A inversão do ônus da prova no anteprojeto do novo código de processo civil e sua repercussão no direito do consumidor



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A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA REPERCUSSÃO NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Landolfo ANDRADE DE SOUZA*

SUMÁRIO: Introdução. 1. Princípio da vulnerabilidade. 2.1. Espécies de vulnerabilidade. 3. O direito à inversão do ônus da prova no CDC. 3.1. Requisitos da inversão. 3.2. Momento da inversão. 3.3. A questão do custeio das provas. 3.4. O Ministério Público e a inversão do ônus da prova. 4. A inversão do ônus da prova no anteprojeto do novo CPC e sua repercussão no direito do consumidor. Considerações finais.
RESUMO: o presente texto tem como foco destacar a importância da inversão do ônus da prova para a promoção da isonomia real entre consumidores e fornecedores. Os pontos examinados dizem respeito a questões suscitadas pelas diferentes interpretações do art. 6º, VIII, do CDC, ainda não pacificadas pela doutrina ou jurisprudência: (I) a inversão do ônus da prova é regra de procedimento, a ser decidida no despacho saneador, ou é regra de julgamento, a ser decidida na sentença? (II) A inversão do ônus da prova acarreta o efeito de obrigar o fornecedor a pagar a produção da prova, ou apenas lhe impõe o dever de arcar com as conseqüências processuais de sua não produção? (III) Se a própria legislação consumerista não faz distinção entre consumidor individual e coletividade (art. 81 do CDC), pode o intérprete fazê-lo, de modo a justificar a restrição do campo de incidência do direito previsto no art. 6º, VIII, do CDC? Dá-se especial destaque ao tratamento da inversão do ônus da prova no anteprojeto do novo Código de Processo Civil e sua repercussão no Direito do Consumidor.
PALAVRAS-CHAVE: Direito do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Isonomia real. Anteprojeto do novo CPC. Distribuição dinâmica do ônus da prova.

INTRODUÇÃO
A concretização do mandamento constitucional de defesa do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V, ambos da CF) exigiu mais do que a simples previsão de novos direitos subjetivos, regras contratuais e regimes de responsabilidade. Foi necessária, igualmente, a previsão de normas processuais que assegurassem a efetividade dos direitos materiais do consumidor. 1

Objetiva este artigo enfocar o direito à inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), garantia processual conferida ao consumidor justamente para tornar mais efetiva sua defesa no plano processual, de modo a garantir o seu amplo acesso à Justiça, assegurando a real igualdade entre as partes em litígio.

Inicialmente, abordaremos o conteúdo jurídico do princípio da vulnerabilidade, fundamento da existência do direito do consumidor e ponto de partida da aplicação de todas as suas normas de proteção a esse sujeito especial de direitos, vulnerável em suas relações frente aos fornecedores.

Em seguida, será desenvolvida a análise do direito do consumidor à inversão do ônus da prova, avaliando-se os requisitos que autorizam o juiz a promover tal inversão, o momento mais adequado para fazê-lo, a questão do custeio das provas e a possibilidade de se reconhecer este direito no campo da tutela processual coletiva.

Finalmente, será apreciada a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova adotada pelo anteprojeto do novo Código de Processo Civil, com destaque para a possibilidade de o juiz decretar a inversão do ônus da prova, conforme as circunstâncias do caso e as peculiaridades do fato a ser provado, inclusive nas relações processuais entre dois iguais (civis), e sua possível repercussão no Direito do Consumidor.


  1. O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE

O princípio da vulnerabilidade é o fundamento da existência do direito do consumidor, o ponto de partida da aplicação de todas as suas normas de proteção a esse sujeito especial de direitos, vulnerável em suas relações frente aos fornecedores.

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor tem assento na própria Constituição Federal de 1988, que instituiu a defesa do consumidor como espécie de direito fundamental (art. 5.º, XXXII) e princípio geral da ordem econômica (art. 170, V).

