A promoçÃo da ampla pesquisa de preços nas contrataçÕes públicas – eficiente gestão de recursos públicos e efetividade no controle de despesas



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A PROMOÇÃO DA AMPLA PESQUISA DE PREÇOS NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – EFICIENTE GESTÃO DE RECURSOS PÚBLICOS E EFETIVIDADE NO CONTROLE DE DESPESAS

por MARINÊS RESTELATTO DOTTI

Advogada da União. Especialista em Direito do Estado/UFRGS. Especializanda em Direito e Economia/UFRGS. Colaboradora nas obras: Direito do Estado – Novas Tendências (Edição Especial/UFRGS) e Temas Atuais de Direito Público (Editora UTFPR).

Dispõe o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Em face do referido dispositivo constitucional, presume-se que o melhor contrato a ser celebrado pela Administração Pública será aquele precedido de um processo licitatório, excepcionada a hipótese de contratação direta prevista na Lei Geral de Licitações, a Lei nº 8.666/93.

O procedimento para licitar ou contratar diretamente com o fornecedor de bens, obras ou serviços desenvolve-se segundo as normas de regência, caracterizando-se como ato administrativo formal. Em conseqüência, o órgão administrativo que realiza o certame licitatório ou a contratação direta não pode dispor da ordem legal e regulamentar estabelecida, no sentido de ignorá-las ou inová-las segundo seus particulares interesses.

Fazendo-se uma análise das inúmeras decisões expedidas pela Corte de Contas federal, percebe-se que, nem sempre o administrador público é fiel na regular instrução do processo administrativo licitatório, de dispensa ou inexigibilidade, cujos apontamentos evidenciam para uma série de irregularidades que se notabilizam pela repetição.

Entre elas está a aquisição do objeto da licitação (obras, serviços ou compras) por preços elevados ou superfaturados, que não condizem com aqueles praticados pelo mercado, em decorrência da ausência de formulação de uma pesquisa de preços por parte do setor competente do órgão promotor da licitação ou da contratação direta, ou, ainda, da existência de uma deficiente pesquisa de preços, incapaz de determinar o custo real do objeto a ser contratado.

A ampla pesquisa de preços do objeto que a Administração pretende adquirir é requisito de validade do processo licitatório e de contratação direta, que conduzirá a uma contratação segundo os preços praticados pelo mercado, traduzindo-se em eficaz aplicação de recursos públicos e prática administrativa consubstanciada nos princípios da economicidade e da eficiência.

ESTIMATIVA DE CUSTOS PARA AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – PRINCÍPIOS DA ECONOMICIDADE E DA EFICIÊNCIA (BOA ADMINISTRAÇÃO)

Toda licitação mira duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem negócios mais vantajosos e assegurar a democratização do acesso às contratações administrativas.

Nas licitações,1 antes de a Administração lançar o edital, ou seja, na fase interna do procedimento, deverá apurar o custo estimado do objeto que pretende adquirir, segundo ampla pesquisa de preços praticados pelo mercado, que servirá de parâmetro para a verificação de conformidade de cada proposta, ensejando a desclassificação quando desconforme. A imposição permitirá à Administração contratar segundo preços que se traduzem como os efetivamente praticados pelo mercado, afastando contratações por preços elevados ou superfaturados, promovendo a boa e regular aplicação de recursos públicos.

O art. 3º da Lei nº 8.666/93, enuncia os princípios que devem balizar o procedimento licitatório. Não há alusão ao da economicidade, mas não há dúvida de que este integra o conceito de licitação, pois a Administração Pública, ao licitar, busca a proposta mais vantajosa ou as melhores condições para contratar.

A economicidade foi um dos mais prestigiosos cânones do Decreto-lei nº 200/67, ao que se extrai de seu art. 14:

Art. 14 O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.

Ganhou galas constitucionais ao ser incluído entre os elementos que devem ser objeto do controle externo da gestão pública, que o art. 70, caput, da Constituição Federal de 1988 atribui ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.

