A propriedade e a História



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Prática Jurídica Interdisciplinar I

A Propriedade e a História

Aula de 23 de Novembro de 2006 leccionada

pelo Professor Doutor António Manuel Hespanha

(acta redigida pelo aluno Francisco Borges)


Antes do começo da sua intervenção propriamente dita, o Professor preocupou-se com a delimitação do objecto da mesma, advertindo a audiência para o facto de não ser possível numa aula abranger a extensa matéria da história da propriedade (e que história da propriedade: a mundial? a europeia? a romanística? a portuguesa?), pelo que iria limitar-se a discorrer sobre os tópicos mais significativos (tendo em conta o programa da cadeira) e, acrescentaria eu, através de exemplos muito pitorescos. Alguma descontinuidade entre os diversos tópicos seria, portanto, inevitável.

Propôs-se não a desconstruir exaustivamente o conceito de propriedade ao longo da história, mas sim [e isto é interpretação minha) a demonstrar que o seu conteúdo poderia mudar radicalmente de época para época, tema que se encaixa “como uma luva” no tema do curso: Propriedade(s).

O Professor começou então por afirmar que a história da propriedade se baseava em pré-compreensões e visões do mundo e das coisas. O Direito daria estas coisas como adquiridas, não como um dado a discutir, ou, recorrendo ao Digesto, haveria apenas um reconhecimento leve das coisas divinas e humanas. A partir desse reconhecimento é que se construiria o Direito. Para percebermos a resposta de cada época para perguntas fundamentais como o que são as coisas ou o que legitima a propriedade será então necessário ter em conta que esses conceitos não são de estrita criação jurídica, mas sim muitas vezes exteriores ao Direito, impondo-se ao Direito.

Tome-se então a distinção entre pessoas e coisas. Aparentemente a natureza fala por si, não há qualquer dificuldade na distinção. Não é bem assim. Ao longo da história pessoas foram tratadas como coisas e coisas tratadas como pessoas (isto à luz da distinção actual). José Dias Ferreira, comentador do Código Civil de 1867, refere um caso em que um boi foi processado por ter marrado no dono… Se o autor da referência relata o caso num tom jocoso, o mesmo já não se pode dizer do autor da acção, que considerava o animal sujeito e não objecto de direito.

Em meados do século XVI, Domingo de Souto, tal como Suarez e Molina, jurista e teólogo (e autor de obras sobre a relação entre europeus e nativos americanos, nomeadamente sobre o estatuto jurídico dos últimos), tratou aturadamente desta problemática, concluindo que a capacidade jurídica exigia certas capacidades intelectuais, como a razão e a vontade. Nos seus estudos refere-se respeitosamente a Gerson, jurista francês, que tinha uma posição sobre a matéria que parecerá hoje simplesmente risível. Na sua visão, o leão gozaria de soberania sobre os restantes animais e a águia sobre as restantes aves. Mas nem teríamos que nos limitar ao que é animado, pois o diamante também teria soberania sobre as restantes pedras, já que nenhuma o pode riscar e ele pode riscar todas.

Para se perceber esta visão das coisas, há que lembrar que Gerson, tal como os romanistas, era versado em Ulpiano, que é autor da passagem célebre em que se define o Direito Natural como aquele que a Natureza ensinou a todas as coisas animadas e inanimadas, até às aves (esta última parte nunca pode deixar de ser citada, tal é a sua comicidade). Daí decorreriam certos deveres comuns a homens, animais e mesmo coisas. Tal como os pais humanos teriam o dever de alimentar os filhos, o mesmo se deveria aplicar, por exemplo, às aves.

Estamos perante a visão de um mundo ordenado e funcional, em que as coisas estão ligadas funcionalmente umas às outras. As coisas servem umas para as outras, têm uma finalidade a cumprir. Todos (ou tudo) têm direitos e deveres. Muitos exemplos poderão ser dados para ilustrar esta tese. Observe-se o primeiro livro da Bíblia, o Génesis. Aí se diz que Deus criou as coisas umas para as outras, culminando com a criação da mulher, que teria a finalidade de servir o homem. Tenha-se em conta as Ordenações, em que o crime de bestialidade entre homens e animais tinha como consequência serem ambos queimados vivos. Mas também se poderiam dar exemplos de coisas inanimadas:

Depois do atentado contra o Rei D. José I, os duques de Aveiro não foram os únicos condenados, as suas coisas também foram penalizadas, tendo sido os brasões picados e as terras salgadas. Há um exemplo sugestivo vindo do século XVIII de Halle, na Alemanha. Um dos alunos do grande jurista Thomasius escreveu uma obra sobre os direitos e deveres das cores, que terá surgido na sequência do Tratado sobre as Cores de Newton… Será que o Vermelho poderia processar o Verde por encadernar indevidamente o Corpus Iuris Civilis?

Para finalizar, pode ainda referir-se o processo que na Andaluzia foi colocado contra os gafanhotos que todos os anos assolavam uma aldeia daquela região espanhola (pelos vistos os gafanhotos perderam a acção…) e a resposta de Cristo às acusações dos fariseus de culto da personalidade na sequência das romarias em sua homenagem. Confrontado com as acusações, Cristo terá respondido que, se esses ritos não fossem cumpridos, as próprias pedras se levantariam em protesto!

Toda esta visão do mundo se impunha portanto ao Direito, como foi explicitado no princípio da aula. Posto isto, avancemos para uma questão: o que é que pode ser sujeito a direito de propriedade? Por exemplo, os escravos eram, no direito romano, colocados ao lado das coisas. A partir do século XVII ganharam um estatuto próprio, com as chamadas normas de piedade, não jurídicas. Podiam interpor acções para se libertarem da escravatura e alguns podiam até possuir outros escravos e ter pecúlio monetário, em certas circunstâncias (isto no Brasil e nos EUA, onde a escravatura sobreviveu até mais tarde).

Mas como classificar as coisas? Hoje em dia são geralmente divididas em móveis e imóveis, tendo como base a presunção de que as imóveis são mais valiosas. Esta presunção, hoje em dia problemática, tinha uma razão de ser fundamental: o facto de nas coisas imóveis haver um enraizamento na própria Natureza que as tornaria de valor superior ao das coisas móveis. Mas nem sempre se seguiu esta classificação. No direito romano as coisas eram divididas em res mancipi e res nec mancipi, literalmente coisas que podem ser agarradas com a mão e coisas que não podem ser agarradas com a mão.

As Institutiones de Gaius (século II), que implementaram a tripartição das pessoas, coisas e animais, concretizam a classificação. As coisas que podiam ser vendidas per mancipatio eram as terras e casas situadas em Itália, os escravos, os animais domésticos e as servidões ligadas a prédios rústicos. As servidões ligadas a prédios urbanos já não eram susceptíveis de venda per mancipatio. Ora às primeiras transacções estava ligada uma liturgia, um ritual quase mágico que as partes teriam de observar para efectuar o negócio com sucesso. Certas palavras e certos gestos teriam de ser apresentados correctamente, sob pena de o direito transaccionado não poder ser mais tarde protegido em tribunal. Mas para o intérprete contemporâneo será difícil perceber o que servidões ligadas a prédios rústicos e terras em Itália têm em comum.

Teremos que recorrer novamente ao ponto de partida da exposição. Naquela época as pessoas simplesmente viam o mundo de uma maneira completamente diferente da nossa. Tratava-se de uma sociedade tradicional, em que a magia e os rituais tinham uma importância que hoje provavelmente parecerá cómica. Não se discutia a origem dos rituais, os primeiros juristas eram também sacerdotes e o que tinham decidido tinha, entre outros, fundamentos religiosos ou para-religiosos. A venerável Lei das 12 Tábuas era sagrada, a mancipatio era sagrada.

Um dos ritos que tinha de ser seguido era a obrigação de existir uma balança em que num dos pratos se colocava um pedaço da terra que iria ser vendida e no outro a soma de dinheiro necessária para manter a balança em equilíbrio. Na origem deste procedimento estava a concepção de que com a venda se introduzia um elemento de desordem no mundo. Só com o equilíbrio do dinheiro no prato correspondente à coisa transaccionada é que se poderia restabelecer o equilíbrio na ordem das coisas. Assim se compreende a razão de as terras fora de Itália não serem sujeitas aos formalismos descritos: o que estava fora de Itália já não era mundo [embora eu ainda não consiga perceber por que é que tinham de existir 5 testemunhas no ritual; talvez depois de ler o livro, da autoria de Homem de Leitão, sobre as propriedades do número 5, fique mais esclarecido].

É claro que muito tempo depois de se ter introduzido este procedimento, as pessoas já agiriam conforme à lei não devido ao fundamento apresentado, mas mais devido às razões religiosas apresentadas anteriormente.

A classificação das coisas era fundamental, na medida em que no direito romano o direito adjectivo era verdadeiramente substantivo (o mesmo se passa no direito inglês). V.g., entre as diversas acções previstas na Lei das 12 Tábuas (do III ou IV século a.C.), estava a acção de rei vindicatio, através da qual a propriedade sobre determinada coisa podia ser reinvindicada. Sem esta acção, o eventual direito substantivo não poderia ser imposto em tribunal, perdendo assim o seu conteúdo.

Com o passar do tempo e mudança de mentalidades, esta situação foi sendo progressivamente alterada. Repare-se que no caso de uma compra e venda que não seguisse o estrito ritual previsto nas leis, as partes não veriam os seus direitos assegurados, já que não teriam legitimidade para interpor uma legis actio, literalmente uma acção prevista na lei. Para transpor este obstáculo, os juízes criaram uma acção concebida a partir dos factos (in facto concepta) e não a partir da lei, a chamada acção útil. No caso de uma compra e venda que ao espírito do tempo era considerada honesta, mas que não podia originar uma actio legis, a criação pretoriana assegurava assim os direitos das partes. Isto passou a acontecer tanto para a propriedade como para outros negócios jurídicos. No caso do instituto do trust no direito inglês, as coisas passam-se da mesma forma, podendo o juiz decidir pela existência de um trust baseado unicamente em circunstâncias factuais [cfr. a aula sobre o tema dada em conjunto pelo Professor Carlos Ferreira de Almeida e pelo Professor Vitor Neves).

A partir dos séculos XIII/XIV a concepção de propriedade muda. Este fenómeno resulta não tanto de um processo da dogmática jurídica (apesar de terem sido os juristas a efectivamente o estabelecerem), mas mais de uma modificação do senso comum. Fundamentalmente, duas respostas poderiam ser dadas à questão de se saber o que era o domínio sobre uma coisa. Seria o domínio sobre o objecto propriamente dito ou o domínio sobre as utilidades que esse objecto proporcionaria? Se se considerasse como adequada a segunda resposta, então a convivência de diferentes direitos sobre a mesma coisa seria admissível. Para uma concepção realista, haveria apenas um direito sobre a coisa, absoluto, e que permitiria excluir qualquer outro do aproveitamento das diversas utilidades do objecto.

A nova concepção do mundo argumentava que uma coisa poderia ter várias utilidades: poderia ser usufruída, vendida, arrendada,… Poderia ter valores diferentes: simbólico (certa coisa poderia ter um valor meramente histórico, por exemplo), fiscal, estético,… O proprietário poderia retirar determinadas utilidades da coisa diferentes das que o Fisco, o Senhor ou a Igreja retirariam (na verdade, todos são proprietários em determinada perspectiva). A coisa já não é unicamente uma realidade física, como propunha a concepção realista da propriedade (apegada à coisa propriamente dita), mas sim um conjunto de utilidades. Recorrendo às célebres pinturas impressionistas de Monet sobre a Catedral de Rouen, tal como a catedral aparece representada diferentemente de pintura para pintura devido aos efeitos da luz, assim a coisa é vista diferentemente conforme a perspectiva.

Com Bártolo surge então a desmaterialização da propriedade, podendo existir inúmeros direitos sobre a mesma coisa (o camponês poderia ter que pagar tributos ao dono da terra, ao Senhor da região, ao Abade, ao Rei, …). Perdendo-se a concepção realista, o conceito de propriedade pôde alargar-se a um número crescente de situações. Assim, o lugar de professor catedrático poderia ser objecto de direito de propriedade e, consequentemente, ser vendido, arrendado, dado em dote… Podia-se ser proprietário do estado de filho ou apenas estar na posse do estado de filho, adquirindo-se a propriedade eventualmente por usucapião.

No fundo, passa a haver uma propriedade sobre estados e direitos, em que a própria liberdade era considerada uma propriedade, a propriedade sobre si próprio. A Carta Constitucional de 1826 considerava a propriedade como a primeira garantia e a chave de todas as outras, incluindo a liberdade (neste ponto seguindo o pensamento de John Locke).

E tal como se alarga o objecto da propriedade, o mesmo acontece com o sujeito. Também entidades imateriais podem ser proprietárias. A alma pode ser proprietária, tal como os santos e mesmo Deus, que é aliás o maior proprietário de todos, proprietário de tudo quanto existe.

Podem-se ainda referir como exemplo de fraccionamento da propriedade os bens de mão morta, bens da Igreja e demais instituições religiosas que não podiam ser alienados ou mudados de mão, constituindo assim riqueza morta, fora do mercado. Isto poderia explicar-se pela concepção de Deus como o proprietário original de todas as coisas. Depois de estas voltarem para o seu domínio (com base em testamento, por exemplo), que era representado pela Igreja, aí deveriam permanecer, dando-se a chamada repristinação da propriedade (a propriedade voltava ao seu regime primitivo).

Só com a Revolução Francesa é que esta visão do mundo foi alterada. Lutou-se contra a concepção indistinta do instituto da propriedade, nomeadamente contra o seu fraccionamento, requerendo-se maior certificação, favorecendo assim o comércio jurídico. Deverá ser claro o que é e o que não é propriedade, não se permitindo aquilo a que os liberais chamavam a confusão do Antigo Regime, em que o conceito de propriedade abrangia coisas tão diferentes que perderia a sua razão de ser. Se se defendia um homem livre e uno, simetricamente se deveria considerar uma propriedade una e paradigmática da nova ordem (o combate ao instituto dos bens de mão morta terá sido um dos mais importantes, na medida em que ao longo de séculos a Igreja tinha amortizado – retirado do mercado– uma quantidade muito significativa de bens).



Esse terá sido porventura um objectivo utópico, assistindo-se hoje a um ressurgimento de ideias de fraccionamento da propriedade (aliás nunca totalmente desaparecidas). [Recordemos o problema da qualificação do instituto da reserva de propriedade e toda a problemática que tem vindo a ser estudada no curso].


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