Com efeito, nas oportunidades em que o texto constitucional determina ao Estado que regule as relações de consumo ou quando põe limites e parâmetros para a atividade econômica, não fala simplesmente em consumidor ou relação de consumo. A Constituição refere-se à “defesa do consumidor”, o que pressupõe que este necessita mesmo de proteção, dada sua condição de inferioridade (técnica, jurídica ou econômica) em relação ao fornecedor. Assim está no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias2, no art. 5.º, XXXII3; e assim está no art. 170, V4.

No plano infraconstitucional, referida vulnerabilidade constitui presunção legal absoluta – jure et de juris (art. 4.º, I, do CDC ), o que equivale a dizer que em qualquer relação de consumo, a situação de debilidade do consumidor frente ao fornecedor é presumida ope legis.

Nas relações de consumo, o consumidor participa apenas da última etapa do processo produtivo (consumo), ao passo que o fornecedor detém os mecanismos de controle desse processo (produção, distribuição, comercialização). Por essa razão, o consumidor não está em condições de avaliar, corretamente, a qualidade e segurança dos produtos e serviços a ele oferecidos. A propósito, leciona José Geraldo Brito Filomeno:


No âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro.5
Diante dessa realidade, é perfeitamente compreensível o caráter protecionista do CDC, que busca eliminar a injusta desigualdade existente entre consumidor e fornecedor, com o conseqüente restabelecimento do equilíbrio na relação de consumo. Desse teor a lição de Sérgio Cavalieri Filho:
Ressalte-se, por derradeiro, que o CDC trata de maneira desigual o consumidor não para conferir-lhe privilégios ou vantagens indevidas, mas, sim, prerrogativas legais – materiais e instrumentais – para que se atinja o desiderato constitucional da igualdade real. A igualdade, na aristotélica lição de Rui Barbosa, importa em tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.6
É na vulnerabilidade do consumidor, portanto, que se funda o direito do consumidor. Essa é sua espinha dorsal que sustenta toda a sua linha filosófica.


    1. Espécies de vulnerabilidade

A doutrina identifica três espécies principais de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

A vulnerabilidade técnica do consumidor consiste na ausência de conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço que ele adquire ou utiliza em determinada relação de consumo.

A vulnerabilidade jurídica consiste na falta de conhecimentos jurídicos específicos, ou seja, na falta de conhecimento, pelo consumidor, dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo. Para Cláudia Lima Marques, essa espécie de vulnerabilidade, denominada jurídica ou científica, também inclui a ausência de conhecimentos de economia ou de contabilidade.7

A vulnerabilidade fática ou econômica, por sua vez, consiste no reconhecimento da fragilidade do consumidor frente ao fornecedor que, por sua posição de monopólio, fático ou jurídico, por seu forte poderio econômico ou em razão da essencialidade do produto ou serviço que fornece, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam.


  1. O DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC

A defesa do consumidor por meio da criação de um microssistema de fundamento constitucional exigiu que as providências de tutela não ficassem confinadas ao estabelecimento de novos direitos subjetivos, regras contratuais e regimes de responsabilidade. Foi necessária, igualmente, a previsão de normas processuais que assegurassem a efetividade dos direitos tutelados pelo CDC. Nas precisas palavras de Bruno Miragem:


A preocupação com a efetividade vai estabelecer uma correspondência eficiente entre o direito subjetivo de proteção do consumidor e a finalidade observada a partir deste direito, com os meios processuais conducentes a este fim. Esta correspondência, antes de um ensaio meramente formal já havido no direito tradicional sob a célebre disposição de que ‘a todo o direito corresponde uma ação que o assegura’, passa a vincular direito material e os meios processuais conducentes a sua eficácia, com instrumentos inspirados pela efetivação dos direitos, combinando o reforço dos poderes do juiz, a celeridade e a utilidade da prestação jurisdicional.8
Uma das mais importantes inovações do CDC, com grande repercussão prática, está prevista em seu art. 6.º, VIII, que estabelece como direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Nos ditames do art. 333, do Código de Processo Civil, a distribuição do ônus da prova, regra geral, se dá nos seguintes moldes: incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e, ao réu, a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito do autor (inciso II). Segundo o entendimento clássico, as regras emanadas do artigo sobredito seriam objetivas e fixas, distribuídas prévia e abstratamente pela lei, de forma imutável (regra da distribuição estática do ônus da prova).