A prática de aferir os custos da contratação, segundo àqueles praticados pelo mercado, traduz-se não só na aplicação do princípio da economicidade, mas, também, no princípio da eficiência, faceta de um princípio mais amplo tratado de há muito no Direito Italiano: o princípio da boa administração. Aldo Sandulli2 ensina que a ação administrativa tem necessariamente por escopo a realização de uma administração eficiente e apropriada. Isso quer dizer que tal ação, além do natural respeito à lei, deve ser desenvolvida em direção à satisfação das exigências do interesse coletivo em geral (interesse público genérico) e do interesse coletivo situado na base da ação administrativa particular, atuando em casos específicos.



NORMAS APLICÁVEIS

A ampla pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e de contratação direta. A ausência desta pode ensejar a nulidade dos atos administrativos que constituem o processo ou a obrigatoriedade de demonstrar a regularidade dos preços contratados. A primeira conseqüência é inexorável quando não tiver sido realizada a pesquisa; a segunda, quando essa foi realizada, mas resultou deficiente e incapaz de apurar o custo real do objeto pretendido pela Administração.

As normas, no âmbito das licitações e contratações públicas, que determinam a medida são as seguintes:

Lei nº 8.666/93:

Art. 7º (...)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; (...)

§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos dispensa e inexigibilidade de licitação.

Art. 15 As compras, sempre que possível, deverão:

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes requisitos procedimentais: (...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

Lei nº 10.520/02:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;

Decreto nº 3.555/00:

Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:

II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá:

a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;

V - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração;

Art. 21 Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:

III - planilhas de custo;

Decreto nº 5.450/05:

Art. 9º (...)

§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;

§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

Decreto nº 3.931/01:

Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis nºs 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e ainda o seguinte:

IV - realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados;

Decreto nº 6.170/07:

Art. 11 Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos, deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. (Grifamos.)

Ainda, segundo o Tribunal de Contas da União:

A fase interna do procedimento relativo a licitações públicas observará a seguinte seqüência de atos preparatórios:

estimativa do valor da contratação, mediante comprovada pesquisa de mercado;

(...)


Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atenderem ao disposto na LRF. [Lei de Responsabilidade Fiscal]

Segundo determina a LRF, a estimativa da despesa e do seu impacto orçamentário-financeiro é peça fundamental dos procedimentos de licitação e deve estar acompanhada das premissas e da metodologia de cálculo utilizadas para determiná-la.3



PESQUISA DE MERCADO

Costuma-se dividir o processo licitatório em duas fases: uma fase interna e outra externa. A etapa interna visa a promover o levantamento das informações necessárias a moldar a solução contratual cabível, entre elas estimar o custo do objeto a ser adquirido. Cumpridas todas as exigências dessa etapa, a Administração Pública poderá concluir pela necessidade de uma licitação ou pelo cabimento de uma contratação direta. A fase ou etapa externa, que se inicia com a publicação do edital ou com a expedição do convite é aquela que irrompe a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem afluir ao certame.

Conforme se depreende das normas acima transcritas e da orientação do Tribunal de Contas da União, a Administração deve estimar os custos necessários à satisfação das suas necessidades. Mas essa estimativa não pode fazer-se em termos meramente aparentes, de modo a favorecer o mau uso de recursos públicos. A referência à adoção de um orçamento detalhado indica a necessidade de considerar concretamente todos os fatores de formação dos custos do contrato, assim considerados os preços praticados pelo mercado.

A Administração tem de avaliar a situação concreta da futura contratação e estará infringindo seus deveres se formular estimativas unilateralmente, sem recorrer, efetivamente, à pesquisa de preços praticados pelo mercado.

As normas enunciadas evidenciam que a elaboração do orçamento resulta da atividade conjugada de diferentes órgãos administrativos internos. A área que necessitar de determinado objeto deverá formular a requisição da contratação, indicando estimativas acerca de quantitativos e especificações. A partir desses dados deverá ser elaborado o orçamento (pesquisa de preços), que integrará o projeto básico ou termo de referência – será atribuído valor ao objeto –, devidamente aprovado pela autoridade competente.

