A presumida lesão ao erário em razão da frustração da Licitude de Procedimento Licitatório



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A presumida lesão ao erário em razão da frustração da Licitude de Procedimento Licitatório.
A Lei nº 8429/92 (Improbidade Administrativa) delineia três espécies de atos de improbidade administrativa, sendo eles: que geram enriquecimento ilícito ao agente (art. 9º); que causam lesão ao erário (art. 10) e que violam os princípios norteadores da Administração Pública.

Nos termos do art. 10, caput, da Lei n.º 8429/92, “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, mal barateamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:


VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Assim, na hipótese do sujeito frustrar a licitude de um processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, estará sujeito às sanções decorrente da prática do ato ímprobo, independente da concreta lesão ao erário municipal, ou se exige do Ministério Público, autor da ação, a demonstração do dano efetivo e material causado aos cofres públicos?

Em outras palavras, a lesão ao erário, estabelecida pelo art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser concreta ou presumida?

A resposta a esta indagação é o objeto desta investigação.


1 – Objetivo do processo licitatório.
Preceitua o art. 2º da Lei de Licitações que “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei”.

Em complemento a essa disposição legal, dispõe o art. 3º que “a Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos” (art. 3º).

A Licitação Pública deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, o qual se traduz numa verdadeira condicionante à liberdade do administrador Público na escolha do contratante, uma vez que está obrigado a contratar com aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse público (mais vantajosa à Administração Pública).

Excepcionalmente, a Lei de Licitações dispensa a prévia licitação, admitindo-se a contração direta, nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, encartadas, respectivamente, nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações.

Conclui-se, portanto, que a licitação pública presta-se a uma dupla finalidade, expressamente delineada por lei (art. 3º): garantir a igualdade entre todos os licitantes; conferir à Administração Pública a proposta mais vantajosa.

Os objetivos da licitação pública, todavia, são violados em razão da concretização do ato de improbidade administrativa descritos no art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidade Administrativa - frustração da licitude da licitação pública, ou por sua dispensa indevida.


2. Presumida lesão ao erário: Justificativa.
Renomados administrativistas1 consideram que o art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, exige uma concreta perda patrimonial ao erário, como conditio sine qua non à concretização deste ato ímprobo. O Superior Tribunal de Justiça, de igual sorte, assim se orientou recentemente, com voto divergente da eminente ministra Elen Grace.2

Esta orientação, entretanto, não subsiste diante de uma interpretação, gramatical e teleológica, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa.

Neste vértice, por meio de simples interpretação gramatical, pode-se afirmar que toda ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres dos entes descritos no art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa, constituirá ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário. Esta interpretação, sem dúvida nenhuma, reputa-se incontroversa.

Por outro lado, o legislador apresentou uma série de situações fáticas que devem ser interpretadas, sistematicamente, em conformidade com o “caput’ da disposição.

De efeito, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que frustre a licitude do processo licitatório ou dispense-o indevidamente. O dano patrimonial decorre, simplesmente, da prática dos comportamentos ímprobos descritos pela norma (frustração licitude ou dispensa indevida). Esta interpretação é fruto da lógica conjugação do inciso VIII do art. 10, com o caput da disposição.

O dano, nesta hipótese, é preconcebido por lei. Significa afirmar, assim, que basta que o Ministério Público comprove o fato antecedente - a fraude ou a indevida dispensa de licitação - que se terá por concretizado o fato subseqüente – o prejuízo ao erário.

Observe que a presunção do dano não é matéria estranha ao Direito Administrativo, já que art. 4º da Lei de Ação Popular encerra inúmeras hipóteses de dano presumido ao erário, cujas presunções foram preestabelecidas por expressa disposição legal.

Com o propósito de resguardar coerência e logicidade ao regime jurídico administrativo nacional, há que se interpretar o art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, da mesma forma em que se interpreta o art. 4º da Lei de Ação Popular, já que, nas duas hipóteses, o legislador explicitou as hipóteses fáticas em que o dano ao erário é presumido. Neste sentido, registre a importante decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do tema:


“A lesividade decorre da ilegalidade. Esta é in re ipsa. O agente administrativo apenas pode decidir em face das finalidades encampadas no ordenamento jurídico. A ele é dada a competência apenas para que atinja boa prestação dos serviços públicos. O fim gizado na norma constitucional ou legal é o objetivo único do agente. Sua competência destina-se a alcançar os fins traçados no sistema normativo. A ilegalidade do comportamento, por si só, causa o dano”.3
Anote-se, ademais, que o art. 2º, alínea c, da Lei de Ação Popular reputa como nulo e lesivo ao patrimônio público, o ato administrativo que contenha ilegalidade de seu objeto. Parece incontroverso, na espécie, que a frustração da licitude de processo licitatório ou sua dispensa indevida materializa, exatamente, um objeto ilícito, cuja graduação da ilicitude chega a seu grau máximo (nos variados ramos do Direito, acomete-se ao Direito Penal a tutela dos comportamentos ilícitos de maior gravidade).