Se tal regra funciona relativamente bem entre partes iguais, não se mostra suficiente para a defesa dos interesses do consumidor, vulnerável em face do fornecedor. Daí a importância do art. 6.º, VIII, do CDC, que flexibiliza as regras sobre a distribuição do ônus da prova, conferindo ao juiz a possibilidade de determinar a inversão deste ônus quando verificar, no processo, a presença da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor.

Percebe-se, assim, que o objetivo do CDC é facilitar a defesa dos interesses do consumidor no campo da instrução probatória, de modo a permitir a igualdade substancial também no plano processual.




    1. Requisitos da inversão

O reconhecimento do direito à inversão do ônus da prova está condicionado à verificação, pelo juiz da causa (inversão ope iudicis), da presença, alternativamente, dos requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor.

Considera-se verossímil a alegação que tem aparência de verdade, que é plausível, ou ainda, que é provável, que não repugna à verdade. Por se tratar de conceito jurídico indeterminado, compete ao juiz, na análise do caso concreto, e conforme as regras ordinárias de experiência, definir o seu conteúdo.

Hipossuficiência é a dificuldade do consumidor para produzir no processo a prova do fato favorável a seu interesse, seja porque ele não possui conhecimento técnico específico sobre o produto ou serviço adquirido (hipossuficiência técnico-científica), seja porque ele não dispõe de recursos financeiros para arcar com os custos da produção dessa prova (hipossuficiência econômica). Noutras palavras, hipossuficiência é a incapacidade técnica ou econômica do consumidor para produzir a prova necessária à satisfação da sua pretensão em juízo.

Note-se que hipossuficiência não é sinônimo de pobreza. Um consumidor, mesmo não sendo considerado pobre, poderá ser considerado hipossuficiente, caso a produção da prova seja muito onerosa ou complexa para ele.

Por outro lado, registre-se que o conceito de hipossuficiência não se confunde com o de vulnerabilidade. Vulnerabilidade é a condição de inferioridade técnica, jurídica ou econômica do consumidor frente ao fornecedor. Conforme visto, a vulnerabilidade de todos os consumidores é presumida por força de lei (art. 4.º, I, do CDC). Por sua vez, hipossuficiência é a dificuldade do consumidor para produzir determinada prova no processo, por fatores técnicos ou econômicos. Ao contrário da vulnerabilidade, não é presumida por lei, devendo ser verificada pelo juiz da causa, in concreto, de acordo com as regras ordinárias de experiência.


    1. Momento da inversão

Não há consenso em doutrina a respeito do momento mais adequado para se decretar a inversão do ônus da prova.

Para alguns, a inversão deve ser decidida entre a propositura da ação e o despacho saneador, pois que se trata de regra de procedimento. Nesse sentido, argumenta-se que tal procedimento evitaria surpresas para o fornecedor, possibilitando-lhe, em caso de inversão, a produção das provas necessárias à concretização da sua defesa, o que se harmoniza com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 9

De outro lado, respeitadas vozes defendem que a inversão deve ser decidida na sentença, porquanto se trata de regra de julgamento. Nessa linha, argumenta-se que a inversão pode ser decretada somente após a produção e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida (situação de non liquet). Tanto é assim que chega a ser dispensável a decretação da inversão, caso o juiz forme sua convicção pelas provas produzidas nos autos. Demais disso, não há que se falar em surpresa para o fornecedor, porque a possibilidade de reconhecimento desse direito está expressamente prevista em lei (art. 6.º, VIII, do CDC).10

