A prisão de devedor de alimentos como medida excepcional: na busca de um olhar diferenciado introduçÃO



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A PRISÃO DE DEVEDOR DE ALIMENTOS COMO MEDIDA EXCEPCIONAL: NA BUSCA DE UM OLHAR DIFERENCIADO


INTRODUÇÃO
No Brasil nenhuma norma é mais conhecida do que a possibilidade da prisão civil para o devedor de alimentos. Porém, normalmente, o exemplo para essa situação, é a do pai como devedor e os filhos incapazes como credores. O dever de sustento originário do poder familiar é reconhecido como uma obrigação inata e natural. Assim, essa regra usufrui de total respaldo da sociedade, e o Estado interfere acentuadamente nessas relações, inclusive usando seu poder coativo legal. Ocorre que, fundamentadas no argumento de que o direito à sobrevivência do credor se sobrepõe ao direito de liberdade do devedor, as decisões jurisprudenciais estão deixando de analisar casuisticamente as questões que chegam aos tribunais, acarretando muitas vezes na prática da injustiça.
A prisão civil do devedor de alimentos é inscrita na Constituição Federal Brasileira como exceção absoluta. Não tem o objetivo de punir, mas de coagir uma determinada conduta. Ou seja, trata-se de um constrangimento legal no intuito de buscar o cumprimento de uma obrigação. O artigo 5º, LXII da Lei Maior dispõe que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Repita-se: inadimplemento voluntário e inescusável.
O artigo 733 do Código de Processo Civil Brasileiro aponta a possibilidade da prisão determinando que o devedor seja citado para pagar a dívida em três dias, provar que o fez, ou justificar a impossibilidade de efetuar o pagamento. Já a chamada Lei de Alimentos, Lei 5.478, em vigor desde 1968, refere em seu artigo 19, que o juiz poderá, na instrução da causa, ou da execução da sentença ou do acordo, tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação da prisão do devedor. Assim, até mesmo o rito executório poderá ser alterado em nome da resolução do conflito.
Na área do direito de família, especialmente quando se tratam de direitos fundamentais, a padronização de decisões é inadmissível. No entanto, na prática jurisprudencial é o que comumente é percebido. Ao se efetuar uma pesquisa sobre os julgados na questão da prisão por alimentos, verifica-se que a uniformidade das decisões é a regra geral. Em especial dois tipos de fundamentações são utilizados: a de que a medida da prisão do devedor de alimentos não é medida de exceção, e a de que não cabe discutir o binômio possibilidade-necessidade em sede de execução de alimentos, devendo ser apreciado em ação revisional de alimentos.

Ora, como entender que a prisão civil não é medida de exceção? A própria Constituição Federal assim o refere, ao usar a expressão “salvo se...”. A clássica doutrina referente à matéria sempre aconselhou a deixar como última opção a coação pessoal. No entanto, verifica-se um maior cuidado e pudor na determinação da expropriação de renda para pagamento dos valores atrasados do que na decretação da prisão do devedor. Ainda é sentido o paradigma patrimonialista na aplicação da regra jurídica, muitas vezes em detrimento do próprio direito básico da liberdade.

Por outro lado há uma negativa veemente na doutrina de que a prisão civil do devedor de alimentos não é uma pena. Ou seja, aponta-se reiteradamente apenas a finalidade coativa do preceito legal. No entanto, em vários momentos da aplicação da norma, a tomada de decisão implica numa analogia com a natureza jurídica da penalidade penal. Um exemplo concreto é “recomendação” expressa nos Ofícios-Circulares 21/93 e 59/99 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que se refere ao cumprimento da prisão em “regime aberto”, em outras palavras, o devedor apenas pernoitará no albergue1.

Apesar das controvérsias sobre o tema, é preciso que a questão da prisão civil do devedor de alimentos, hoje a única nessa modalidade no direito brasileiro, seja objeto de reflexão à luz de uma hermêutica constitucional, não com intuito de simplesmente negá-la, mas para que a sua forma de aplicação tenha critérios definidos e justos e seja superada a standartização das decisões. Não basta o senso comum teórico, por mais sedutora que seja a sua argumentação, quando um dos maiores bens jurídicos está em risco: o direito à liberdade.


