em que o não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassadas ao INSS, decorrer da insolvência do devedor, há possibilidade, já reconhecida pela doutrina e jurisprudência, de se afastar a condenação penal através da comprovação de que o devedor está em verdadeiro estado de necessidade.
A doutrina e a jurisprudência denominam tal fato como sendo uma inexigibilidade de conduta diversa, que impõe ao devedor a conduta omissiva de deixar de recolher os tributos devidos.
Para melhor esclarecer o entendimento que vem sendo adotado atualmente nos Tribunais se faz necessário analisar o tipo penal em lume, bem como da doutrina e jurisprudência mais atualizada.
Vale destacar que o presente artigo não pretende inovar, mas apenas, trazer a lume o entendimento mais atual sobre a matéria, bem como uma coletânea de decisões judiciais atuais favoráveis ao réu que responde pelo crime de apropriação indébita previdenciária.


  1. A interpretação norma penal incriminadora

A professora Rosangela Slomp (SLOMP, Rosangela. Inconstitucionalidade do crime de apropriação indébita previdenciária - art. 168-A, §, inc. I do Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 39-66) explica que existem quatro principais formas utilizadas pela doutrina e jurisprudência para a interpretação da norma que prevê o crime de não-recolhimento de contribuição previdenciária. No presente artigo serão analisadas apenas as três primeiras formas apresentadas pela autora, a saber: a) crime omissivo próprio; b) crime omissivo próprio com comprovação do dolo genérico e c) excludentes de culpabilidade e de antijuridicidade.


A autora explica que: “em razão do recente deslocamento do delito para o Código Penal, hoje inserido no capítulo da apropriação indébita (art. 168-A, § 1º, I), faz-se necessária a análise dessas interpretações de acordo com a época em que foram firmadas. Assim, a partir de 1990, pela edição das Leis n.ºs 8.137/90 e 8.212/91, de pronto, firmou-se a primeira posição no sentido de que ocorrera a ruptura da equiparação com a apropriação indébita, passando o delito a ter conotação de omssivo próprio, caracterizado pela simples conduta de “deixar de recolher”. A segunda posição foi sufragada no sentido de que se tratava de crime omissivo próprio, mas, para sua configuração, exigia-se a comprovação do dolo genérico. A terceira manifestou-se pelas excludentes de culpabilidade e de antijuridicidade, desde que devidamente comprovadas; e a quarta corrente, pela continuidade da equiparação com a apropriação indébita....”


  1. A apropriação indébita previdenciária como crime omissivo próprio

Quanto a primeira corrente – crime formal, omissivo próprio – é defendida por pequena parte da doutrina, mas expressiva jurisprudência. Para os adeptos dessa corrente doutrinária as Leis n.ºs 8.137/90 e 8.212/91 criaram tipos novos, omissivos próprios, que não guardam qualquer relação com a figura da apropriação indébita e que se consumam com o simples “deixar de recolher”, independentemente das condições do agente.