No Superior Tribunal de Justiça, igualmente, há forte divergência sobre o tema. Na Terceira Turma prevalece o entendimento de que a sentença é o momento mais adequado para se decretar a inversão do ônus da prova, pois que se trata de regra de julgamento. Veja-se:
Sendo a inversão do ônus da prova uma regra de julgamento, plenamente possível seja decretada em 2º grau de jurisdição, não implicando esse momento da inversão em cerceamento de defesa para nenhuma das partes, ainda mais ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se faz necessária a inversão do ônus da prova diante da patente hipossuficiência técnica da consumidora que não possui nem mesmo a documentação referente ao contrato de seguro. (grifamos) 11
Em sentido diverso, a Quarta Turma entende que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento e, de conseguinte, deve ser decidida antes do fim da instrução, de modo a oportunizar ao fornecedor a produção das provas que atendam aos seus interesses, sob pena de cerceamento de defesa. A propósito, anote-se:
A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida (grifou-se). 12
Importante: mesmo para os que defendem a idéia de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento, a ser decidida na sentença, nada impede – muito ao contrário, recomenda-se – que o juiz, antes do fim da instrução, advirta às partes que isso poderá ser feito no momento da sentença, com o que ficará definitivamente afastada a possibilidade de alegação de cerceamento de defesa.


    1. A questão do custeio das provas

Outra questão polêmica diz respeito à responsabilidade pelo pagamento das despesas com as provas requeridas pelo consumidor, quando a este é reconhecido o direito à inversão do ônus da prova.

Para autorizada doutrina, uma vez decretada a inversão do ônus da prova, transfere-se automaticamente para o fornecedor a obrigação de arcar com os custos da produção probatória. Se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu (fornecedor), e o ônus econômico seria do autor (consumidor). Como este não tem poder econômico, não poderia produzir a prova. Nesse caso, se o ônus da não-produção da prova recair sobre o réu (fornecedor), restaria configurado inegável prejuízo para sua defesa.13

Perfilhamos o entendimento contrário, no sentido de que a inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar o fornecedor a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor, porquanto não se deve confundir o ônus de provar com o ônus financeiro de realização dos atos probatórios. Assim, uma vez reconhecido o direito a essa inversão, obriga-se o fornecedor apenas a suportar o ônus de sua não-produção, ou seja, serão considerados verdadeiros os fatos que, por meio dessa prova, se pretendia provar. Nessa trilha, aliás, consolidou-se a jurisprudência do STJ:


A simples inversão do ônus da prova, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as conseqüências decorrentes de sua não-produção. (REsp 639.534/MT, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 13.02.6). Precedentes. Recurso especial provido.14


    1. O Ministério Público e a inversão do ônus da prova

O direito à inversão do ônus da prova, previsto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é instrumento relevante, que assegura a proteção privilegiada dos interesses do consumidor. Deve, pois, ser reconhecido tanto no plano da tutela individual, como no plano da tutela coletiva, já que a própria legislação consumerista não faz distinção entre consumidor individual e coletividade (art. 81 do CDC).

Cristiano Chaves de Farias, em interessante estudo sobre a inversão do ônus da prova nas ações coletivas, destaca a possibilidade dessa inversão nas ações propostas pelo Ministério Público:
Ora, a norma que permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor tem de ser interpretada tendo na tela da imaginação o fundamento constitucional de proteção do consumidor e a própria função social a que se dirige a norma (referida pelo art. 5º). O raciocínio que exsurge é fatal: a proteção privilegiada do consumidor, decorrente do garantismo constitucional, somente pode se concretizar com a possibilidade de inversão do ônus da prova também nas ações coletivas de consumo, reconhecida a força normativa da Constituição, dela extraindo a mais ampla e construtiva interpretação.15
No mesmo sentido está sendo consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, em vários julgados, tem admitido a inversão do ônus da prova em ações coletivas ajuizadas pelo Ministério Público. A propósito, anote-se: “É possível, em ação civil pública, a inversão do ônus da prova em favor do Ministério Público quando o feito versar sobre direito do consumidor”.16

A par desses argumentos, entendemos que essa interpretação do artigo 6º, VIII, do CDC, é a única que se coaduna com o mandamento constitucional de efetiva defesa do consumidor, bem como com o princípio constitucional da proporcionalidade, sob o viés da proibição da proteção deficiente (Untermassverbot), que se traduz no dever estatal de promover a defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos contra os diversos tipos de ofensas praticadas por terceiros.