1 ALIMENTOS COMO DIREITO DE SOBREVIVÊNCIA E OBRIGAÇÃO FAMILIAR
A origem do dever de solidariedade se perde no tempo. Conforme Áurea Pimentel Pereira2, nos primórdios da civilização, os alimentos constituíam dever moral, sendo concedidos pietatis causa, sem regra jurídica a impor-lhes a obrigação. Entre os romanos, os alimentos devidos pelo marido à esposa eram prestados considerando a relação de inferioridade em que esta vivia em relação aquele. Somente com o nascimento das normas disciplinadoras dos direitos de família, os alimentos passaram a adquirir característica de dever legal.
Considerando a vulnerabilidade humana desde a sua concepção, a natureza impõe aqueles que dão vida a um ser, a obrigação de alimentá-lo até que ele o possa fazer por si mesmo. A lei impõe essa obrigação ao parentesco, considerando o dever de solidariedade. Nesse sentido, o termo alimentos significa tudo àquilo que é indispensável para satisfazer a necessidade da vida. Hoje a legislação impõe a obrigação alimentícia inclusive para beneficiar o nascituro e assegura privilégios especiais com relação a esse direito quando o necessitado é idoso. O objetivo maior é a proteção da vida, como bem fundamental e base de todos os direitos do homem.
José Carlos Teixeira Giorgis expressa a fundamentação da obrigação alimentar através dos princípios constitucionais da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1 ̊, III) e o da solidariedade social e familiar ( CF, art. 3 ̊ ), justificando o interesse do Estado na estrita observância desse preceito, uma vez que alivia o encargo assistencial governamental. Para o autor, apoiado em Silvio Rodrigues, essa é uma das justificativas da violenta sanção da qual o dispositivo vem munido, que pode chegar à prisão do devedor de pensão alimentícia que, podendo atendê-lo, descumpre o seu dever3.
O artigo 229 da Constituição Federal é incisivo ao determinar o dever para os pais de assistir, criar e educar os filhos menores. Aos filhos maiores, cabe o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Já o Código Civil Brasileiro determina a obrigação alimentar aos parentes (ascendentes, descendentes e irmãos), além dos cônjuges e companheiros, reciprocamente (artigos. 1.694, 1.696 e 1.697). Estes são os chamados alimentos legítimos, ou seja, oriundos da relação familiar, que se justificam pelo dever de sustento, no caso do poder familiar, e pelo dever da solidariedade, no caso dos demais. No entanto, os alimentos ainda podem ter origem em atos voluntários (contratos ou testamento) ou reparações indenizatórias oriundas da responsabilidade civil. As diferentes fontes da obrigação alimentar dão origem a diferentes efeitos, como no caso das obrigações alimentares estranhas ao vínculo familiar, onde o descumprimento não pode ser causa de prisão civil.
Quando a situação se refere ao débito de pensão alimentícia em virtude do poder familiar, especialmente envolvendo absolutamente incapazes, o nível de exigência e de pressão deve ser maior, afinal a vulnerabilidade do credor, somada ao dever de sustento, se faz presente o que qualifica tal obrigação. Sobre a questão, , assim se referiu o mestre João Baptista Villela:
A quem pela conduta contribuiu a pôr uma vida humana no mundo, duas possibilidades se oferecem: assumir-lhe a paternidade e assumir os custos de sua criação e educação. No segundo magistralmente caso, o correto é falar de alimentos: alimentos ex procreatione. No primeiro não cabe a palavra “alimentos”. O pai não deve alimentos ao filho menor. Deve sustento. Esta é a expressão correta e justa, que o Código Civil empregou quando especificou os deveres básicos em relação aos seus filhos: sustento, guarda e educação (art. 1.566, IV). A circunstância de que a expressão foi usada na situação de casamento, não limita a propriedade do termo. Entre “sustento” e “alimentos” há uma diferença considerável. Os alimentos estão submetidos a controle de extensão, conteúdo e forma de prestação. Fundamentalmente acham-se condicionados pelas necessidades de quem os recebe e pelas possibilidades de quem os presta (conforme código Civil, art. 1.694, §1 ͦ). Sustento, ao contrário, é um conceito ao mesmo tempo menos rígido e infenso a parâmetros. A bem dizer, não os tem, Os pais devem prestá-lo segundo a ética do máximo esforço, que, precisamente por ser máximo, é insuscetível de fixação a priori. De certa forma, o limite do sustento é o limite de sobrevivência de quem o deve dar, pois não é compreensível que pai ou mãe prefiram-se aos próprios filhos, Nisso também se manifesta o ethos da paternidade: um ethos da perda e da renúncia, Não seria o caso de sintetizá-lo simbolicamente no pelicano? Sabe-se, de lenda imemorial, que o pelicano, quando não tem mais o que dar aos filhos, se faz ele próprio de comida: dilacera-se para que de suas entranhas os filhos tenham com que sobreviver.4
Os paradigmas do Direito de Família despontaram no sentido da repersonalização ou despatrimonialização das relações jurídicas familiares, ressaltando o conteúdo da preservação da dignidade humana com princípio basilar. Neste contexto, o princípio da solidariedade se manifesta gerando deveres recíprocos entre parentes. É o fundamento jurídico da obrigação alimentar avoenga, entre irmãos, dos descendentes em relação aos ascendentes e também o que justifica os alimentos para os filhos maiores e capazes.

O dever alimentar do ascendente em relação ao descendente maior e capaz é medida excepcional no direito brasileiro. Toda a doutrina e a jurisprudência apontam para tal obrigação como forma de amparo para que o filho tenha condições de ingressar no mercado de trabalho, após concluir seus estudos. Porém, tal obrigação não mais tem origem no dever de sustento do poder familiar, até porque ele já se extinguiu com a maioridade ou emancipação. Nesta situação, o que justifica o pensionamento é o dever de solidariedade que existe nas relações de parentesco, onde o binômio possibilidade-necessidade tem que ser apreciado de forma rigorosa.

Nas obrigações atribuídas aos avós, da mesma forma os critérios para deferimento são mais rigorosos e diferenciados. Assim, além da análise criteriosa da possibilidade-necessidade, a jurisprudência é unânime em exigir a anterior apreciação da condição econômica dos genitores, além de possibilitar o chamamento dos coobrigados para integrar a lide (art. 1.698, do CCB).

Ainda é preciso atentar que as obrigações alimentares devidas aos idosos e crianças e adolescentes têm tratamento privilegiado, usufruindo do benefício da característica da solidariedade, como bem ministra Gama5:



Nas obrigações alimentares em favor dos idosos, crianças ou adolescentes, fica a critério do credor dos alimentos promover ação individual em face de apenas um de seus devedores, ajuizar ações distintas em face de alguns ou vários devedores, ou finalmente promover ações distintas em face de todos os devedores, sendo que neste último caso o litisconsórcio é facultativo.
Sobre a pensão alimentícia entre cônjuges e companheiros, a obrigação tem origem no dever de sustento entre o casal e, no momento da separação, cede lugar para a obrigação de prestar alimentos referidos no artigo 1.694 do Código Civil, em favor do cônjuge necessitado. O Direito reconhece a possibilidade da manutenção do dever de assistência material a um dos cônjuges, na forma de alimentos, quando a dependência econômica se faz presente. Especialmente no caso da mulher, considerando-se ainda o longo período de casamento e dificuldade de ingresso no mercado de trabalho, pelo despreparo profissional, idade ou saúde, muitas decisões na atualidade têm optado pela pensão temporária.
Observa-se assim, que a obrigação alimentar pode ter diversas fontes, variando seus efeitos de acordo com essa natureza. As referidas origens também podem dar forma a diferentes espécies de alimentos definidos na legislação: aqueles que são considerados como regra geral, chamados de alimentos civis ou côngruos, que objetivam além do sustento, a manutenção da condição social, e aqueles que seriam a exceção, sendo inclusive questionados quando a sua constitucionalidade, chamados de alimentos necessários ou naturais, que visam apenas o quantum indispensável à sobrevivência, reservados para aqueles credores que, por sua própria culpa, passaram a ter necessidade do auxílio.
2 A NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS
Considerando a relevância da obrigação alimentar, especialmente pelo bem jurídico que ela protege: a própria vida humana, tem-se nessa questão a única possibilidade de prisão civil considerando o inadimplemento, prevista constitucionalmente.
Encontram-se nas antigas legislações referências à exigibilidade do cumprimento das obrigações através da coação pessoal, expressa até mesmo pela morte do devedor. No direito romano era primeiramente o próprio corpo do devedor que respondia pela dívida, ou seja, ele poderia tornar-se escravo em função de seu débito. Contudo, não demoraram muito os antigos a descobrir que essa solução não trazia praticidade e pouco auxiliava o credor. Gagliano e Pamplona Filho6 relatam que a Lex Poetelia Papiria, surgida em 326 a.C, considerada como uma das grandes conquistas do mundo civilizado, foi a primeira legislação conhecida a comprometer o patrimônio do devedor, no caso de inadimplência, e não mais a execução pessoal.
Os citados autores classificam a prisão civil como uma medida de força, restritiva da liberdade humana, que, sem conotação de castigo, serve como meio coercitivo para forçar o cumprimento de uma determinada obrigação7. Os doutrinadores expressam sua opinião no sentido de que a medida da prisão civil para o devedor de alimentos é salutar, pois a experiência demonstra que muitos devedores somente pagam mediante essa ameaça. Porém, destacam que o inadimplemento deve ser voluntário e inescusável, aliás, como se refere o próprio texto constitucional.
A dívida passível de cobrança por meio da coação pessoal deve ser a atual, considerando a emergência da solução para o problema que envolve a própria sobrevivência do credor. A súmula 309 do STJ assim consolida esse entendimento com o texto o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é a que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
Porém, ao se tratar de situações como alimentos devidos a ex-cônjuges, parentes ou filhos maiores, a necessidade pode ser relativa, ou seja, quando existem outras fontes de renda; quando o dever alimentar se impõe pela manutenção da condição social anterior ou para possibilitar a continuidade dos estudos, a tomada da radical medida da privação da liberdade não mais se justifica. Deve-se, nesses casos, levar em consideração a técnica da ponderação.
Não se aplicam nos exemplos citados o principal argumento usado nas decisões: no confronto do direito à liberdade do devedor e a sobrevivência do credor, deve-se optar pelo sacrifício do primeiro. Muitas vezes não é a sobrevivência que está em risco, mas apenas a manutenção de uma condição social. No entanto, não é assim que os nossos tribunais entendem. A regra geral é pela não aceitação da justificativa apresentada. Não é oportunizada a análise mais apurada das questões, nem uma tentativa de conciliação das partes na busca de um acordo amigável.
Na maioria das vezes a dívida torna-se impagável para aquele devedor, considerando-se que, além do atraso que justificou a ação, somam-se todas as prestações vincendas no decorrer dos processos. A jurisprudência é dominante no entendimento que o pagamento parcial não afasta a prisão. Resta então ao devedor submeter-se ao mal prometido: o cerceamento de sua liberdade, que os doutrinadores insistem em afirmar que não é uma pena. Mas afinal então, qual é a natureza jurídica da prisão do devedor de alimentos?
Barbosa Moreira refere que essa medida não se trata de punição, mas de providência destinada a atuar no âmbito do executado, a fim de que ele realize a prestação, é natural que, se ele pagar o que deve, determine o juiz a suspensão da prisão (art. 733§3), quer já tenha começado a ser cumprida, quer no caso contrário8.

Araken de Assis comentando a redução da coação pessoal no direito francês, refere que o liberalismo clássico, repudiando a custódia por dívidas, combatia os poderes do ‘imperium’ outorgados ao órgão jurisdicional, impondo-lhes funções modestas concernentes à ‘ júris+dictio’. O autor combate tal entendimento com o preceito constitucional que apresenta diferente perspectiva axiológica:


Mesmo na Carta Política vigente, filha da diástole política de seu tempo e inçada de liberdades públicas, ao “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” acompanhado pelo “depositário infiel”, se mostra lícita a reprimenda do encarceramento pela dívida. (...) assim, não sendo crível a imprudência ou o descabimento da pretensão creditícia, agasalhada em título executivo judicial, e garantida a ampla defesa ao alimentante (art. 5̊, LV da CF), no prazo de três dias previsto art. 733, caput, no CPC, o mecanismo se mostra apto à efetivação do crédito.9
Para o reconhecido mestre do tema, Yussef Cahali, a prisão civil é meio executivo de finalidade econômica; prende-se o executado, não para puni-lo, como se criminoso fosse, mas para forçá-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigação e queira evitar a prisão ou readquirir sua liberdade. O autor contesta a expressão “pena” usada na legislação, pela ausência de finalidade de punição e ser meramente um meio de coação. Cita Barbosa Moreira, Pontes de Miranda e Theodoro Junior como doutrinadores com entendimentos consensuais na questão de que a prisão civil não representa modalidade de procedimento executório de natureza pessoal, mas um meio de coerção tendente a conseguir o adimplemento da prestação por obra do próprio devedor, estando totalmente despojada do caráter punitivo10, o que torna seu caráter compulsivo e não corretivo, destacando sua utilização como forma de exceção.
No entanto, ao se analisar a prática punitiva a partir de sua origem, verifica-se que existe uma relação muito próxima entre o objetivo da prisão civil com a pena aplicada no Direito Penal. Para tanto, atente-se aos ensinamentos dos grandes mestres na área.
Magalhães Noronha11 ao comentar as correntes doutrinárias que buscam investigar o fundamento de punir e da finalidade da pena, refere-se, quanto à corrente relativa, representada por Feuerbach, Bentham e Romagnosi, que a pena tem um fim prático, qual seja, a intimidação de todos para que não cometam crimes: é a ameaça legal. Ela não se explica por uma idéia de justiça, mas pela necessidade social.
Assim o autor expressa a essência do pensamento de Feuerbach: a intimidação da coletividade, através da coação psicológica, conseguida por meio da pena, cominada em abstrato, e executada quando a cominação não foi suficiente. A finalidade da pena para Bentham, conforme explicado por Noronha, é a prevenção geral. E, para Romagnosi, a pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, devendo ser empregada em último caso, cedendo lugar aos meios preventivos. Essa linha de pensamento considera que a finalidade da pena é a prevenção geral e particular. As teorias mistas juntam a esse fim a questão da retribuição e reeducação do criminoso.
Aníbal Bruno reforça a idéia de que, desde as primeiras especulações sobre a natureza e fins da pena, surgiram as duas correntes bem definidas da retribuição e da prevenção dos crimes no interesse da defesa social. O autor refere à importância da obra de Beccaria, inovadora na sua época, que defendia que o fim da pena é só impedir que o criminoso pratique novos crimes e evitar que outros venham a cometê-los. A repercussão de suas idéias provocou que fossem atenuados os rigores a que conduzia a concepção predominante da pena retributiva naquele período histórico12.