A professora SLOMP menciona em sua obra, dois autores que defendem essa linha doutrinária. O primeiro é o Juiz Federal Antônio Corrêa, para quem o delito é formal e omissivo próprio, bastando, para sua consumação, a omissão no recolhimento, “independente do resultado finalista ou do elemento subjetivo do injusto.” (CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, págs. 178-179). O segundo é o também Juiz Federal José Paulo Baltazar Júnior. Para este autor o dolo é genérico e, por isso, não exige o ânimo de apropriação. (BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. O crime de omissão no recolhimento de contribuições sociais arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000, págs. 124-125)
A jurisprudência que acolhe a tese do crime formal e omissivo próprio é farta, conforme segue:
“conduta descrita no tipo penal do artigo 95, letra ‘d’, da Lei n.º 8.212/91, é daquelas contidas no tipo dos crimes omissivos próprios, centrada no verbo nuclear ‘deixar de recolher’. Para a existência do crime que descreve uma conduta negativa, consistindo a transgressão da norma jurídica na simples omissão e não se exigindo qualquer resultado naturalístico, basta que o autor se omita quando deve agir. O dolo é o genérico e está configurado na vontade livre e consciente de descontar dos salários dos empregados os valores correspondentes à contribuição previdenciária e deixar de recolhe-las à Previdência Social, sendo desnecessário demonstrar a inversão da posse ou o animus rem sibi habendi, já que não são elementos subjetivos do tipo” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Habeas Corpus n.º 96.04.01987-2/RS. Relatora: Juíza Tânia Escobar. 20 de março de 1996. In: DJU 20.03.1996, p. 17.104)
“...o responsável por empresa que não recolhe as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados infringe o disposto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91, não lhe socorrendo a alegação de dificuldades financeiras ou de boa-fé, porque se trata de crime formal omissivo, que se consuma com a omissão ou retardamento no recolhimento da contribuição.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 96.04.15933-0/SC, Relator: Juiz Carlos Sobrinho. In: DJU 06.11.1996, p. 84.796)
“É inadmissível a alegação de dificuldades financeiras posteriores como justificativa para o não-recolhimento oportuno das contribuições previdenciárias, descontadas dos salários dos empregados das empresas. O dinheiro descontado do salário dos empregados, com relação à Previdência Social, não pertence ao empresário, também não podendo ele utilizar-se desse dinheiro para qualquer outra finalidade que não seja o pagamento das contribuições previdenciárias.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Criminal n.º 97.03.066449-0/SP. Relator: Desembargador Federal Casem Mazloum. Relator designado para o acórdão: Desembargador Federal Oliveira Lima. 26 de maio de 1998. In: DJU 28.06.1998, p. 158)
“...A existência de protestos cancelados, por dívidas advindas no mesmo período do não-recolhimento, espelha a opção de pagamentos feita pelo réu, deixando de lado as contribuições previdenciárias, denotando-se, portanto, que a parcela retida dos salários dos empregados e que deveria ter sido recolhida aos cofres do INSS foi desviada para outros fins, entre eles a quitação dos títulos sob protesto, descaracterizando, por outro lado, a alegação de dificuldades financeiras.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 97.01.43416-2/RS. Relator: Juiz Fábio Bitterncourt da Rosa. 08 de setembro de 1998. In: DJU 23.09.1998, p. 510)
“...Na ausência de provas amplamente demonstrativas de invencíveis dificuldades financeiras da empresa-contribuinte, supõe-se ter havido uma priorização de pagamentos de débitos, restando descaracterizada a excludente de inexigibilidade de conduta diversa. (...) A determinação de prova pericial, a fim de apurar as dificuldades financeiras da empresa, é simples faculdade do juiz, mas a demonstração das apontadas dificuldades é ônus da defesa, nos termos do art. 156 do CPP (...). É descabida a pleiteada extinção da punibilidade pelo pagamento do débito, se não há prova de quitação ou de parcelamento da dívida em momento anterior à instauração da ação penal. O contribuinte só se exime do recolhimento das contribuições de lei em prejuízo da receita pública em casos excepcionalíssimos, quando a prova documental é incontestável e amplamente demonstrativa da invencíveis dificuldades financeiras da empresa, o que não restou evidenciado.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 97.04.60065-8/RS. Relator: Juiz Gilson Dipp. 23 de junho de 1998. In: DJU 23.09.1998, pp. 508-509)
“...Omissão no recolhimento de contribuição previdenciária. Lei n.º 8.212/91, art. 95, d. Dívida civil. CF art. 5º, LXVII. Pacto de São José da Costa Rica. Crime continuado. CP, art. 71. Prova. Perícia. CPP, art. 158. O crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias é reprimido no Brasil desde 1937 (DL 65) e sua prática importa em prejuízos à Previdência Social com significativo reflexo nos que dela se utilizam, em especial as classes economicamente menos favorecidas. Criando o legislador um tipo penal específico, apenado com severidade (Lei n.º 8.212/91, art. 95, d), não há ofensa à CF ou ao Pacto de São José da Costa Rica, que tratam de situações diversas, ou seja, proíbem prisão por dívida.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 1ª Turma. Apelação Criminal n.º 96.04.41825-4/SC. Relator: Juiz Vladimir Freitas. In: DJU 11.03.1998)
“...Incumbe ao réu a demonstração inequívoca da existência de dificuldades financeiras justificadoras da impossibilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados. A mera referência genérica a dificuldades de caixa pro parte da empresa não possibilita o afastamento do dolo do agente, tampouco dá ensejo à incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade, escorada na teoria da inexigibilidade de conduta diversa. Materialidade e autoria comprovadas.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Criminal n.º 97.03.088160-2. Relator: Desembargador Federal Casem Mazloun. 09 de junho de 1998. In: DJU 21.07.1998, p. 190)
“Penal. Não-recolhimento de contribuições previdenciárias. Art. 95, letra d, da Lei n.º 8.212/91. Adimplemento dos débitos após o recebimento da denúncia. Ausência de prova de dificuldades financeiras. Fixação da pena. 1. O pagamento dos débitos para com a Previdência, como causa extintiva da punibilidade, deve ser firmado antes do recebimento da denúncia, o que inocorreu na espécie. 2. Indemonstradas as alegadas dificuldades financeiras, não há como admitir-se a exclusão de ilicitude do fato narrado na inicial acusatória. 3. Materialidade delitiva fartamente comprovada nos autos através dos documentos emitidos pela Administração. 4. Aplicada a pena no mínimo legal, descabe qualquer redução por força de circunstância atenuante. 5. Apelação improvida.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 95.04.27408-0/RS. Relatora: Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère. Porto Alegre. 27 de agosto de 1996)
Aqui é importante ressaltar que a jurisprudência, mesmo indicando que o crime de apropriação indébita previdenciária ocorrerá desde que não seja efetivado o recolhimento da contribuição previdenciária, admite que o contribuinte inadimplente apresente as razões que o levaram a inadimplir a obrigação tributária.
É importante frisar que a jurisprudência acima transcrita aceita que a demonstração inequívoca da existência de dificuldades financeiras acarrete a consequente possibilidade de afastamento do dolo do agente ou, até mesmo, enseja à incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade, fulcrada na teroia da inexigibilidade de conduta diversa.
Neste diapasão, deve-se concluir que mesmo para aqueles que acolhem a tese de que a apropriação indébita previdenciária é crime formal e omissivo próprio, admitem a aplicação da teoria da inexigibilidade de contuda diversa, como verdadeira causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
Nos próximos itens serão analisadas as demais correntes igualmente ensejadoras da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa.