Assim, por segurança e zelo na gestão dos recursos públicos e transparência da atividade administrativa, o órgão licitante deverá demonstrar a origem dos valores do objeto que pretende licitar, consignados no projeto básico ou termo de referência e consubstanciados na pesquisa de preços que lhes deu origem. A estimativa do valor para a contratação deverá guiar-se segundo os valores praticados no mercado, resultante de ampla pesquisa, por meio de:

a) conferência com os preços em contratações recentes;

b) conferência com preços de balcão;

c) conferência no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG), entre outros disponíveis. Entre os mais importantes:

c.1) O Sistema de Registro de Preços (SIREP) atende às consultas dos gestores sobre preços praticados nas licitações realizadas no âmbito do SISG. É uma ferramenta de apoio ao gestor na estimação de preços máximos nos processos de licitação.

c.2) COMPRASNET – é um sistema on-line de acesso a serviços do SIASG, inclusive por meio da internet, no site www.comprasnet.gov.br. Oferece consulta a convites, tomadas de preços e concorrências realizados pela Administração Federal, que pode ser facilmente realizada por qualquer interessado. O Comprasnet oferece, ainda, vários outros serviços e facilidades, como a consulta ao cadastro de fornecedores do Governo, que reduzem custos e tornam mais transparentes e competitivas as licitações.

A Portaria nº 4, de 7 de julho de 2005, do Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelece procedimentos para adesão ao acesso e utilização do SIASG, pelos órgãos e entidades da Administração Pública, não integrantes do SISG, no âmbito da União, estados, Distrito Federal e municípios.



Elementos básicos da pesquisa

A pesquisa deverá, obrigatoriamente, ser juntada ao processo de licitação ou de contratação direta, com os seguintes elementos básicos: (a) a estimativa de preços levará em conta todo o período de vigência do contrato a ser firmado, consideradas ainda todas as prorrogações previstas para a contratação; (b) no caso de compras, a estimativa total considerará a soma dos preços unitários (multiplicados pelas quantidades de cada item); (c) no caso de serviço a ser contratado, a estimativa será detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, ou seja, em orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (d) deve ser elaborada com base nos preços correntes no mercado onde será realizada a licitação – local, regional ou nacional; (e) pode ser feita também com base em preços fixados por órgão oficial competente ou com os constantes do sistema de registro de preços, ou ainda preços para o mesmo objeto vigentes em outros órgãos, desde que em condições semelhantes; (f) serve para verificar se existem recursos orçamentários suficientes para pagamento da despesa com a contratação; (g) serve de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas desconformes ou incompatíveis, e conseqüente declaração de inexeqüibilidade das propostas, etc.

A verificação, pelo administrador público, de que o valor estimado para a contratação, constante no processo licitatório ou de contratação direta, observa os preços praticados pelo mercado para a execução dos serviços ou obras, ou o fornecimento de bens, constitui-se em garantia da legalidade e regularidade da despesa exigida pelo art. 113, da Lei nº 8.666/93, evitando-se a contratação com base em preços elevados ou superfaturados, em reprovável desperdício de recursos públicos.

DELIBERAÇÕES DO TCU

A obrigatoriedade de a Administração apurar o custo do objeto que pretende adquirir, segundo eficaz e séria pesquisa de preços praticados pelo mercado, tem sido, constantemente, objeto de deliberações pelo Tribunal de Contas da União, conforme se depreende da coletânea de decisões a seguir transcritas:

Em sentido contrário, o Tribunal de Contas da União recomenda para que seja aferida a compatibilidade dos preços propostos com os cotados no ramo comercial correspondente ao objeto licitado por meio de pesquisa de preços, que deve constar dos autos do processo licitatório, consoante o disposto no art. 6º, do Decreto nº 444, de 1992 e arts. 43, inciso IV e 38, inciso XII da Lei nº 8.666, de 1993. (Decisão 495/1998 – Plenário.)

