A proteçÃO À imagem dos sujeitos da relaçÃo empregatícia marta Stolze Lyrio 5º ano noturno- direito unifacs



Baixar 167.69 Kb.
Página1/3
Encontro04.08.2016
Tamanho167.69 Kb.
  1   2   3



A PROTEÇÃO À IMAGEM DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

Marta Stolze Lyrio

5º ano noturno- Direito UNIFACS

1.Introdução; 2.Princípios do Direito do Trabalho; 3. Sujeitos da Relação Empregatícia; 4. Subordinação como Requisito da Relação Empregatícia; 5 - Direito à Imagem como Direito de Personalidade 6- O Direito à Imagem no Texto Constitucional Brasileiro; 6.1- Previsão do Inciso V do art.5º da CF; 6.2- Previsão do inciso X do art. 5º da CF; 6.3- Previsão do Inciso XXVIII do art.5º da CF: 6.4- Previsão do art. 60 da CF; 7.- O Direito à Imagem nas relações de Direito Privado; 7.1 A Questão do Consentimento; 8- O Direito à Imagem do Empregado; 8.1- Veiculação da Imagem em Determinadas Profissões; 8.2- O Direito à Imagem dos Atletas Profissionais de Futebol; 8.2.1- O Contrato de Cessão do Direito à Imagem do Atleta Profissional de Futebol; 9- Direito à Imagem do Empregador; 10- Competência Jurisdicional; 11- Conclusão; 12- Referências Bibliográficas.



1. Introdução
O presente trabalho tem por fim abordar o direito personalíssimo à imagem nas relações de trabalho. Inicialmente o presente estudo fará menção aos institutos do direito do trabalho como os princípios, as partes que compõem a relação laboral, e os requisitos da relação empregatícia. Feitas essas considerações preliminares, o estudo voltar-se-á para o direito à imagem como direito personalíssimo e em seguida a será feita uma interface do tema com as partes que compõem a relação empregatícia: empregados e empregadores.
2. Princípios do Direito do Trabalho
Face à importância e à função dos princípios nos ordenamentos jurídicos é de grande valia apresentar definição desses institutos mencionando a visão de autores renomados.

Como bem lembrado por Sérgio Pinto Martins, nas lições sempre proveitosas de Miguel Reale:

Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.1
São “a base ou alicerce científico de sustentação de toda a estrutura doutrinária e normativa que permite edificar sobre seus fundamentos”2.

Como mencionado por Rodrigues Pinto “A função dos princípios torna-se, em vista disso, de magna importância para a atividade criadora, a evolução e aplicação do Direito”.

A tese que atribui as funções informadora, normativa e interpretadora aos princípios, na verdade, é interessante e dela pactuamos. A função informadora consistiria em os princípios inspirarem o legislador, servindo de fundamento, alicerce para o ordenamento jurídico; a função normativa verifica-se nas hipóteses de lacunas normativas, quando os princípios atuam como fonte supletiva e meio de integração do direito, e por fim, a função interpretadora, que se opera como critério orientador do juiz ou do intérprete.

Bem colocada a observação de Sergio Pinto Martins ao ilustrar sua obra “Direito do Trabalho” com o dispositivo normativo previsto no art. 8 consolidado.

A CLT, no art. 8º, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.3

Os princípios podem ser gerais como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da ampla defesa, dentre outros previstos constitucionalmente, ou seja, aplicáveis universalmente a todos os ramos jurídicos, e podem ser específicos, inerentes a determinados ramos do direito como se verifica facilmente no Direito do Trabalho, no Direito do Consumidor, no Direito Administrativo, no Direito Penal e nos demais sistemas normativos autônomos existentes.

Na verdade, os princípios peculiares a cada ramo jurídico são os alicerces desses sistemas normativos e necessariamente estão ligados à autonomia reconhecida a esse ramo do Direito. Na verdade, não seria possível ramo jurídico autônomo sem que houvesse princípios que o identificassem, que lhes atribuísse independência jurídica.