  1. A Apropriação Indébita Previdenciária como crime omissivo próprio com comprovação do dolo genérico

Quanto a segunda corrente – crime omissivo próprio, mas que exige a comprovação do dolo genérico, sem o qual se torna atípico -, a professora SLOMP destaca que, nos últimos anos, tem sido utilizada, com um pouco mais de freqüência pela jurisprudência.


Os estudiosos adeptos dessa corrente doutrinária afirmam ser o crime de apropriação indébita previdenciária um crime omissivo próprio, que se consuma com a omissão de deixar de recolher, mas exige a comprovação do dolo genérico, sem o qual o crime não acontece. Afirmam que, desde o advento da Lei n.º 8.137/90, que as condutas que constituem crimes contra a Previdência Social só podem ser puníveis se forem praticados com a vontade livre e consciente de lesar o Fisco, ou seja, com a deliberação de produzir o resultado lesivo.

O Juiz Federal Celso Kipper traz ponderações relevantes sobre o tema:


“A primeira conseqüência da estrutura omissiva do tipo do delito de não-recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados, e da não-equiparação ao crime de apropriação indébita, é a de que não se exige para a consumação do primeiro o animus rem sibi habendi, ou seja, o propósito de inverter o título da posse passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não restituir, própria da acepção do vocábulo apropriar-se, elemento integrativo do tipo penal do segundo delito. Havendo o desconto dos empregados das quantias relativas à contribuição previdenciária, e a posterior omissão no seu recolhimento aos cofres da Seguridade Social, consuma-se o delito, sem que seja preciso investigar, no animus do agente a intenção de restituir ou não as quantias descontadas. O dolo necessário é o genérico, consistente na intenção de descontar do salário dos empregados as quantias referidas e de deixar de repassa-las à Seguridade Social.

