A legitimiçÃo ou a legitimidade



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Encontro03.08.2016
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A LEGITIMIÇÃO OU A LEGITIMIDADE


Em tempos que já lá vão, lembro-me de ser confrontado com uma distinção muito importante para os estudiosos de ciência política : a que diferencia legitimação e legitimidade. Sem querer ser presunçoso, e sem ter aliás neste momento os meios de confirmar com grande rigor científico os conceitos, creio que será suficiente afirmar que a legitimidade nasce na existência de um sistema normativo que justifica a sua razão de ser, sendo assim uma categoria de entendimento jurídica; a legitimação, pelo seu lado, é uma categoria sobretudo com carga sociológica e tem a sua base na aceitação indiscutida do beneficiário da legitimação pela comunidade social organizada.

Lembrei-me disto quando começámos a pensar no texto que queríamos apresentar ao Congresso da Justiça sobre a Legitimação do Poder Judicial, uma das áreas que – aliás por sensata sugestão dos Magistrados Judiciais – nele é abordada. Pode acontecer – em teoria - que o Poder Judicial tenha legitimação e legitimidade, ou que lhe faleça (ou seja insuficiente) uma das categorias mencionadas. E, horribilum dictum!, que faltem ambas. Esta pré-clarificação é muito importante, como adiante tentaremos explicitar.

De facto, durante gerações (e a esse nível é muito curioso ler o interessante livro do Conselheiro Marques Vidal, “Casos de Tribunal”) a legitimação do Poder Judicial era evidente e sólida como o granito. E a questão da legitimidade – mesmo nos quase 50 anos de Ditadura, em que seria necessária muita imaginação para descobrir legitimidade para o Poder Judicial – por causa dessa legitimação não se colocava, ou colocando-se, nunca chegou de facto a constituir um problema real.

Nalguns países, pelo contrário, a legitimidade do Poder Judicial está arreigada com uma força inequívoca. Estamos a lembrar-nos do que se passa nos EUA, pois o processo de selecção dos Magistrados tem uma génese democrática indiscutível (mesmo quando – como é a regra, aliás, sobretudo para os tribunais de recurso e superiores – não são eleitos os Juízes) a que o sistema do Júri acrescenta valor ideológico claro. E, no entanto, a legitimação dos “Justice” do Supreme Court não chega seguramente aos calcanhares da que tinha qualquer Juiz português nos anos 50 ou 60 do século passado.

A utilidade deste debate não era por isso relevante em Portugal nos tempos da legitimação hipostasiada. Mas, como todas as instituições – sobretudo as oriundas da sociedade tradicional, como o Clero, os Professores Primários, os Advogados, os Médicos - a Magistratura está a sofrer uma erosão de legitimação no nosso tempo, que é fortemente acentuada por um conjunto de factores diversos e autónomos como, por exemplo, a menor idade média dos Juízes de 1ª instância, a desritualização das condutas, a massificação da magistratura, a mediatização da Justiça, a chegada aos tribunais (como explicou Paulo Rangel que, com Canotilho, é autor incontornável neste tema) de questões de carácter político e social em que tensões grupais se fazem sentir.

Não podem restar dúvidas : a Magistratura portuguesa – e nisso segue apenas uma tendência europeia inevitável – está em processo de crescente crise de legitimação, crise que torna normal e não herética a pergunta que há semanas Figueiredo Dias fazia numa importante entrevista à “Visão” (“donde vem a legitimição de um juiz para me meter na cadeia”?) e que provavelmente se vai acentuar nos tempos que aí vêm.

É verdade que a reforço da legitimação se pode conseguir de muitas formas e seguramente que, para as instituições, a legitimação é muito mais importante do que a legitimidade (ou as Monarquias nunca teriam sido aceites com naturalidade durante séculos, com base numa legitimidade meramente ritual e sagrada); e é verdade também que a legitimidade não é em si mesma base bastante para a legitimação, como a crise dos sistemas políticos democráticos demonstra.

Mas o que parece ser indiscutível é que a legitimação e a legitimidade são dois pilares do mesmo edifício que se compensam, reforçam e consolidam reciprocamente: a legitimidade faz bem à legitimação e vice-versa. Por isso a um processo de crise no pilar da legitimação a melhor resposta é um reforço do pilar da legitimidade, sendo nesta aporia que se baseia a proposta reformista que nos atrevemos a fazer neste texto, sem esquecer que estamos a pisar terrenos perigosos, terrenos que se mexidos podem não ser posteriormente reconstruídos para voltarem ao status quo ante.