A formação de princípios peculiares de cada ramo jurídico, em lugar de desintegrar o Direito, enriquece-o, porquanto, comportando-se os ramos como vasos comunicantes, essas peculiaridades lhe ampliam a base filosófica e harmonizam suas diversas áreas de atuação, mantendo-as interligadas pelos princípios gerais.4


Indiscutível é a autonomia e identidade do Direito do Trabalho numa realidade, onde o labor perfaz toda a estrutura da sociedade, ou seja, as pessoas, para sobrevierem, têm que se alimentar, vestir, medicar, dentre outras necessidades vitais e, para tanto, faz-se necessário que se tenha dinheiro, que, em geral, se obtém através do trabalho.

São peculiares ao Direito do Trabalho, o principio da proteção do hipossuficiente econômico, o qual aplica-se sob as regras do in dubio pro misero ou pro operario, a da aplicação mais favorável e a da observância da condição mais benéfica. Os princípios da irrenunciabilidade de direitos, da continuidade da relação de emprego, e da primazia da realidade derivam do princípio primário de proteção ao hipossuficiente.

Os princípios inerentes ao direito laboral regem as relações entre empregados e empregadores e têm, por fim, manter relação isonômica entre as partes através das regras protetivas ao trabalhador. Na verdade, a proteção assegurada ao empregado através dos princípios mencionados não representa, nem de longe, violação à igualdade prevista constitucionalmente; ao contrário, significa tratar desigualmente os desiguais a fim de igualá-los.
3. Sujeitos da Relação Empregatícia
Sendo a proteção da imagem do empregado e empregador o objeto do trabalho e feitas as considerações preliminares referentes ao ramo jurídico peculiar às relações empregatícias, cumpre-nos definir quem são os sujeitos da relação laboral e fazer em seguida análise do requisito subordinação, próprio dessas relações.

Para tanto, faz-se necessário a análise dos arts. 2º e 3º da CLT.


“Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço.
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.5
Pela leitura dos artigos acima transcritos, verificam-se os requisitos próprios da relação laboral, quais sejam: a necessidade de ser o empregado pessoa física, a continuidade, a subordinação, a obrigatoriedade de pagamento de salário e a pessoalidade. Por sua vez, o empregador deve assumir o riso da atividade econômica, admitir, assalariar e dirigir a prestação do serviço.

A análise dos requisitos inerentes ao vínculo empregatício nos remete à formulação de um conceito de empregado como sendo o ser humano, pessoa física, que exerce pessoalmente atividade de modo permanente e sob dependência de outrem, empregador diretamente ou seu representante, e, como contraprestação do seu labor, recebe salário.

Nota-se que a relação é comutativa, o empregado desenvolve a atividade que lhe foi contratada mantendo-se subordinado ao poder de direção do empregador. Este último assume o risco da atividade econômica, dirige a prestação dos serviços e remunera o primeiro.

Uma vez apresentados os conceitos dos sujeitos da relação empregatícia, vale ressaltar que ambos, tanto o empregado quanto o empregador, são suscetíveis a terem suas imagens violadas, o que posteriormente será abordado com maior especificidade.


4. Subordinação como Requisito da Relação Empregatícia
O requisito da subordinação será o único pormenorizadamente abordado no presente estudo, por ser o requisito da relação empregatícia que servirá de alicerce para o estudo da proteção da imagem do empregado.

A lei é clara e expressa ao prever a prestação de serviços sob dependência do empregador. Desta forma vê-se, como mencionado por muitos autores, que essa relação pode ser demonstrada por uma moeda: em uma das faces, o empregado vê a subordinação e na outra face, o empregador, o poder de direção.

Amauri Mascaro Nascimento define subordinação como “uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.”6.

“A subordinação é estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando suas ordens.”7

José Augusto Rodrigues Pinto afirma que:

Cria-se para o empregado um estado de sujeição (status subjetionis), que torna dependente do empregador, na relação de emprego, esteja ou não efetivamente prestando o trabalho, pois essa prestação lhe será ordenada pelo outro contratante no momento em que lhe aprouver.8

O requisito subordinação, presente nas relações empregatícias, consiste na situação jurídica gerada por força de um contrato de trabalho, onde o empregado está subordinado ao poder de direção do empregador. Ocorre que o poder de direção do empregador não é absoluto. O empregado está sob sua dependência, devendo-se respeitar determinados limites.