Explico: o princípio do Estado de Direito, neste momento histórico, não exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado: exige, também, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. 17 Tem-se, assim, uma espécie de dupla face de proteção dos direitos fundamentais: a proteção positiva e a proteção contra omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como também por deficiência na proteção.

Já não se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardião de “liberdades negativas”, pela simples razão – e nisto consistiu a superação da crise provocada pelo liberalismo – de que o Estado passou a ter a função de proteger a sociedade nesse duplo viés: não mais apenas a clássica função de proteção contra o arbítrio, mas, também, a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigação de proteger os indivíduos contra violações a seus direitos fundamentais, dentre os quais a defesa do consumidor passa a fazer parte (art. 5º, XXXII, da CF).

Imaginemos, por exemplo, os inúmeros abusos cometidos por operadoras de telefonia, instituições financeiras e empresas de planos de saúde contra toda uma coletividade de consumidores. Excluída a possibilidade de inversão do ônus da prova em ações civis públicas ajuizadas para a tutela coletiva dos interesses envolvidos, restará enfraquecida a função protetiva do CDC, com inegável violação do princípio da proibição da proteção deficiente desse direito fundamental.


  1. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E SUA REPERCUSSÃO NO DIREITO DO CONSUMIDOR

O anteprojeto do novo Código de Processo Civil, no capítulo das disposições gerais sobre as provas, traz importante inovação para o processo civil brasileiro. Desse teor o texto dos artigos 261 e 262:


Art. 261. O ônus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Art. 262. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la.

§ 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção.


Como se vê, após repetir no art. 261 a regra do art. 333 do CPC em vigor, o anteprojeto, logo em seu artigo seguinte, adota a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, segundo a qual a prova dos fatos cabe a quem estiver mais próximo dela e tiver maior facilidade para produzi-la.

Observe-se que para a teoria da distribuição dinâmica, pouco importa a posição da parte (se autora ou ré); também não interessa a espécie do fato (se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo); o mais importante é que o juiz valore, no caso concreto, qual das partes dispõe das melhores condições de suportar o ônus da prova, e imponha o encargo de provar os fatos àquela que possa produzir a prova com menos inconvenientes, despesas, delongas etc., mesmo que os fatos objetos de prova tenham sido alegados pela parte contrária.18

O anteprojeto do novo CPC opera, portanto, uma importante flexibilização das regras de distribuição do ônus da prova, permitindo ao juiz que, diante de uma situação de nítido desequilíbrio das condições probatórias entre as partes, decida, motivadamente, por adequar a regra de distribuição do ônus da prova ao caso concreto, determinando que este ônus recaia sobre a parte que estiver em melhores condições de produzir a prova.

Isso não significa dizer que o juiz pode agir de forma arbitrária, modificando o ônus da prova segundo seu livre entendimento. Ao contrário, a modificação do ônus da prova deve ser sempre pautada pela razoabilidade.

Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni, a modificação do ônus da prova só deve ocorrer quando "ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência”. 19Dito de outro modo, a prova redirecionada deve ser possível; se nenhuma das partes tem condição de provar o fato, não se admite que o juiz possa aplicar a teoria da distribuição dinâmica do ônus probandi.

A par disso, é necessário que os elementos já disponíveis no processo tornem verossímil a versão afirmada por um dos contendores e que o juiz, na fase do saneamento, ao determinar as provas necessárias, defina também a nova responsabilidade pela respectiva produção.20

Em síntese, nos termos do anteprojeto do novo Código de Processo Civil - ideologicamente comprometido com a promoção da isonomia real no processo - o juiz poderá excepcionar a regra geral de distribuição estática do ônus da prova para ajustá-la ao caso concreto, reduzindo, assim, a desigualdade existente entre autor e réu. Com isso, tutela-se o interesse da parte que possivelmente tem o melhor direito, mas que não está em melhores condições de prová-lo, o que se coaduna, evidentemente, com a busca de maior efetividade para o processo.21

A aprovação do novo Código de Processo Civil, com todas as inovações que o anteprojeto contempla, repercutirá em todos os ramos do Direito, inclusive no Direito do Consumidor.

Especificamente sobre o direito à inversão do ônus da prova, destacamos as seguintes inovações, que possivelmente influenciarão na interpretação e aplicação das normas consumeristas:

1) O anteprojeto encampou o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento : nesse sentido, dispõe o art. 262, §1º, in verbis: “§ 1º Sempre que o juiz distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no art. 261, deverá dar à parte oportunidade para o desempenho adequado do ônus que lhe foi atribuído.”

Dada a clareza da norma em destaque, é bem possível que a polêmica questão sobre o momento da inversão do ônus da prova nas lides de consumo (mencionada no tópico n. 2.2.) seja definitivamente pacificada, consolidando-se o entendimento de que a inversão do ônus da prova deve ser decretada no despacho saneador, ou em outro momento, desde que anterior ao encerramento da instrução.



2) O anteprojeto encampou o entendimento de que a inversão do ônus da prova não implica alteração das regras referentes ao custeio da respectiva produção: desse teor o texto do artigo 261, § 2º: “A inversão do ônus da prova, determinada expressamente por decisão judicial, não implica alteração das regras referentes aos encargos da respectiva produção.”

Aqui, mais uma vez, acreditamos na pacificação da tormentosa questão do custeio das provas nas lides de consumo, alhures mencionada, com a consolidação do entendimento de que a simples inversão do ônus da prova, no sistema do CDC, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra o fornecedor as conseqüências decorrentes de sua não-produção. Entendimento este, por sinal, que já é amplamente majoritário na jurisprudência do STJ, conforme visto no tópico 2.3.



3) O anteprojeto adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 262): tal regra autorizará o juiz a determinar a inversão do ônus da prova conforme as circunstâncias do caso e as peculiaridades do fato a ser provado, inclusive nas relações processuais entre partes iguais (dois civis, por exemplo). Hoje, tal inversão só está autorizada nas relações entre desiguais (consumidor e fornecedor), nos termos do art. 6.º, VIII, do CDC.

Pois bem, uma vez aprovada essa nova regra, esperamos que nossos tribunais consolidem, definitivamente, a interpretação finalista do conceito de consumidor stricto sensu,22 o que contribuirá em muito para o fortalecimento do CDC, evitando sua aplicação a situações que não caracterizam, verdadeiramente, relação de consumo.

Explico melhor: na interpretação finalista, somente pode ser considerado consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço para fim pessoal ou familiar, não o empregando, portanto, para o incremento de sua atividade econômica. Noutras palavras, somente o adquirente ou utente não profissional pode ser considerado consumidor.

Se por um lado é correto afirmar que o STJ consagrou o conceito finalista de consumidor, por outro tem reconhecido a necessidade de relativizá-lo para abrigar, excepcionalmente, como consumidor, a pessoa física ou jurídica profissional, que adquire produto ou serviço para incrementá-lo em sua atividade negocial, desde que demonstrada, in concreto, sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

A análise dos julgados em que a Corte Superior relativizou a teoria finalista demonstra que isso se deu para possibilitar à parte mais fraca o exercício dos direitos conferidos aos consumidores, notadamente o direito à inversão do ônus da prova. A título de exemplo, anote-se:
Consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire produto como destinatário final econômico, usufruindo do produto ou do serviço em beneficio próprio. Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminhão zero quilômetro, que assevera conter defeito, também poderá ser considerado consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma hipossuficiência quer fática, técnica ou econômica. Nesta hipótese está justificada a aplicação das regras de proteção ao consumidor, notadamente a concessão do benefício processual da inversão do ônus da prova. Recurso especial provido (grifamos).23
Não podemos olvidar que a conceituação de consumidor já sofreu influências do Código Civil de 2002, porquanto a entrada em vigor deste novo Código para iguais, com princípios e normas atualizados em relação ao tempo e aos desafios contemporâneos, conteve a tendência expansionista na aplicação do CDC.