A segunda conseqüência da estrutura omissiva do delito em questão diz respeito a sua própria tipicidade.

(...)

A impossibilidade de atuar conforme determinado pela norma exclui, portanto, nos delitos omissivos, a própria omissão, e, em conseqüência, a tipicidade do delito, pois não há de se falar em fato típico se não há ação (rectius: omissão) típica, propriamente dita.” (KIPPER, Celso. Breves considerações sobre o não-recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. Revista dos Tribunais, n.º 694. São Paulo, ago./1993, pp. 283-284)


Já o professor Juary C. Silva esclarece que a mera omissão inqualificada por qualquer outro elemento subjetivo, não deve possuir relevância penal. Vejamos a lição do autor:
“...pode-se afirmar que no Direito Penal Tributário a omissão não é apenada em si mesma, como conduta naturalística, mas sim sempre sob coloração normativa, isto é, jungida a dados elaborados em outros ramos do Direito, ou a elementos normativos ou fáticos colhidos em outras normas, ou no próprio Direito Penal Tributário tudo como preconiza a teoria normativa da culpabilidade. Daí se dessume que no Direito Penal Tributário a simples omissão, isto é, o mero não-fazer, inqualificado por qualquer outro elemento, não ostenta relevância penal.

À vista do exposto conclui-se que a omissão recebeu na Lei n.º 8.137/90 tratamento inteiramente atécnico e anti-sistémico, destinado não a clarificar a questão – que é das mais difíceis na dogmática penal -, porém a enredar casuisticamente o contribuinte e a intimidá-lo, por meio da criação de fatispécies penais propositalmente vagas, em que a omissão simples, dissociada do elemento subjetivo, possa dar margem a processo criminal.” (SILVA, Juary C. Elementos de Direito Penal Tributário. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 120)


Edmar Oliveira Andrade Filho defende com excelência que para penalizar uma conduta se faz necessário observar se o agente agiu com dolo. Para o autor o agente que declara – através das obrigações tributárias acessórias – que existem débitos previdenciários, não pode ser penalizado pela inadimplência. Vale transcrever as palavras do autor:
“...os crimes contra a previdência social requerem existência de dolo, assim entendida a vontade deliberada de esconder, de subtrair da atenção do sujeito ativo os fatos jurídicos tributários. Por isso, aquele que não recolhe a contribuição descontada pode não estar sujeito à penalidade se mantém registros e assentamentos adequados e informa ou confessa o débito ao sujeito ativo, pela simples razão de que essa conduta é incompatível com o dolo que a figura penal requer. Logo, o propósito da lei é atingir aquele que, mediante fraude, frustra o cumprimento da obrigação tributária e não aquele que passa por agruras financeiras. Por isso, só haverá crime contra a previdência social se houver dolo comprovado e não meramente presumido.” (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1997, págs. 64-66)
A professora Misabel Abreu Machado Derzi também destaca a necessidade de existir um dolo subjacente ao desconto da contribuição. Vejamos a lição da autora:
“Os crimes contra a ordem tributária (entre os quais se incluem a sonegação e a apropriação indébita) são dolosos. A sonegação, sempre pressupõe a fraude, ou seja, a vontade consciente de lesar o fisco (dolo), ao lado da prática de atos ou omissões que objetivam ludibriar, enganar ou ocultar o fato tributário à Fazenda Pública. A apropriação indébita sempre pressupõe o prévio desconto ou cobrança do tributo devido de terceiros, com a intenção consciente (dolo) de não recolhe-los aos cofres públicos. Nenhum deles é mera fuga ao pagamento, simples não-recolhimento total ou parcial de tributo devido.” (DERZI, Misabel Abreu Machado. Da unidade do injusto no Direito Penal Tributário. Revista de Direito Tributário, n.º 63. São Paulo, 15-17 set./1993, p. 223)
Paulo José da Costa Jr. (COSTA JR, Paulo José da; DENARI, Zelmo. Infrações Tributárias e Delitos Fiscais. São Paulo: Saraiva, 1998, págs. 132-136) destaca que o delito de apropriação indébita previdenciária é formal. Na mesma linha é o entendimento do professor Rui Stoco (STOCO, Rui. Sonegação fiscal e os crimes contra a ordem tributária. Revista dos Tribunais, n.º 675, São Paulo, jan./1992, p. 347)
Os professores Roque Antônio Carrazza (CARRAZZA, Roque Antônio. A extinção da punibilidade no parcelamento de contribuições previdenciárias descontadas, por entidades beneficentes de assistência social, dos seus empregados, e não recolhidas no prazo legal. Questões conexas. Revista dos Tribunais, n.º 782, São Paulo, jul./1996, nota 11, p. 438) e Hugo de Brito Machado (MACHADO, Hugo de Brito. Direito Penal Tributário contemporâneo: estudos de especialistas. São Paulo: Atlas, 1996, págs. 50-51) asseveram que o fato de o contribuinte escriturar, em sua contabilidade, os valores a serem pagos ao Instituto de Seguridade Social, comprova a ausência do elemento subjetivo do tipo penal, que é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente do agente de se apropriar de coisa alheia móvel, de que tenha a posse ou a detenção.
A jurisprudência acolheu o entendimento de que as dificuldades financeiras acarretariam uma falta de dolo, com o conseqüente reconhecimento da atipicidade do delito. Para a jurisprudência, portanto, a crise financeira não é uma excludente de culpabilidade, mas, sim uma falta de dolo, conforme demonstram algumas decisões abaixo transcritas:
“Penal – Omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias. Prova razoável da dificuldade financeira de repassar os valores. Absolvição por exclusão de culpabilidade reformada para absolvição por falta de prova do dolo.

(...)


Ora, à luz de tais dados, ademais da proposta de pagamento por parcelamento já deferido, tenho que não se evidenciou qualquer propósito delituoso de ofender a ordem jurídico-penal tributária e os bens jurídicos referidos na denúncia. Apesar disso, não avanço ao ponto de reconhecer a ‘inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade’ pois que tanto não se demonstrou-o suficientemente como existem soluções econômico-financeiras apropriadas (a exemplo do que referiu A. Pargendler no aresto em foco), afastando assim a hipótese mencionada. O que há é simples falta de prova do dolo do agente.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 1ª Turma. Apelação Criminal n.º 95.04.345530/RS. Relator: Juiz Volkmer de Castilho. Porto Alegre, 04 de junho de 1996. In: DJU 19.06.1996, p. 42.156)
“Penal – Não-recolhimento de contribuições previdenciárias – Lei n.º 8.137/90, art. 2º, inc. II, Lei n.º 8.212/91, art. 95, ‘d’ – Crime de omissivo/apropriação indébita – dificuldade financeira – atipicidade:

(...)


4. Na hipótese de a empresa pagar salário sem descontar tributo por dificuldades financeiras, não se há de invocar ausência da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, mas sim ausência de tipicidade porque o legislador somente admitiu a argüição de inexigibilidade de conduta de recolher o que foi descontado, não a inexigibilidade da conduta de descontar do salário.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 95.04.27412-9/RS. Relator: Juiz Dória Furquim. 7 de março de 1996. In: DJU 02.05.1996)
“...Havendo prova eloqüente de que enfrentava ingentes dificuldades financeiras que o levaram a perder as máquinas da micro-empresa e o ponto; morando em pequena casa de aluguel; levando-o a tirar os próprios filhos de escola particular para escola pública, entende-se demonstrada a impossibilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias arrecadadas de seus empregados. Em tais condições, evidencia-se a inexistência de comportamento doloso, constituindo-se constrangimento ilegal a condenação do acusado. ‘Habeas Corpus’ de ofício que se defere para decretar-se a absolvição do réu.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação Criminal n.º 1.495/CE. Relator: Juiz Castro Meira. 02 de maio de 1996. In: DJU 31.05.1996, p. 36.970)
“Penal – Não-recolhimento de contribuições previdenciárias – Lei n.º 8.212/91, art. 95, ‘D’ – dificuldades financeiras comprovadas/inexigibilidade de conduta diversa. Analisando-se as circunstâncias concretas que comprovam as dificuldades financeiras do devedor, impossibilitando-0 de agir de modo diferente, tem-se como atípica a conduta do agente, face à ausência de dolo.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Criminal n.º 95.04.06385-3/RS. Relator: Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon. Porto Alegre, 25 de abril de 1996. In: DJU 03.06.1996)
“Penal. Processual. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Alegação de violação à Lei n.º 8.212, art. 95, ‘d’. Inocorrência. Ausência de elemento subjetivo do tipo. Fato atípico.

1. Para a caracterização do delito previsto na Lei n.º 8.212/91, art. 95, ‘D’ é imprescindível a existência do elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de apropriar-se indevidamente dos valores devidos à previdência.

2. Se os fatos narrados na denúncia não apontam a existência do elemento subjetivo, a conduta descrita é atípica.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma. Recurso Especial n.º 113.964/PE. Relator: Ministro Edson Vidigal. Brasília, 20 de outubro de 1998. In: DJU 23.11.1998 p.188)
“Recurso Especial. Penal e Processual. Não recolhimento das Contribuições Previdenciárias. Parcelamento do débito antes da denúncia. Dolo. Ausência. Fato atípico.

1. Para a configuração do crime disposto no artigo 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, é imprescindível a existência do elemento subjetivo do tipo, qual seja a vontade de fraudar a previdência, apropriando-se dos valores recolhidos.

2. Recurso conhecido e improvido.” (BRASIL. Tribunal Superior de Justiça. 6ª Turma. Recurso Especial n.º 165.908/PB. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília, 19 de outubro de 2000. In: DJU 05.02.2001 p. 132)
“Penal. Processual. Apropriação Indébita de Contribuições Previdenciárias. ‘Habeas Corpus’ deferido para trancar a ação penal. Alegação de violação a Lei 8.212, art. 95, ‘D” e ao CPP, art. 41 e 43, III. Inocorrência. Ausência de elementos subjetivo do Tipo. Fato Atípico.

1. Para caracterização do delito previsto na Lei 8.212/91, art. 95, ‘D’ é imprescindível a existência do elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de apropriar-se indevidamente dos valores devidos a previdência.

2. Se os fatos narrados na denúncia não apontam a existência do elemento subjetivo, a conduta descrita é atípica.

3. Recurso não conhecido.” (BRASIL. Tribunal Superior de Justiça. 5ª Turma. Recurso Especial n.º 79.183/PE. Relator Ministro Edson Vidigal. Brasília, 21 de outubro de 1997. In DJU 24.11.1997 p. 61261)


“Penal. Apropriação de Contribuições Previdenciárias.

- Lei 8.137/90, art. 2º, II. Reiterada orientação pretoriana posta no sentido da atipicidade de tal apropriação, na ausência do chamado ‘animus rem sibi habendi’. (BRASIL. Tribunal Superior de Justiça. 5ª Turma. Recurso Especial n.º 137.203/PB. Relator: Ministro José Dantas. Brasília, 15 de setembro de 1998. In: DJU 13.10.1998 p. 151)


É necessário observar que os adptos desse entendimento, asseveram que a inexigibilidade de contuda diversa que macula a intenção do agente descaracteriza o dolo. Entendem os autores acima mencionados que o agente premido pela situção financeiro precária não age livremente, logo não há inteção livre e consciente.
Neste sentido, como o dolo é elemento subjejtivo do tipo, para esses autores, afirmam que a conduta de não recolher a contribuição previdenciária é atipica, inexistindo crime.




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