O poder de direção não é pleno ou absoluto, o empregador além de restringir-se por força das normas protetivas aos trabalhadores, como o limite de jornada de trabalho, repouso semanal remunerado, férias, dentre outros, é limitado por força dos direitos fundamentais.

Os direitos previstos constitucionalmente não podem ser violados por força de um contrato de trabalho. A força normativa constitucional atribuída a esses direitos tem por fim garantir a todos os direitos previstos na Carta Magna. Desta forma, o poder de direção do empregador é limitado aos direitos previstos constitucionalmente, sendo completamente repelida e vedada a violação desses direitos por força de um contrato de trabalho.

5 - Direito à Imagem como Direito de Personalidade
Antes de adentrar no tema, cumpre-nos tratar do direito à imagem como um direito de personalidade. Apresentar o conceito de direitos da personalidade não é tarefa fácil.

O que são direitos de personalidade?

São direitos subjetivos, que têm por objeto os elementos que constituem a personalidade do titular, considerada em seus aspectos físico, moral e intelectual. Tem como finalidade proteger, principalmente, as qualidades, os atributos essenciais da pessoa humana, de forma a impedir que os mesmos possam ser apropriados ou usados por outras pessoas que não os seus titulares. São diretos inatos e permanentes, uma vez que nascem com a pessoa e a acompanham durante toda a sua existência até a sua morte.9

São “...aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais”10

Da análise dos conceitos apresentados, nota-se que os direitos de personalidade tutelam valores supremos como a vida, a integridade física, a honra, a imagem dentre outros.

A titularidade dos direitos da personalidade é atribuída às pessoas físicas, ao nascituro, que ainda que não tenha personalidade jurídica, a lei garantiu-lhes esses direitos desde a sua concepção, e a pessoa jurídica.

Quanto a admitir a titularidade de direitos personalíssimos às pessoas jurídicas, esse tema já foi controvertido; alguns doutrinadores como Luiz Alberto David Araújo, admitiam a impossibilidade das pessoas jurídicas serem titulares dos direitos personalíssimos. Em contrapartida, outros doutrinadores, dentre eles, os professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho apresentaram conceito, segundo eles, também adotado por Carlos Alberto Bittar, Orlando Gomes, Rubens Limongi França, Jose Carlos Moreira Alves, Josaphat Marinho, Antonio Chaves, Orozimbo Nonato e Anacleto de Oliveira Farias, além de Adriano de Cupis, Gierke e Ferara claro dos direitos da personalidade, dando amplamente ao leitor a idéia correta, quanto aos titulares desses direitos, quais sejam pessoa física, nascituro e pessoa jurídica.

De fato dotadas também de personalidade, respeitam-se para as pessoas jurídicas os direitos desse nível correspondentes a atributos que lhes são reconhecidos: assim, por exemplo, os direitos a identificação, através de nome, e de outros sinais distintivos ao segredo; as criações intelectuais e outros. 11

A posição demonstrada no parágrafo anterior é a adotada pelo Código Civil de 2003 em seu art. 52 ao prever que: “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”

Por serem direitos próprios à pessoa (pessoa física, nascituro e pessoa jurídica), que tem por objeto os atributos psíquicos, morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, os direitos da personalidade são absolutos12, gerais, extra-patrimoniais, indisponíveis1314, imprescritíveis, impenhoráveis e vitalícios.

No particular do direito personalíssimo de imagem cumpri-nos definir as espécies de imagem são elas: a imagem-retrato, imagem-atributo e imagem-decorrente.

A imagem-retrato consiste na reprodução física, plástica de determinada pessoa física, seja através da fotografia, pintura, escultura ou outros meios que possibilitem a reprodução.

A imagem-atributo que consiste no conjunto de características próprias de um indivíduo ou de uma pessoa jurídica que os identificam na coletividade. São de fato os atributos inerentes à pessoa física ou jurídica que provocam em terceiros a sua identificação.