Para a regularidade do certame é necessário que a Administração elabore uma estimativa de preços que reflitam os efetivamente praticados no mercado. (Acórdão 1.656/2003 – Plenário.)

Proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de registro de preços, em cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, e art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (...). (Acórdão 1.705/2003 – Plenário.)

Deve ser observado o comando expresso no art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666, de 1993, fazendo constar dos editais de licitação, ou de seus anexos, demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. (Acórdão 1.060/2003 – Plenário.)

Anexe aos processos de licitação a impressão da relação de preços praticados para o bem pretendido, extraída do módulo gerencial de COMPRASNET/SIASG-CONSULTA PREÇOS PRATICADOS, de modo a atender o que determina o art. 2º parágrafo único da IN/SEDAP nº 04/99 c/c os artigos 15, inciso V e 43, inciso IV da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1.272/2004 – Primeira Câmara.)

Realização de ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de balizamento para a análise das propostas dos licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, inciso III, e 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993. (Acórdão 1.182/2004 – Plenário.)

Elabore orçamento com vistas à estimativa de custos do objeto licitado, prévio à fase externa da licitação, estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, elemento integrante do edital, conforme exigido no art. 40, § 2º, inciso II, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 861/2004 – Segunda Câmara.)

Ao promover procedimentos licitatórios, inclusive na modalidade de pregão observe as informações e valores constantes do orçamento prévio mencionado no item anterior, utilizando-os como parâmetro para avaliação das propostas apresentadas. (Acórdão 64/2004 – Segunda Câmara.)

Realize pesquisa de preço para verificação das propostas apresentadas com os preços de mercado, conforme determina o art. 43, inciso IV da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 1.544/2004 – Segunda Câmara.)

Promova, em todos os procedimentos licitatórios, a realização, de pesquisa de preços em pelo menos duas empresas pertencentes ao do objeto licitado ou consulta a sistema de registro de preços, visando aferir a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, nos termos do disposto no inciso V, § 1º, art. 15 e inciso IV, art. 43, da Lei nº 8.666, de 1993 e Decisões 431/1993 - TCU Plenário, 288/1996 - TCU Plenário e 386/1997 - TCU Plenário. (Acórdão 828/2004 – Segunda Câmara.)

Efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a conformidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, fazendo constar dos respectivos processos licitatórios o procedimento utilizado (Lei nº 8.666/1993, art. 43, IV). (Acórdão 100/2004 – Segunda Câmara.)

Proceda ao levantamento prévio dos custos para a aquisição de materiais, evitando, desta forma, a realização de despesas em valores superiores aos praticados no mercado. (Acórdão 90/2004 – Segunda Câmara.)

Cuide para que as estimativas de preços, nas futuras licitações, sejam coerentes com os valores praticados no mercado, de modo que possam servir de efetivo parâmetro para as contratações a serem realizadas. (Acórdão 463/2004 – Plenário.)

9.3.1 quando da elaboração do orçamento prévio para fins de licitação, em qualquer modalidade, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, do artigo 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 e do artigo 8º, inciso IV, do Decreto nº 3.555/2000, o faça detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários das obras/serviços a serem contratados, de forma realista e fidedigna em relação aos valores praticados pelo mercado; (Acórdão 064/2004 – Segunda Câmara.)

Os preços estimados e o critério de aceitabilidade de preços são fundamentais para o futuro julgamento pelo pregoeiro. Contratar com preços superiores ao orçado, sem justificativa ou comprovação, é falta grave e pode ensejar multa. (Acórdão 064/2004 – Segunda Câmara.)

Providencie, nas licitações na modalidade pregão, orçamento atualizado e detalhado que possa subsidiar o preço de referência e assegurar, desta forma, o princípio da economicidade, nos termos do art. 8º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000. (Acórdão 845/2005 – Segunda Câmara.)

Realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação contida no art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos documentos dos certames a informação sobre a equivalência dos preços. (Acórdão 301/2005 – Plenário.)

Determina que, quando realizar licitação para contratação de obras ou serviços custeados com recursos federais, atente para a elaboração de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, em obediência ao estabelecido nos arts. 7º, § 2º, inciso II e 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão 2.188/2005 – Segunda Câmara.)

(...) determinar à Infraero que observe a necessidade de fazer constar, dos autos dos processos licitatórios relativos a licitações na modalidade pregão, o orçamento estimado, exigido no art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002, bem como da pesquisa de mercado em que deverá assentar-se, consoante o disposto no art. 40, § 2º, inciso II, c/c art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão 2.349/200 – Plenário.)

PREÇO DE MERCADO

A pesquisa de mercado é um instrumento fundamental para a Administração estimar o custo do objeto a ser adquirido, definir os recursos orçamentários suficientes para a cobertura das despesas contratuais e, ainda, serve de balizamento para a análise das propostas dos licitantes. Assim, o preço de mercado deve levar em conta:

a) a qualidade do produto e a existência de similares;

b) a variação que ocorre em razão da qualidade do produto;

c) o volume da demanda, com reflexo nas vantagens da economia de escala4;

d) o local de prestação de serviços ou entrega do produto;

e) a incidência de tributos.

É comum a indagação sobre a margem de variação de preços que pode ser admitida como critério de aceitabilidade das propostas, nas licitações comuns.5 Sobre o assunto, deve-se esclarecer que não há parâmetro legal definido.

Jessé Torres Pereira Júnior6 ensina que por manifestamente superior não se deve entender apenas o preço acima do que se acha, em média, no mercado; é necessário que a margem de superação seja tal que não possa ser considerada como oscilação em torno de média aceitável, por razões conjunturais ou sazonais (influência inopinada de fatores climáticos adversos, dificuldades no recrutamento de mão-de-obra especializada, desaparecimento súbito de matéria-prima essencial à industrialização, entre outras).

O Decreto nº 30/91, que regulamentava disposições do Decreto-lei nº 2.300/86, estabelecia, em seu art. 7º, que nas licitações de preço-base, os valores cotados poderiam variar até quinze por cento, em relação ao valor inicial fixado. O índice estipulado pelo revogado Decreto poderá servir de parâmetro para definir a aceitabilidade das propostas, decisão que não dispensa a devida motivação.

Fundamental é que a Administração instrua o processo de contratação com a obrigatória pesquisa de preços do objeto que pretende adquirir, traduzindo-se nos preços praticados pelo mercado, com eficaz repercussão na margem de variação admitida para aceitação das propostas.

CONTROLE DAS DESPESAS DECORRENTES DOS CONTRATOS PÚBLICOS

No âmbito das licitações e contratações públicas, o art. 113 da Lei nº 8.666/93 submete toda a atividade estatal que realiza despesa pública à fiscalização e ao controle dos Tribunais de Contas, na qualidade de órgãos auxiliares do Poder Legislativo, sem prejuízo do sistema de controle interno.

Dispõe o referido artigo:

Art. 113 O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados pela demonstração e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

O processo administrativo da licitação e o da contratação direta consubstancia-se no testemunho documental de todos os passos dados pela Administração objetivando a contratação daquele que lhe oferece a melhor proposta.

Todos os atos que se editarem para que se realize ou dispense licitação são tidos pela lei como atos jurídicos administrativos. Uma vez editadas regras que determinam que a fase interna do processo licitatório seja instruída com orçamentos (pesquisa de preços) a demonstrar que os custos estimados do objeto são condizentes com os preços praticados pelo mercado, defrontam-se, Administração, licitantes e sociedade, com o direito subjetivo ao seu fiel cumprimento, sob pena de invalidação do ato administrativo ou até mesmo do processo e responsabilização do agente público (arts. 4º, 7º, § 6º, 14, 41, 49, § 2º, 59 e 82 da Lei nº 8.666/93).

O art. 113 derroga a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos relativos à execução da despesa pública, porquanto transfere para a autoridade que os expediu o ônus de comprovar sua regularidade se esta for impugnada pelos órgãos de controle interno ou externo.