Há, como é natural, quem pense o contrário : as estruturas intelectuais conservadoras tendem a reagir às crises de legitimação com um reforço de afirmação da indiscutibilidade, como se fosse possível tapar o sol com uma peneira. A lógica do ataque feroz aos heréticos tem nesta matriz a sua génese. No nosso caso, a crise crescente da legitimação do Poder Judicial pode ter como resposta uma reacção defensiva que não admita sequer que o tema seja discutido, que considere heresia ter dúvidas, que procure nos mundos do irracional, do mágico, do divino ou da auto-unção em circuito fechado, a justificação sistémica, que afirme que a crise não existe e é apenas criada de forma artificial por uma conspiração horrível e perversa de inimigos vários.

Esta resposta regressiva já foi tentada muitas vezes na História e no sucesso aparente dos métodos de repressão intelectual e física teve por vezes a sensação errada do que podia vencer. Mas nunca venceu, tendo quando muito adiado por algum tempo os processos históricos, com a agravante de reforçar os núcleos revolucionários de um processo que poderia ser sereno e contínuo, assim se acentuando os custos das rupturas evitáveis.

Por isso entendemos que é necessário reforçar a legitimidade do Poder Judicial, para assim acentuar as condições da sua própria legitimação. Mas também é preciso um esforço reformista no que se refere ao pilar da legitimação em si mesmo. E estes esforços são essenciais à sobrevivência do Estado de Direito. Como todos sabemos, bastando para tal olhar à volta, as sociedade aguentam profundas crises de legitimação do Poder Político, até porque a lógica das democracias se encarrega de resolver a crise pela mudança do pessoal político em processos eleitorais que se sucedem.

Mas nada disso pode ser mobilizado, se houver uma profunda crise de legitimação do Poder Judicial, pois não há eleições que permitam mudar o “pessoal” judicial, quanto mais não seja para uma ilusão de mudança voltar a encher os odres da esperança. E a descrença sobre o Poder Judicial tem efeitos devastadores, pois a aceitação indiscutida do efeito pacificador das decisões judiciais é afinal o que sustenta o princípio do monopólio da sanção que impede a justiça privada, a lei do talião ou outras formas primitivas de resolução de conflitos.



É neste contexto e com estas preocupações que adiantamos algumas propostas reformistas que devem ser objecto de debate na busca dos indispensáveis consensos.

  1. Deve ser previsto na Constituição, e constituído, o Conselho Superior da Justiça (CSJ), presidido pelo Presidente da República e em que tenham lugar membros designados pela Assembleia da República, pelo Governo e pelas Magistraturas e Ordem dos Advogados, para o qual devem ser transferidas competências actualmente detidas pelos Conselhos Superiores (incluindo, como é evidente, o da Ordem dos Advogados), mesmo que estes subsistam para certos efeitos, nomeadamente como órgão com competências recorríveis para o CSJ. No caso da Ordem dos Advogados parece admissível transferir competências deontológicas no que se refere a factos praticados no âmbito do Judiciário.

  2. O CSJ deve ter igual número de membros oriundos das Profissões e de membros eleitos pela Assembleia (através de maioria reforçada e exigindo aos designados um conjunto de condições rigorosas de elegibilidade) e indicados pelo Presidente da República. O Presidente do STJ deve ter voto de qualidade, excepto quando o Presidente da República esteja presente. Em situações normais, portanto, a maioria caberá aos oriundos das Magistraturas e da Ordem dos Advogados, assim se reforçando o carácter autónomo do sistema e ao mesmo tempo a realidade indesmentível de que as Magistraturas e a Ordem dos Advogados são no seu conjunto, e só no seu conjunto, o Judiciário. Mas a presença do Presidente da República – se e quando, além disso, entender exercer direito de voto – permite que a maioria possa ser formada por membros oriundos da legitimidade democrática, o que seguramente só ocorrerá em situações de especial necessidade de reforço da legitimidade.

  3. Deve ser reforçado o sistema de júri, que é um corolário natural (ainda que não forçoso) do princípio da administração da Justiça em nome do Povo.

  4. A progressão nas carreiras das Magistraturas deve deixar de depender da hierarquia dos próprios Tribunais a exemplo do que sucede, em parte, com a carreira do Ministério Público. Assim a progressão horizontal e consequente ascensão salarial não devem estar conexionadas com a progressão vertical que fica na dependência dos lugares e vagas dos Tribunais superiores

  5. Todas as decisões relativas ao vencimento dos Magistrados devem ser definidas e decididas pelo CSJ – sem intervenção do Governo -, como um factor acrescido de condições de independência do Poder Judicial. Em concreto deve ser revisto de forma clara o vencimento dos Magistrados, com especial atenção aos Juízes, pois as suas funções e apertados regimes de incompatibilidade, exigem escalões de remuneração que sejam atractivos para cada vez mais qualificados juristas.

  6. Como condição para esta autonomia, o Orçamento do funcionamento dos Tribunais, os vencimentos dos Magistrados e outras formas de remuneração, os custos da formação inicial e contínua das Profissões judiciárias, o regime e os custos do Acesso ao Direito e à Justiça, e o Orçamento de capital da Justiça devem ser aprovados pela Assembleia sob proposta do CSJ e a gestão dos recursos deve ser feita por este órgão.

  7. Os concursos públicos de acesso aos tribunais de 2ª instância e superiores (em que, como é natural, a experiência na instância inferior deve ser um factor relevante, embora não exclusivo) devem ser organizados pelo CSJ e por ele controlados, não sendo esta progressão na carreira, em si mesmo, factor de diferenciação de remuneração.

  8. Os concursos públicos de acesso à 1ª Instância – também eles organizados pelo CSJ - devem ser abertos em cada ano em função das necessidades existentes, e deverão constar de provas públicas, escritas e orais, um pouco à semelhança do sistema que existia a este nível antes de 1974. Na classificação dos concorrentes deverá ser factor relevante a experiência profissional, desse modo passando a ser possível o acesso às magistraturas de juristas mais experientes e com mais idade, deixando de ser a formação no CEJ o único método de acesso.

  9. Devem criar-se mecanismos que favoreçam a gradual criação de condições para que o acesso à Magistratura Judicial seja precedida por alguns anos de vida profissional em outras profissões jurídicas, para se acentuar o factor experiência e maturidade como elemento cada vez mais caracterizador de quem tem a enorme responsabilidade de decidir sobre a liberdade, a honra e a fazenda dos Cidadãos.

  10. Dado o carácter muito inovador destas propostas e a existência de expectativas de vário tipo e com justificação ponderável, admite-se que o sistema entre em vigor de forma faseada (começando pelo acesso à 1ª Instância) e que se aplique aos concursos para as Relações – numa primeira fase - um sistema como o que tem havido para a graduação para o STJ, que assegura uma proporção de acesso em função da origem dos candidatos, o mesmo continuando a acontecer com este último Tribunal.

  11. Deve ser criado um Código Deontológico e de Boas Práticas para as Magistraturas e para a Advocacia, devendo em tal Código ser realçado a importância dos aspectos éticos e de conduta das Profissões Judiciárias, como elementos construtores do reforço da sua legitimação social.

  12. As Magistraturas deverão ser objecto de inspecções qualitativas não orientadas para a progressão na carreira, mas tão somente para a determinação das condições mínimas necessárias para o desempenho das funções. Também procedimentos de avaliação externa devem ser criados e transformados em sistema naturais e regulares característicos do modo moderno de funcionamento das instituições.

Não desconhecemos – pois vivemos neste Mundo – o carácter muito polémico destas propostas. Não estamos seguros em relação a elas, como em relação a nenhuma das outras que são apresentadas por ambos ou cada um dos subscritores deste texto, em outros textos divulgados neste tempo histórico, que sejam soluções perfeitas ou até que sejam as melhores possíveis. Mas com elas pretendemos sobretudo quebrar um tabu numa matéria muito sensível e abrir um debate sem peias.

Pensamos que é este o nosso dever. Além do mais porque não é admissível intelectualmente sustentar a legitimidade numa petição de princípio e continuar a apostar em que o capital da sociedade tradicional vai permitir manter níveis de legitimação que evitem a necessidade de analisar a questão de legitimidade democrática do Julgador.



Pensamos, aliás, que este é – do ponto de vista de quem faz parte do Judiciário – o melhor momento para a análise e as decisões que se imponham. Adiar não é resolver, é tão somente criar as condições para que as novas soluções venham a ser implementadas sem e eventualmente até contra o que todos nós – os que vivemos para a Justiça – desejamos com a força da nossa experiência e sensibilidade às questões.

José Miguel Júdice/João Correia


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