A imagem-decorrente como a própria denominação indica, é aquela que decorre de aspectos próprios de um indivíduo que fazem com que esse aspecto remeta o destinatário da informação ao indivíduo titular das características que o identificam. A imagem-decorrente consiste na voz e gestos humanos.


6- O Direito à Imagem no Texto Constitucional Brasileiro
A Constituição atual representou grande avanço. Foi a primeira Constituição brasileira a prever expressamente o direito à imagem, as anteriores previram esse direito de forma implícita, através da inviolabilidade de domicílio. A nova previsão constitucional foi introduzida por influência dos textos espanhol e português.

Nesse particular, vale aplaudir a inovação do constituinte de 1988 e fazer perpetuar nos textos seguintes essa tutela ao direito de imagem.

“Mas, na verdade, de substancioso, no rol desses direitos individuais, sem falar agora nas garantias exclusivas, portanto, nos direitos substantivos propriamente ditos, eu só encontro, de novidade, a proteção que é dada à intimidade, à vida do lar e à imagem da pessoa. De fato, dos direitos que o Direito europeu já havia desenvolvido no segundo pós-guerra, e que o Direito brasileiro não havia acompanhado, era, portanto, uma carência do nosso Direto Constitucional que o atual texto veio a preencher.”15

A previsão do direito à imagem vem impressa no Texto Constitucional em três momentos, quais sejam art. 5º incisos V, X e XVIII, os quais serão a seguir analisados.

Art.5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garatindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos :

...

V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.

...

X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

...

XXVIII- são assegurados nos termos da lei:


  1. a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas participações desportivas;


6.1- Previsão do Inciso V do art.5º da CF:
V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.”
A fim de interpretar o inciso em análise, cumpre-nos primeiramente definir os termos utilizados pelo legislador neste dispositivo constitucional.

O legislador constituinte utilizou-se da expressão “direito de resposta”, expressão própria do direito à informação prevista no art. 29 da lei nº 5.250/67 de 9/2/67, o qual prevê:

“Toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo, tem direito a resposta ou retificação.”(grifo nosso)16

O dispositivo infraconstitucional assegura direito de resposta a todos aqueles que tiverem sido acusados ou ofendidos em publicação ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo.

O legislador constituinte prevê, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, o direito de resposta, que deve ser proporcional ao agravo. Da previsão constitucional ora comentada, verifica-se claramente que o direito de resposta é também um instrumento de defesa do titular do direito à imagem e este não exclui o direito à indenização.

Nesse sentido, Luiz Alberto David Araújo:

“E isto porque o direito de resposta é o instrumento especial e peculiar de reparação, não excluindo, de forma alguma a indenização. Não se poderia entender o direito de resposta como substituto da indenização.”17

A fim de dar subsídios à interpretação pretendida, é válido definir o bem tutelado pelo direito de resposta: honra e imagem atributo.

Diante da previsão infraconstitucional acima exposta e considerando-se a utilização da expressão “direito de resposta” pelo legislador constituinte, o dispositivo ora invocado necessariamente conduz a interpretação de que o conceito de imagem do inciso V refere-se à espécie atributo.

Quanto ao rol de destinatários do inciso V, este deve se entendido de forma ampla. Os textos do caput do art. 5º bem como do inciso V não fazem qualquer restrição, devendo assim, serem entendidos como destinatários as pessoas físicas e jurídicas. Ademais o exposto, deve-se também observar que tanto as pessoas físicas, como as jurídicas são titulares do direito de resposta e da imagem atributo e, tendo o constituinte utilizado o instituto do direito de resposta no inciso em análise, a conclusão quanto aos destinatários da norma, quais sejam, as pessoas físicas e jurídicas, resta reiterada.

“ ..., ao assegurar “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (art. 5º, V), o texto constitucional não apresentou qualquer restrição, devendo o direito abranger a todos, indistintamente.”18

Pela leitura do inciso em análise, nota-se que o legislador constituinte previu o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem o que demonstra claramente a intenção em diferenciá-los.

Verifica-se o dano material, quando o seu titular, pessoa física ou jurídica, sofre redução ou perda de seu patrimônio. Logo, por se tratar de dano que atinge diretamente o patrimônio do sujeito, torna-se fácil sua quantificação, pois esta será o valor correspondente à perda ou redução do patrimônio daquele que sofreu o dano.