Controle interno

A história do controle interno na Administração Pública federal tem seu marco inicial na Lei nº 4.320/64, que introduziu as expressões controle interno e controle externo e definiu as competências para o exercício daquelas atividades. Ao Poder Executivo incumbiu-se o controle interno, enquanto o externo foi atribuído ao Poder Legislativo. A Lei definiu em primeiro lugar a universalidade do controle, ou seja, sua abrangência sobre todos os atos da Administração, sem exceção, quer se tratasse da receita quer da despesa. Em seguida, fez o controle recair sobre cada agente da Administração, individualmente, desde que responsável por bens e valores públicos. A grande inovação apareceu ao estabelecer a verificação do cumprimento do programa de trabalho, expresso em termos físico-financeiros. Pela primeira vez, pensou-se em controle de resultados na Administração Pública, além do controle meramente legalístico.

No que toca particularmente à fiscalização e controle, a Constituição Federal de 1988 representou um avanço, em virtude da criação de sistemas de controle interno nos Poderes Legislativo e Judiciário e da determinação de que, juntamente com o do Poder Executivo, esses sistemas fossem mantidos de forma integrada. Em relação ao texto constitucional anterior, as finalidades do controle interno foram ampliadas para: avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da Administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União e apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

Atualmente, a Lei nº 10.180/01 organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de Orçamento Federal, de Administração Financeira Federal, de Contabilidade Federal e de Controle Interno do Poder Executivo Federal, e dá outras providências. De acordo com o seu art. 21, fica estabelecido que:

Art. 21 O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal compreende as atividades de avaliação do cumprimento das metas previstas no plano plurianual, da execução dos programas de governo e dos orçamentos da União e de avaliação da gestão dos administradores públicos federais, utilizando como instrumento a auditoria e a fiscalização.

O órgão central e os órgãos setoriais medem a eficiência do administrador e da organização que dirige, com o sentido de saber se prestaram, efetivamente, os serviços que lhes compete. E, quando não se produzem resultados satisfatórios, é por meio desses órgãos que se identificam as razões e se procuram os meios para correção. As competências atuais e os objetivos a serem perseguidos encontram-se no art. 24 da Lei, in verbis:

Art. 24 Compete aos órgãos e às unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal:

I - avaliar o cumprimento das metas estabelecidas no plano plurianual;

II - fiscalizar e avaliar a execução dos programas de governo, inclusive ações descentralizadas realizadas à conta de recursos oriundos dos Orçamentos da União, quanto ao nível de execução das metas e objetivos estabelecidos e à qualidade do gerenciamento;

III - avaliar a execução dos orçamentos da União;

IV - exercer o controle das operações de crédito, avais, garantias, direitos e haveres da União;

V - fornecer informações sobre a situação físico-financeira dos projetos e das atividades constantes dos orçamentos da União;

VI - realizar auditoria sobre a gestão dos recursos públicos federais sob a responsabilidade de órgãos e entidades públicos e privados;

VII - apurar os atos ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes públicos ou privados, na utilização de recursos públicos federais e, quando for o caso, comunicar à unidade responsável pela contabilidade para as providências cabíveis;

VIII - realizar auditorias nos sistemas contábil, financeiro, orçamentário, de pessoal e demais sistemas administrativos e operacionais;

IX - avaliar o desempenho da auditoria interna das entidades da administração indireta federal;

X - elaborar a Prestação de Contas Anual do Presidente da República a ser encaminhada ao Congresso Nacional, nos termos do art. 84, inciso XXIV, da Constituição Federal;

XI - criar condições para o exercício do controle social sobre os programas.



Autocontrole

No âmbito interno o controle também se efetiva pela via do autocontrole. O processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo. Com efeito, ao desempenhar suas atividades administrativas, o Poder Público freqüentemente não obtém o resultado pretendido senão mediante uma seqüência de atos ordenados em sucessão.

Os atos previstos como anteriores são condições indispensáveis à produção dos subseqüentes, de tal modo que estes últimos não podem validamente ser expedidos sem antes completar-se a fase precedente. Além disso, o vício jurídico de um ato anterior contamina o posterior, na medida em que haja entre ambos um relacionamento lógico e incindível. Os atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A invalidação reporta-se a defeito jurídico e não a problema de inconveniência ou de mérito do ato.

A invalidação consubstancia-se na supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica. Podem ser sujeitos ativos da invalidação tanto a Administração quanto o Poder Judiciário. A primeira, atuando seja por provocação do interessado, seja em razão de denúncia de terceiro, seja espontaneamente.

A Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal, preceitua que a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

É dever da Administração exercer a supervisão de seus atos, no sentido de coibir e corrigir eventuais disparates, de forma célere e com vistas a evitar reflexos negativos àqueles envolvidos com sua atuação, com destaque à sociedade.



Representação aos órgãos de controle

O § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/93, enuncia:

Art. 113 (...)

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

A representação é um dos instrumentos que viabiliza o exercício do direito de petição, constituindo-se em veículo apropriado para denunciar irregularidades presentes nos atos administrativos. Poderá ser dirigida aos órgãos de controle interno ou externo. Seu objeto é a existência de irregularidade na aplicação da Lei nº 8.666/93. Logo, o denunciante poderá apontar vícios, defeitos ou descumprimentos de qualquer teor ou dimensão ocorridos antes (como a deficiente estimativa de custo do objeto a ser adquirido ou sua inexistência), durante ou depois de uma licitação ou de uma contratação direta (como a aquisição do objeto por preço elevado ou superfaturado), ou seja, irregularidades havidas na fase preparatória do certame, nos seus atos convocatórios, no seu procedimento e julgamento, na contratação do adjudicatário, do fornecedor ou executante nas hipóteses de contratação direta, na execução do contrato e na liquidação da despesa.

Controle de atos administrativos individualizados

Dispõe o § 2º do art. 113 da Lei nº 8.666/93:

Art. 113 (...)

§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior a data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.

A norma faculta aos órgãos de controle o exame de editais de licitação publicados, isto é, controle de atos administrativos individualizados e de efeitos concretos já editados.

Em termos práticos, significa dizer que: mesmo após publicado o edital ou expedido o convite e constatado que o valor estimado atribuído ao objeto da licitação não condiz com os preços praticados pelo mercado (elevados ou superfaturados), constitui-se em poder-dever dos órgãos de controle – obviamente insere-se o autocontrole –, declarar a nulidade de parte do processo licitatório – retroagindo até o ato administrativo que aprovou a estimativa de custos desprovida da pesquisa de mercado ou a pesquisa deficiente – assinando-se prazo para que o órgão/entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da norma pertinente.



LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SISTEMA DE CUSTOS QUE PERMITE A AVALIAÇÃO E O ACOMPANHAMENTO DA GESTÃO ORÇAMENTÁRIA

Segundo o § 3º do art. 50 da Lei Complementar nº 101/00, a Administração Pública manterá sistema de custos que permita a avaliação e o acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes7 ensina que a Lei de Responsabilidade Fiscal exige que os custos da contratação sejam quantificados. Isso significa que compete ao órgão público descrever as características do objeto a ser contratado, detalhando-o de forma a garantir a qualidade do produto e, sobretudo, os preços obtidos por meio da pesquisa. Não se trata da pesquisa realizada com caráter técnico que servirá para balizar o projeto básico ou termo de referência, mas os preços que o próprio órgão obteve por meio das consultas realizadas.

Menciona que essa determinação da LRF cumpre três objetivos: primeiro, sensibiliza as unidades para o custo da produção administrativa, pois não é raro encontrar servidor sem a mínima noção de custo de suas próprias atividades ou desarrazoadas exigências; segundo, inibirá a constatação de superfaturamento do objeto usualmente adquirido pela Administração e, terceiro, definirá recursos suficientes para a cobertura de despesas.



PUBLICIDADE

A publicidade das licitações e contratações da Administração Pública constitui-se em ferramenta útil aos órgãos de controle interno e externo. A leitura do § 2º do art. 113 da Lei nº 8.666/93 permite essa conclusão.

Se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a coletividade, os atos administrativos emitidos no âmbito das licitações e contratações hão de ser exibidos ao público. O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo bem ou mal conduzida.

Assim, a pesquisa de preços efetivada pela Administração deverá constar no processo licitatório e de contratação direta, a fim de que seja efetivamente exposta ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão. Sua ausência ou a verificação de que é deficiente, não traduzindo os preços praticados pelo mercado, é fator de nulidade do ato administrativo a aprovou e dos que lhe são subseqüentes, retroagindo os efeitos da nulidade para que a Administração proceda a juntada de novos orçamentos, segundo fiel e séria pesquisa de preços que reflitam, verdadeiramente, aqueles praticados pelo mercado.

O Tribunal de Contas da União deliberou a respeito:

(...) faça constar dos autos dos processos de pregão uma via dos orçamentos estimados em planilha, com os preços unitários resultantes das pesquisas de preços, em cumprimento ao disposto ao art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520, de 17/07/2002, tendo em vista ter sido constatado pela equipe de auditoria que referidas planilhas, quando elaboradas, estavam sendo arquivadas exclusivamente em processos específicos, distintos dos de licitação. (TCU, Acórdão nº 1.512/2006 – Plenário).



CONCLUSÃO

O art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, preceitua que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública, sendo esta, segundo definição do art. 6º, inc. XI, a Administração direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Isso significa que a validade dos atos administrativos praticados no curso da licitação e, também, nas hipóteses de contratação direta depende da observância das regras sobre formas previstas na Lei e nos regulamentos. Todos os atos que se editarem para que se realize ou dispense licitação são tidos pela lei como atos jurídicos administrativos.

A pesquisa de preços, prevista nas normas que regulam as licitações e contratações públicas, é instrumento fundamental para apurar e avaliar os custos da futura contratação, sendo, também, um confortador parâmetro dos preços para os agentes públicos que buscam agir de acordo com a regularidade e a legalidade, traduzindo-se não só na aplicação do princípio da economicidade, mas, também, no princípio da eficiência.

O Tribunal de Contas da União, reiteradamente, tem deliberado no sentido de impor à Administração a obrigatoriedade de apurar os custos necessários à satisfação das suas necessidades, não em termos meramente aparentes, mas de forma ampla e eficaz.

É na fase interna do procedimento licitatório e de contratação direta que a Administração deve apurar o custo estimado do objeto que pretende adquirir, segundo ampla pesquisa de preços praticados pelo mercado, que servirá de parâmetro para a verificação de conformidade de cada proposta, ensejando a desclassificação quando em desconformidade.

A obrigação permitirá à Administração contratar segundo preços que se traduzem como os efetivamente praticados pelo mercado, afastando contratações por preços elevados ou superfaturados e promovendo a boa e regular aplicação de recursos públicos.

A referência à adoção de um orçamento detalhado indica a necessidade de considerar concretamente todos os fatores de formação dos custos do contrato, assim considerados os preços praticados pelo mercado.

De acordo com o art. 113 da Lei nº 8.666/93, compete aos agentes públicos demonstrar a regularidade dos atos que praticarem e, como a pesquisa será o balizador de preços, é indispensável documentar os dados obtidos e a respectiva fonte nos autos do processo licitatório e de contratação direta.

Essa atuação da Administração, além de amparada segundo o ordenamento jurídico, deverá deixar-se averiguar, distinguir, transparecer aos órgãos de controle e à sociedade.



REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: Acesso em: 23 de dezembro de 2007.

_____. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Decreto-lei 2.300, de 21 de novembro de 1986. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.



_____. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002. Disponível em: Acesso em: 23 dez. 2007.

_____. Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Disponível em: Acesso em: 7 jan. 2008.

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