Não se olvide que o ato ímprobo descrito no art. 10, inciso VIII retrata, na realidade, o injusto penal encartado no art. 89, caput, da Lei de Licitações Públicas, segundo o qual se constitui em fato delituoso “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade”.

Note-se que o legislador prestigiou esta espécie de ato de improbidade administrativa (art. 10, inciso VIII), reprisando-a no âmbito do Direito Penal, em notória demonstração da proeminência dos valores resguardados pelos respectivos micro-sistemas jurídicos.

Assim, ao frustrar-se a licitude de processo licitatório, ou mesmo dispensá-lo indevidamente (por intermédio de simples contratação direta, ou mesmo por invocar-se uma hipótese de dispensa ou inexigibilidade inexistente), viola-se o escopo maior da licitação pública, que é garantir o princípio da isonomia e conferir à Administração Pública a proposta mais vantajosa.

Descumprido estes comandos, referendado pela Constituição Federal e pelas normas infraconstitucionais, devem os agentes púbicos ser condenados a ressarcir o erário, já que, com absoluta liberdade de vontade, praticaram o fato antecedente e pressuposto da lesão presumida – a fraude de licitação ou sua dispensa indevida.

Reputa-se inadmissível que o agente público, aprovado em concurso para cumprir uma função predefinida por lei, desvirtue suas atribuições, favorecendo apadrinhados em desfavor, a um só tempo: dos demais interessados na prestação do objeto licitado ou contratado sem licitação (princípio da isonomia); da Administração Pública, que não obterá a proposta mais vantajosa em razão da ausência de competição.

É esclarecedora a lição de Sérgio Ferraz e Lúcia Figueiredo, segundo os quais:
“quem gastar em desacordo com a Lei, há de fazê-lo por sua conta, risco e perigo. Pois, impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente terá de retornar ao erário público. Não caberá a invocação, assaz de vezes realizada, de enriquecimento da Administração. Ter-se-ia, consoante essa linha de argumentação, beneficiado com a obra, serviço e fornecimento, e, ainda mais, com o recolhimento dos responsável ou responsáveis pela despesa considerada ilegal”.4
Observe, outrossim, que além do comando normativo encartado no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, no sentido de que a contratação de obras ou serviços com o poder público deve ser precedido de licitação, tem-se o descumprimento de regras funcionais, segundo as quais exigem do agente público agir em absoluta conformidade com a lei, praticando ações administrativas em busca da satisfação do interesse público. Na espécie, todavia, o sujeito pratica ato ímprobo e delituoso, devendo arcar com o ônus deste comportamento negativamente valorado.

Como raciocínio paralelo, guardadas as peculiaridades de cada ramo jurídico, no âmbito do Direito Penal impõe-se a sanção ao agente que pratica o comportamento descrito no tipo de injusto, independente da concreta lesão ao erário, ou mesmo a correspondente devolução das quantias eventualmente desviadas.

A improbidade administrativa, contida no âmbito do direito administrativo sancionador, não pode desconsiderar o comportamento ímprobo (e delituoso) do agente público, que, por meio de ação ou omissão, viola a igualdade dos licitantes e impede que a Administração Pública obtenha a proposta mais vantajosa, escopo da licitação pública, sem lhe impor a devida sanção: dever de indenizar.

Não é crível que o titular da Ação de Improbidade Administrativa, necessite comprovar um dano presumido pela norma de regência, quando a comprovação do dano, na espécie, é de inviável demonstração.

Nada mais exato. A simples contratação direta de uma empresa para prestar serviço ao poder público, sem a prévia licitação, elimina a participação de outros licitantes que, em igualdade de condições, poderiam apresentar preços mais vantajosos à Administração Pública.

Nesse vértice, quantas empresas poderiam ter participado de um processo licitatório destinado à prestação do objeto licitado, ampliando o número de ofertas à Administração Pública, possibilitando-a obter a proposta mais vantajosa? Como seria possível ao titular da ação de improbidade administrativa demonstrar que, concretamente, a Administração Pública não obteve a proposta mais vantajosa, diante da frustração da licitude do processo licitatório ou mesmo de sua dispensa indevida?

Esta produção probatória seria diabólica, porque inviável e indemonstrável.

É induvidoso que a existência de uma proposta prévia e arbitrariamente escolhida pelos agentes ímprobos, materializou dano ao erário, cuja dimensão, entretanto, não pode ser mensurada, pelas razões expostas. A presunção do dano, tal como admitido pela Lei de Improbidade Administrativa, compatibiliza-se com a natureza da matéria.

Desta impossibilidade de mensurar os danos efetivamente ocasionados resulta uma conseqüência inarredável: os agentes públicos devem ser condenados a pagar à Administração Pública o valor contratado (cuja contratação adveio, por óbvio, da frustração da licitude de uma licitação), em solidariedade com os particulares que tenham concorrido para a concretização do fato ímprobo (art. 59, par. Único da Lei de Licitações – interpretação em sentido contrário).

Hugo Nigro Mazzilli, em hipótese análoga, assim se pronunciou:

“O prejuízo ou lesividade está sempre presente quando a administração dispensa licitação ou concurso exigido pela lei. Na dispensa de concurso, a administração está contratando pessoal sem a seleção necessária, exigível não só para assegurar os critérios de probidade e impessoalidade da Administração (art. 37, caput, da CF), como ainda para recrutar os melhores dentre os candidatos às vagas; na dispensa de licitação, estará indevidamente abrindo mão do direito-dever de selecionar entre os melhores preços e a melhor qualidade entre os concorrentes; na violação da lei, está causando prejuízo à moralidade administrativa”.5
Wallace Paiva Martins Júnior, de igual sorte, admite a presunção do dano nas hipóteses encartadas no art. 10 da Lei n. 8429/92, senão vejamos:

“Em alguns atos de improbidade administrativa (notadamente os do art. 10, mas não exclusivamente), o ressarcimento do dano é obrigatório em face da lesão patrimonial, que pode ser presumida ex vi legis ou demandar prova de sua efetiva ocorrência”. Entende-se que, nos casos do art. 10, a lesividade dos atos arrolados é presumida, tal e qual ocorre com as situações descritas no art. 4º da Lei n. 4.717/65, porque a lei já indica os casos de lesão ao patrimônio público”.6


O Tribunal de Justiça de São Paulo, em inúmeras oportunidades, tem decidido que na hipótese de frustração da licitude de licitação ou sua dispensa indevida o dano é presumido:
“...Quanto a alegação do réu de que não houve dano ao erário, também não pode ser acolhida. É postulado milenar do direito que quem paga mal paga duas vezes...” (TJSP, Ap. Cível n.º 570.605.5/2-00).
“....Finalmente, é preciso afastar e com veemência o infeliz argumento de que inexistiu dano ao erário Municipal.

A análise dos autos não deixa dúvida de que os réus agiram ilegalmente e frustraram a exigência de licitação, sujeitando-se à imposição das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

O dano ao erário é mais do que evidente. O argumento, aliás, é um escárnio, um verdadeiro deboche e desrespeito à cidadania.

É evidente que se a licitação tivesse sido instaurada como deveria, o Poder Público teria melhores condições de selecionar uma proposta mais vantajosa, além de garantir o princípio da igualdade em relação a todos aqueles advogados que com ela quisessem contratar...”. “....Se assim não fosse, os administradores poderiam contratar diretamente qualquer apaniguado por seu preço razoável e se questionado sobre a legalidade da contratação brandaria o nefasto argumento da ausência de prejuízo concreto” (TJSP, Ap. cível 715.372.5/3-00).


Em arremate, a orientação ora defendida encontra-se expressamente albergada pela legislação vigente, ao dispor no art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa que “A aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público” (art. 21, inciso I da Lei n.º 8429/92).
3. Conclusão
Circunscrito ao exposto, conclui-se que:
- a frustração da licitude de um processo licitatório, ou sua dispensa indevida, consubstancia ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário;

- se incumbe ao Ministério Público demonstrar a concretização do fato antecedente – frustração da licitude do processo licitatório ou sua dispensa indevida -, para que decorra o necessário dever de indenizar o erário municipal, pelo valor estabelecido no contrato.



Renato de Lima Castro (Promotor de Justiça de Entrância Final, designado na Promotoria de Defesa do Patrimônio Público da Comarca de Londrina; Rua Capitão Pedro Rufino, n.º 605, Jardim Europa, CEP. 86015-700, Londrina, telefones: 043 – 33729242; Cel. 99284086. E-mail – rlcastro@mp.pr.gov.br).


1 MARINO, Pazzaglini Filho. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. São Paulo: Atlas, 2002, p. 73; BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei n. 8429/92. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 201.

2 “ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. CONFIGURAÇÃO. 1. Esta corte, em precedente da Primeira Seção, considerou ser indispensável a prova de existência do dano ao patrimônio público para que se tenha configurado o fato de improbidade, inadmitindo o dano presumido. Ressalvado o entendimento da relatora. 2. Após divergências, também firmou a Corte que é imprescindível, na avaliação do ato de improbidade, a prova do elemento subjetivo. 3. Recurso Especial conhecido em parte, e, nessa parte, improvido” (REsp 621415-MG, 2003/0211229-2, j. 16-02-2006, DJ 30-05-2006, p. 134. No mesmo sentido, REsp 917437/MG; 2007/0008753-3; julgado em 16-09-2008, DJ 01-10-2008.

3 RE 160.381-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 29.03.94, DJ. 20-03-1994, p. 20052, citado na Apelação Cível n.º 784190-5-2.

4 Citado na Apelação Cível n. 570605 5/2-00, Comarca de Itaporanga, julgada no dia 28 de abril de 2008, relator Desembargador Pires de Araújo.

5 Citado na Apelação Cível n.º 741592-5/2/00.

6 Probidade Administrativa, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 270; Em idêntico sentido, GARCIA, Emerson, et al. Improbidade Administrativa, 3ª Ed., Lúmen Júris Ltda: 2005, p. 261.





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