O mesmo, porém, não ocorre com o dano moral, o qual verifica-se quando seu titular, pessoa física ou jurídica19, sofre forte dor, humilhação ou tristeza, provocada pelo ofensor. O dano moral não atinge o patrimônio do ofendido, mas o seu íntimo, por isso torna-se mais difícil mensurar, quantificar, o valor de sua reparação. Ressalta-se que o valor atribuído em decorrência do dano moral não restituirá o sujeito de direito pelo dano sofrido, apenas visa a amenizar o seu sofrimento.

Por fim, cumpre-nos definir o dano à imagem, previsto paralelamente ao dano material e moral pelo legislador constituinte. E para definir o dano à imagem, faz-se necessária uma interpretação sistemática do Texto Constitucional.

O legislador previu no inciso X do art. 5º da CF, o qual será a seguir analisado, a inviolabilidade da imagem, assegurado o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação. Logo, não teria cabimento, o legislador constituinte prever o direito já assegurado de forma geral pelo inciso X no inciso V do art. 5º da CF.

Pela leitura do artigo em análise, deve-se observar o Texto Constitucional atentamente, como bem lembrado por Luiz Alberto David Araújo, “a lei não contém palavras inúteis, devendo sempre buscar-lhes o sentido”20.

Nota-se que o legislador constituinte pretendeu ir além, ao prever o direito à indenização por dano à imagem. O teor da previsão do inciso em análise é diverso do teor do inciso X.

Para melhor compreensão da matéria, é de grande valia apresentar o entendimento de Luiz Alberto Araújo sobre a matéria em análise.

“Tal sentido não pode se confundir com o assegurado pelo inciso X, que se consubstancia como direto ao retrato e sua extensão. No inciso X, estamos falando do indivíduo, onde qualquer extensão a pessoa jurídica seria inaceita. No inciso V, estamos diante de um conceito diverso, mas voltado para a área comercial do que para os direitos da personalidade. Se determinada empresa teve veiculada notícia inverídica, que maculou sua imagem de bons produtos, zelosa dos direitos do consumidor, cuidadosa com a limpeza de sua industria ou comercio, pode pretender indenização? Houve dano material? Imaginemos que não tenha havido qualquer prejuízo com a notícia (prejuízo imediato). Houve no entanto, um abalo na imagem da empresa, construída em anos de bom trabalho, publicidade dirigida, etc. Essa é a imagem que, a nosso ver, é protegida pelo inciso V (o retrato já vem protegido no inciso X)”.21

O inciso V, como já concluído a partir dos institutos utilizados pelo constituinte, refere-se à proteção da imagem atributo e foi, a partir desse conceito de imagem utilizado pelo constituinte no inciso, ora em comento, que o mesmo utilizou-se da expressão dano à imagem.

Do exposto, conclui-se que o dano à imagem consiste no dano causado à imagem-atributo de titularidade das pessoas físicas e jurídicas, na repercussão dos atributos próprios a essas pessoas no meio social.

Luiz Roberto Curado Moreira em breve artigo definiu o dano à imagem e demonstrando clareza na sua definição ao diferenciá-lo do dano moral e do estético.

“ O que seria então esse pouco falado dano à imagem? Sem nenhuma pretensão além de acalorar o debate da matéria, essa espécie de dano deve ser vista como as repercussões sociais do dano que fora tornado público e que, de forma reflexa, foram suportadas pela vítima. Destarte, podemos refletir como sendo o aspecto objetivo do dano que, de uma forma ou de outra, repercutiu para toda uma coletividade. A Constituição, ao prever a reparabilidade do dano à imagem, o faz logo após assegurar a liberdade de expressão de expressão (art. 5º, IV da CF), restando nítida a coerência do texto constitucional. Ao estabelecer que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” e logo em seguida assegurar, conforme já mencionado, “direito de resposta, proporcional ao agravo, além de e indenização por dano material, moral ou à imagem”, a Constituição claramente fez referência à uma relação de causa e efeito. Ora, direito de resposta e indenização, no tocante ao inciso V, pressupõem uma pretérita manifestação de pensamento. Assim, podemos concluir que nossa Constituição Cidadã garantiu o direito à indenização por dano à imagem como sendo um consectário da livre manifestação de pensamento mal utilizada, ou seja, geradora de conseqüências nefastas para aquele que fora alvo de tal manifestação”22.