O mesmo pode ocorrer com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. Com efeito, se considerarmos que a relativização da teoria finalista tem sido inspirada na necessidade de conceder à parte mais fraca o direito à inversão do ônus da prova, uma vez positivada a doutrina da distribuição dinâmica para o ônus da prova, é bem possível que essa mitigação deixe de ser feita, porquanto o aplicador do direito poderá excepcionar a regra da distribuição estática do ônus da prova, prevista no art. 261, I e II, do anteprojeto, para ajustá-la ao caso concreto, reduzindo, assim, a desigualdade existente entre autor e réu, sem que para isso precise recorrer ao Código de Defesa do Consumidor, numa interpretação extensiva do seu artigo 2º, caput. Por corolário, a aplicação do CDC ficará direcionada tão-somente para a proteção do sujeito vulnerável na relação de consumo, o que contribuirá bastante para o fortalecimento desse microssistema.


CONSIDERAÇÕES FINAIS
O legislador consumerista, preocupado em dotar o consumidor de instrumentos processuais adequados à efetiva tutela de seus direitos, estatuiu, expressamente, no artigo 6.º, inciso VIII, como direito básico deste, a facilitação da defesa de seus interesses em juízo, inclusive com a possibilidade de ser invertido o ônus da prova, em seu favor, e a critério do juiz, quando estiver convencido o legislador da verossimilhança das alegações daquele, ou, alternativamente, de sua hipossuficiência.

Referido dispositivo tem uma finalidade clara: tornar mais fácil a defesa da posição jurídica assumida pelo consumidor, no campo da instrução probatória. E, a justificativa para a facilitação da defesa é indiscutivelmente a projeção, no processo, da desigualdade fática estabelecida na relação de direito material.

Em última análise, o que se pretende com a inversão do ônus da prova é reduzir a desigualdade existente entre consumidor e fornecedor no plano processual, com vistas a se promover a isonomia real entre esses dois agentes econômicos, em consonância com o mandamento de efetiva de defesa do consumidor, previsto no artigo 5º, XXXII, da CF/88.

Se partirmos da premissa de que a tutela coletiva dos direitos do consumidor, indiscutivelmente, é o meio mais eficiente para a concretização do mandamento constitucional estatuído no art. 5º, XXXII, é imperioso concluir que o direito à inversão do ônus da prova deve ser reconhecido não só nas demandas individuais, mas também, e principalmente, nas demandas coletivas, sob pena de esvaziamento da função protetiva do CDC. É essa a única interpretação do artigo 6º, III, do CDC, que se harmoniza com o princípio da proporcionalidade, sob o viés da proibição da proteção deficiente desse direito fundamental.

Por último, anote-se que a nova regra de distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no art. 262 do anteprojeto do novo CPC, uma vez aprovada, poderá repercutir positivamente no Direito do Consumidor, mantendo-o na trilha da teoria finalista do conceito de consumidor stricto sensu, naquilo que a professora Cláudia Lima Marques convencionou chamar de diálogo de influências recíprocas entre essas duas importantes fontes do direito processual civil brasileiro, quais sejam, o CDC e o CPC. 24
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WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 734.





* Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP. Especialista em Direito Privado pela Escola Paulista da Magistratura. Ex-Promotor de Justiça no Estado de Minas Gerais. Promotor de Justiça no Estado de São Paulo.


1 No mesmo sentido, confira-se: GRINOVER, Ada Pellegrini et al Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 719-720.

2 ADCT, art. 48: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

3 Art. 5.º, XXXII: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

4 Art. 170, caput: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor” .

5 FILOMENO, José Geraldo Brito. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 55.

6 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009, p. 39.

7 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. Ed. São Paulo: RT, 2003, p. 148

8 MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 341.

9 Nesse sentido, dentre outros, vejam-se: NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 784; ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: saraiva, 2009, p. 82.