Destaque-se ainda que Beccaria, pensador e combatente das mazelas humanas, deu origem ao principio da proporcionalidade ao defender que as sanções criminais devem ser proporcionais aos delitos cometidos. Em uma de suas conclusões refere: para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei13.
O jurista alemão Claus Roxin apresenta uma análise crítica da função punitiva, quando apresenta uma fórmula (tripartida) atribuindo à pena fins distintos, conforme a fase ou momento de que se trate. Quando é cominada abstratamente tem uma finalidade preventiva geral de intimidação ou de atenção à relevância do bem jurídico. Na sua aplicação, passa a ter uma finalidade preventiva geral, repressiva e preventiva especial (quando considera questões específicas do caso concreto), enquanto na fase da execução apresentaria a prevenção positiva, visando à ressocialização14. Pode-se identificar a função da prisão civil na primeira fase descrita pelo doutrinador, já na segunda fase, quando da aplicação, ocorre um distanciamento, uma vez que não são levados em consideração as peculiaridades do caso concreto, pelo menos na grande maioria das decisões.
Tomando-se por base essas clássicas concepções sobre a finalidade de punir, pode-se caracterizar a prisão civil como forma de pena, senão na sua função retributiva, com certeza na sua função preventiva, considerando o caráter coercitivo da custódia pelo débito alimentar. Todos os estudiosos do tema prisão alimentícia fazem referência ao fator “coação”, à “ameaça social” citada por Noronha, à “intimidação” referida por Feuerbach, ao “temor” referido por Romagnosi, e à intimidação destacada por Roxin, mas, infelizmente, a prática judiciária não corresponde à proporcionalidade já defendida por Beccaria desde o século XVIII.
A prisão civil do devedor de alimentos apresenta características similares a uma prisão cautelar no momento em que pressupõe a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora e é determinada de forma temporária, ou seja, com o pagamento da dívida, o devedor é liberado. A aplicação desse tipo de pena remonta à origem do sistema punitivo quando a privação de liberdade visava essencialmente garantir a imposição das efetivas punições, tais como sanções corporais ou patrimoniais, na forma de mutilações, mortes, banimentos e confiscos. Assim, no caso da execução pelo rito da coação física, prende-se para que o devedor cumpra a obrigação alimentar.
Como cautela, a prisão deveria ser utilizada somente em casos de extrema necessidade, situações que requeressem providências urgentes, a fim de se garantir a verba alimentar do verdadeiramente necessitado. Portanto, sua decretação deveria ser medida excepcional, visando evitar os prejuízos decorrentes da demora no cumprimento da obrigação alimentar. Porém, o que geralmente se constata é uma influência cultural da prática da repressão, chamada de pedagogia do castigo, para tentar demarcar limites comportamentais ideais, no caso forçar o alimentante a cumprir com o seu dever, muitas vezes sem proceder a uma análise apurada dos motivos que poderiam justificar o inadimplemento.
Quando uma decisão judicial menciona que o alimentante não cumpriu com uma obrigação reconhecida e constituída pelo próprio Judiciário, sem investigar as razões que comprovadamente o levaram a não cumpri-la, está concretizando aquela cultura, amenizada e justificada no discurso da sacralização do direito do alimentando. E, assim, maquiada por um discurso jurídico-legitimador, aquela decisão perpetua a cultura do castigo e, na prática se utiliza do instituto penal, não somente no seu caráter preventivo, mas também retributivo, como se verdadeira pena fosse.

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