Pela definição até aqui apresentada, nota-se com nitidez a diferença entre o dano à imagem e o dano moral, e daquele com o dano estético.

Verifica-se o dano moral, quando seu titular, sofre forte dor, humilhação ou tristeza, provocada pelo ofensor. Nesses casos somente a vítima é atingida e somente ela sabe realmente o quanto sofre com a humilhação ou tristeza causada pelo dano.

O dano à imagem resta configurado, quando há dano aos atributos próprios de determinada pessoa, seja ela física ou jurídica, sua imagem perante a coletividade resta modificada ou até mesmo danificada.

“...O dano moral é uma lesão absolutamente subjetiva, atingindo apenas a vítima. É ela quem sofre diretamente no seu intimo os respectivos efeitos. É ela quem perde o sono diante das dores, da angustia, do sofrimento...Por sua vez, no dano à imagem a vítima sentirá os efeitos da lesão pela mudança na forma do tratamento ou até mesmo no modo de pensar de outrem. É objetivo, é externo e não menos grave. Isso para seres sociais como somos, é altamente relevante.”

Quanto à diferenciação do dano à imagem e do dano estético, parece já ter sido feita implicitamente pelas razões até aqui expostas. Na verdade a previsão constitucional que prevê o dano à imagem refere-se à imagem-atributo e não a imagem- retrato, logo não há como confundir dano à imagem com dano estético, o qual refere-se aos aspectos físicos do indivíduo.

“... Quando se fala em dano à imagem, não é imagem corporal ou estética que se deseja referir. È sim, a um determinante genérico resultante de rodas as experiências, impressões, posições, conceitos e sentimentos que as pessoas apresentam em relação à uma empresa, produto ou pessoa.” 23

Pelo exposto, conclui-se que o legislador constituinte prevê propositalmente o dano à imagem que é o dano causado por violação da imagem-atributo da pessoa física ou jurídica, ou seja, verifica-se o dano à imagem, quando a imagem-atributo de determinada pessoa foi violada e difundida no meio social de forma a causar prejuízos ao seu titular.
6.2- Previsão do inciso X do art. 5º da CF:
são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”
Inicialmente é de grande valia observar a forma como o legislador constituinte previu o direito à imagem, conferindo-lhe autonomia, pondo fim a uma discussão doutrinária que persistia na doutrina nacional e estrangeira.

Existiam várias teorias negativistas do direito à imagem, as quais persistiam em enquadrá-lo como direito à honra, à identidade e à intimidade. A redação do inciso X do art. 5º da CF/88 prevê o direito à imagem de forma autônoma, pondo fim às dúvidas até então existentes.

O constituinte tratou distintamente de cada um dos bens, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e ao tratá-los de forma igualitária e paralela concedeu à imagem autonomia até então indefinida e objeto de discussões doutrinárias.

Vale aqui ressaltar, que além de prever em separado, o constituinte ao colocar o direito à imagem no mesmo dispositivo do direito à honra, à intimidade, à vida privada, dissociou o direito à imagem dos demais, o que fortaleceu a posição daqueles que defendiam a autonomia do direito à imagem.

A previsão desse inciso é genérica e, ao contrário do inciso V já comentado, não está em contexto que remeta o destinatário da norma a instituto específico. Desta forma, considerando a generalidade da previsão em análise e a previsão do inciso V que, como já foi visto, está num contexto de proteção a imagem-atributo e partindo da idéia que o constituinte não iria prever um mesmo instituto em dois incisos, admite-se que o inciso X do art 5º da CF refere-se a imagem retrato. Uma prova dessa afirmativa está em o constituinte originário só prevê a indenização por dano moral e material e exclui o dano à imagem por este referir-se à imagem na espécie atributo.