10 Nesse sentido, dentre outros, confiram-se: NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 608; WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 734; e CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009, p. 293.

11 AgRg nos EDcl no Ag 977795/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 23.09.2008. No mesmo sentido, veja-se: REsp 974994/SP, rel. Min. Nancy Andrigui, j. 05.06.2008.

12 REsp 881651/BA, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 10.04.2007. No mesmo sentido: REsp 720930/RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 20.10.2009.

13 A propósito, veja-se: NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 4.ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 785.

14 REsp 1063639/MS, rel. Min. Castro Meira, j. 01.10.2009.

15 FARIAS, Cristiano Chaves. A Inversão do Ônus da Prova nas Ações coletivas: O verso e o Reverso da Moeda. in Estudos de Direito do Consumidor: Tutela Coletiva Homenagem aos 20 anos da Lei da Ação Civil Pública. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005. No mesmo sentido, confira-se: MARTINS, Lacerda. A Inversão do Ônus da Prova na Ação Civil Pública Proposta pelo Ministério Público em Defesa dos Consumidores. in, Revista de Informação Legisativa, ano 36, nº 143, Brasília, Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, 1999.

16 REsp 736308/RS, re. Min. João Otávio de Noronha, 4ª Turma, DJe 02.02.2010. No mesmo sentido: REsp 773171/RN, rel. Min. Antonio Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 15.12.2009.

17 Cf. MACHADO, João Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

18 Nesse sentido: AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: . Acesso em: 30 dez. 2010.

19 MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades de cada caso concreto, Revista dos Tribunais, v. 862, p. 21, ago./2007.

20 A propósito, veja-se: THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 49ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 431.

21 É o que explica, com a clareza que lhe é peculiar, BARBOSA MOREIRA: “Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material” (Por um processo socialmente efetivo. Revista de Processo. São Paulo, v.27, n.105, p. 183-190, jan./mar. 2002, p. 181).


22 O conceito de consumidor standard ou stricto sensu está descrito no caput do art. 2.º, caput, do CDC, que assim dispõe: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Duas teorias procuram explicar o que seja “destinatário final”: a maximalista (objetiva) e a finalista (subjetiva). Na teoria maximalista (objetiva), “destinatário final” é o destinatário fático do produto ou serviço, ou seja, é aquele que adquire o produto ou serviço, retirando-o do mercado de consumo, não importando saber qual a destinação econômica que a pessoa física ou jurídica pretende dar ao bem de consumo. Já para a teoria finalista (subjetiva), “destinatário final” é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço, isto é, aquele que não emprega o bem de consumo para incrementar sua atividade econômica.

23 REsp 1080719 / MG, rel. Min. Nancy Andrigui, DJe 17.08.2009. No mesmo sentido: “Código de Defesa do Consumidor. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC. O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo. A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, §1.º, do CDC). Recurso não conhecido” (REsp 231.208/PE, rel. Min. Ruy Rosado, j. 07.12.2000).

24 Sobre o tema diálogo das fontes, veja-se: MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 91.

Catálogo: portal -> page -> portal -> cao consumidor -> doutrinas
cao consumidor -> Lei n.º 004, de 14 de marçO de 1990
cao consumidor -> Secretaria da justiça e da defesa da cidadania
cao consumidor -> Lei estadual nº 12. 675, de 13 de julho de 2007
cao consumidor -> Decreto nº 53. 062, de 5 de junho de 2008
cao consumidor -> Tv por assinatura 8 de marçO de 2010 Procon-sp obtém liminar que proíbe cobrança de ponto-extra
cao consumidor -> Ponto-Extra 26 de marçO de 2010 Procon-sp consegue nova vitória na Justiça
doutrinas -> Dano existencial a tutela da dignidade da pessoa humana amaro alves de almeida neto
doutrinas -> Artigo a ser publicado na revista direito do consumidor
doutrinas -> Marco antonio zanellato
doutrinas -> Cao cível e de tutela coletiva – Área do consumidor código de defesa do consumidor e novo código de ética médica


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