Pela leitura do inciso X do art.5º da CF, conclui-se que a utilização indevida da imagem de uma pessoa gera direito ao seu titular de opor-se e, se causados danos decorrentes dessa violação, direito à indenização.

A utilização indevida da imagem-retrato verifica-se quando há publicação indevida de um retrato de determinada pessoa e quando se utiliza a imagem de alguém como de outrem, hipótese de usurpação da fisionomia.

A segunda parte do inciso em comento prevê o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação, o que representa as conseqüências da violação do direito à imagem.

A Constituição assegurou àqueles que tiverem seu direito à imagem violado, ou seja, quando sua imagem for utilizada de forma indevida, direito de opor-se. Cabe aqui esclarecer que a utilização da imagem de forma indevida compreende tanto a ausência de consentimento do titular, como a utilização da imagem de forma diversa de como foi proposta ao seu titular.

“ ... não só a utilização indevida da imagem (não autorizada) mas também o desvio de finalidade do uso autorizado (ex. permite-se a veiculação da imagem em outdoor, e o anunciante a utiliza em informes publicitários) caracterizam violação ao direito à imagem, devendo o infrato ser civilmente penalizado.” 24

Vale aqui ressaltar que a indenização prevista no inciso X do art. 5º da CF será devida quando da ocorrência de danos material e moral.

No item destinado a análise do inciso X do art. 5º da CF, deve-se comentar o art. 220 também da CF, o qual versa sobre o direito de informação.

“ Art. 220 A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculo não sofrerão restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística e qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º X, V, XIII e XIV.”

Interpretando o dispositivo supra transcrito, cabe aqui ressaltar que essa interpretação deve ser sistemática de todo o Texto Constitucional, ou seja, deve-se observar dentre outros pontos, que o direito à imagem é direito fundamental previsto constitucionalmente e que entre os dispositivos constitucionais existe uma relação de interdependência, a qual deve ser observada.

O legislador constituinte acertadamente previu expressamente a hipótese de conflito entre o direito à informação e o direito à imagem, mencionando no parágrafo 1º do art. 220 da CF a imagem como obstáculo para o direito pleno à informação jornalística colocando o direito à imagem em posição privilegiada em relação ao direito à informação. Logo, quando o julgador, diante de um caso concreto, deparar-se com o conflito entre o direito à imagem e o direito à informação e, verificar que a informação a ser divulgada possa causar danos à imagem de uma das partes e a veiculação da notícia pretendida não sobrepõe-se a esse direito personalíssimo, deve prevalecer o direito à imagem.

Ocorre que o direito à informação também tem sua função de garantir aos destinatários o direito de ter conhecimento de fatos relevantes e esse dispositivo constitucional deve ser observado. Por isso, diante de um caso concreto, o juiz deve analisar o direito à imagem e o direito colidente a este e aplicar o “princípio da concordância prática”.25

A imagem, assim como os demais direitos, não pode ser admitida como direito absoluto e ilimitado. Há casos que a violação a certos direitos é permitida pelo sistema jurídico em proteção a bens maiores. Em particular ao direito à imagem, têm-se as “imagens não protegidas”26 que são imagens onde sua reprodução mesmo sem a autorização do seu titular não representam violação, pois as circunstâncias exigem sua veiculação a fim de tutelar direito de maior relevância, como os diretos coletivos27.

Por fim vale ressaltar que assim como no inciso anteriormente comentado, o legislador constituinte previu amplamente os destinatários do inciso X do art. 5º da CF ao prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Ocorre que, como concluído, a imagem prevista nesse inciso refere-se à espécie retrato e, considerando que não há como proteger a imagem retrato de uma pessoa jurídica, deduz-se que por este motivo são destinatários dessa norma apenas as pessoas físicas.
6.3- Previsão do Inciso XXVIII do art.5º da CF:
XXVIII- são assegurados nos termos da lei:


  1. a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas participações desportivas;

Preliminarmente, cumpre-nos identificar a natureza do dispositivo em análise, que é diversa da dos incisos V e X já comentados. O dispositivo em análise não integra o rol das liberdades públicas contra o Estado, não limita o Estado em favor do individual, como se vê nos dispositivos que prevêem o sigilo de correspondências, a liberdade de opinião, a liberdade de associação. Nota-se que, nesses casos, os dispositivos exigem do Estado uma ação omissiva em prol da liberdade individual.

O Constituinte destinou alguns incisos do art. 5º a proteção dos direitos dos autores, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, logo é notório que o dispositivo em análise localiza-se dentre esses direitos previstos para assegurar aos autores direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, sendo estes transferíveis a seus herdeiros; de proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas; direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criaram ou tiveram participações e proteção as marcas e patentes.

Nesse dispositivo, o constituinte prevê a proteção da imagem individual das pessoas que participaram de obras coletivas e de suas vozes.

Na verdade, o legislador constituinte já havia previsto no art. 5º inciso X a imagem-retrato de forma ampla. Nesse inciso o legislador não traz regra nova, apenas assegura esse direito no campo dos direitos do autor, protegendo a imagem-retrato com a ressalva de que a participação dessas pessoas nas obras coletivas deve ser ativa. A imagem decorrente é protegida por esse dispositivo constitucional no que se refere a reprodução da voz humana.

A imagem protegida neste dispositivo deve ser interpretada como a imagem-retrato dos participantes das obras coletivas e da imagem decorrente dessas pessoas através da proteção de suas vozes.

As “participações individuais em obras coletivas” não estão previstas dentre as exceções possíveis para violação da imagem do indivíduo. Ao contrário, nesses casos será possível a veiculação da imagem, desde que de acordo com a previsão infraconstitucional prevista no inciso ora em comento que verse sobre a matéria.

A proteção da imagem individual em participações coletivas deve ser observada somente nas hipóteses de ter o indivíduo participado ativamente daquela obra. “Não basta, no entanto, que a imagem apenas seja reproduzida na obra, para que ela seja protegida”28.

“ ... Imaginemos uma filmagem onde a tomada de uma cena seja feita na zona central de São Paulo. Não pode o indivíduo, como comum, cidadão, sem qualquer participação ativa, pretender proteção constitucional. Do contrário se sua participação teve um plus, caracterizando-o de alguma forma, ressaltando-se dos demais, deve ela ser protegida.”29

O dispositivo constitucional ora comentado protege aqueles indivíduos que tenham participado ativamente em obras coletivas, o que pode ser verificado nas hipóteses em que um indivíduo tenha participado ativamente de uma filmagem, ou seja, na hipótese de ter sido este indivíduo um ator de peça teatral, ou ainda na hipótese de um jogador que tenha participado de um jogo de futebol que teve veiculada sua imagem.

O dispositivo em análise prevê que é assegurado “nos termos da lei” a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas dentre outros.

A norma em análise classifica-se em não auto-aplicável, ou seja, sua aplicabilidade depende de regulação por lei ordinária30.

“...Dessa forma, a direção apontada pelo constituinte é para o Poder Legislativo decorrente ou infraconstitucional, para que assegure, através de lei, os direito enunciados. Trata-se de comando constitucional dirigido ao Poder legislativo, que deverá assegurar os bens elencados nas alíneas do inciso XXVIII.”.31

O constituinte direcionou ao legislador infraconstitucional o encargo de criar lei que proteja os direitos enunciados na alínea “a” do inciso XXVIII do art. 5º da CF.

E nesse sentido o legislador infraconstitucional se manifestou nas leis que versam especificamente sobre direitos autorais, lei nº 9.610/9832, e a lei que versa sobre o desporto, lei nº 9.615/98 e alterações introduzidas pela Lei nº 9.981/00.

Como em todos os incisos até aqui comentados, cumpre-nos referir quem são os destinatários do inciso XXVIII do art. 5º da CF. Ao contrário dos incisos V e X, o conteúdo do inciso XXVIII restringiu literalmente os destinatários da norma ao admitir que “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas participações desportivas”.

Dentro do contexto do inciso XXVIII, conclui-se que são destinatários as pessoas físicas e mais especificamente os autores e os atletas.
6.4- Previsão do art. 60 da CF:
A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

...

  1   2   3


©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal