A quebra do paradigma voluntarista e a objetivaçÃo do vínculo contratual



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A QUEBRA DO PARADIGMA VOLUNTARISTA E A OBJETIVAÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL
Anizio Pires Gaviao Filho

A era da codificação tem o seu marco inicial gravado na história da cultura jurídica no Oitocentos, notamente a partir do Código de Napoleão que veio por iniciar a chamada era das codificações. Essa afirmativa pressupõe o entendimento de que a codificação é um fenômeno dotado de significação e características próprias; somente considera código os jusracionalistas produzidos no Oitocentos.


É essência da era da codificação a idéia de código como sendo uma lei autofundante1, estatuinte do ordenamento, norma de caráter legislativo que pode fundar toda a extensão de uma determinada matéria jurídica e, partindo de um sujeito unitário, cobrir o ordenamento por inteiro sem detrimento de sua própria articulação interna2. Em oposição às compilações do período pré-constitucional, que se caracterizam pela ausência de sistematicidade, ordem e unidade, próprias do direito antigo, os códigos da modernidade apresentam-se como formulação sistematizada de leis, ausência de antinomias, pretensão de totalidade do seu sistema interno com exclusão de qualquer instrumento heterogintegratório e com a necessária ab-rogação da normatividade precedente.
Deseja-se recortar do processo codificatório a mais célebre codificação do Oitocentos que foi o Código Civil de Napoleão e, a partir dela, analisar um dos paradigmas essenciais da segunda sistemática: o dogma da vontade. A essência da investigação reside no exame da transformação do papel da vontade nas relações de troca.
O paradigma voluntarista, assentado no dogma da vontade, remonta ao nominalismo de Scotus e Ockham em que podem ser encontradas as raízes fundamentais da teoria da vontade orientadora das grandes codificações do Oitocentos por todo o século XIX.
No Estado liberal mínimo, a transferência de riquezas deve obedecer às regras do livre jogo das forças econômicas. Não há intervenção nas relações negociais privadas, pois as trocas são reguladas pela liberdade contratual. Na sociedade atomizada, o interesse público é atendido na medida em que assegurada ampla liberdade para cada indivíduo livremente estabelecer seus próprios vínculos negociais. Assim, a restrição à imposição de limites ao poder da vontade não tem outra motivação que não a liberdade contratual como expressão do princípio da autonomia da vontade, sendo inadmissível a imposição deveres não resultantes da vontade das partes. A justiça contratual considera-se assegurada pela liberdade contratual, ou seja, pela vontade livre dos contratantes. A autonomia da vontade e a igualdade eram os pilares que fundavam a teoria geral dos contratos.

As transformações sociais e econômicas sofridas pela sociedade produziram uma insustentável crise no modelo do Estado liberal mínimo. Modificadas as relações do Estado com a sociedade, emergem os valores do Estado Social que irão representar o crescimento das ações estatais nas relações privadas. Verifica-se que o modelo liberal-burguês do Estado não-intervencionista é insuficiente para atender à flagrante desigualdade e injustiça social que campeiam nas relações econômico-sociais.


Dá-se, então, o declínio do papel da vontade a partir do aumento da intervenção estatal nas relações de troca. O Estado intervém decisivamente nas relações econômicas, controlando o mercado e os preços; com medidas legais e fiscais, promove recessão ou incremento da demanda de produtos. O crescimento das atividades do Estado aumentou as suas relações com os indivíduos, relações que são reguladas no âmbito do direito público. De outro lado, mesmo no âmbito das relações privadas, tem-se a realização de troca de riquezas - bens materiais, imateriais e serviços – levada a efeito por grandes corporações, entidades associativas ou organizações sociais. Esses fenômenos levaram ao virtual desaparecimento da teoria atomizada da sociedade, na qual cada indivíduo persegue o seu interesse em relações de livre escolha com outro indivíduo.

As alterações nas relações de troca vão conduzir à redução do papel do contrato e da liberdade contratual. É o que acontece nos chamados contratos de adesão, nas obrigações de contratar compulsórias e nas hipóteses em que a responsabilidade não advém da vontade, mas de condutas objetivas e socialmente relevantes. Em verdade, deslocou-se o eixo da relação contratual da teoria da vontade para a teoria da declaração, decorrendo daí a concepção objetiva do vínculo contratual. É a objetivação do contrato que passa a admitir a investigação da justiça na relação contratual, justiça comutativa no sentido de buscar o justo do caso concreto. Por conseguinte, o contrato, como instrumento de troca de riquezas, deve ser justo e útil para bem assim atender à sua função econômico-social.


I – Em torno dos princípios fundantes da codificação francesa
Em que medida e intensidade se operou a relação entre a Revolução francesa e Código civil é questão sobre a qual se tem ocupado a historiografia. Menezes Cordeiro observa que o Code reproduziu, em parâmetros determinados, o direito europeu anterior, criticando o entendimento que o considera como produto inovador de alterações jurídico-sociais profundas. Em verdade, o Code traduz apenas o ponto culminante da evolução que, iniciada pelos comentaristas e renovada pelo humanismo e pela primeira sistemática, seria infletida e conduzida, em termos definitivos, pelo jusracionalismo. Afirma Menezes Cordeiro não vislumbrar, entre a doutrina jurídica pré-revolucionária e o Code, rupturas ou evoluções significativas. O direito corporificado no Código de Napoleão, há muito, na ciência, sofria um processo de transformação. Os acontecimentos que, formalmente, tiveram lugar nas jornadas da Constituinte e da Convenção foram prenunciados pela revolução jusracionalista, com raízes de base até ao século XVI3. As alterações de conteúdo que tenham havido no direito privado devem ser procuradas na pré-codificação e no fermento jusracionalista que a informou4. Contudo, quando se refere aos dois grandes pilares substanciais do Código civil francês, o art. 5545 e o art. 1.134/16, Menezes Cordeiro reconhece, quanto ao primeiro, “uma acentuação do domínio, consoante a propriedade liberal da Revolução” e, quanto ao segundo, “um influxo de idéias novas”7, referindo-se ao consensualismo napoleônico.
Sem embargo, “a codificação é uma questão da cultura moderna”, definindo-se ao ensejo da Revolução como meio de superação da sociedade do ordenamento corporativo e jurisprudencial, pois, “não há uma seqüência de direitos, Constituição e, logo depois lei, eventualmente Código”, deixa sentir Bartolomé Clavero. Isso porque “o Code não constitui um desenvolvimento do ordenamento, mas a ordenação imediata da liberdade no âmbito civil no mesmíssimo grau que a Constituição deve, também teoricamente, sê-lo no campo político”. A codificação é reclamada pelos direitos e é efeito da Revolução8. A codificação, por ser uma norma extensa, que cobre um ordenamento de matéria, coerente e articuladamente, estava a exigir um requisito substantivo e não menos revolucionário: sujeito unitário9. Para esses efeitos se necessitava de “Revoluções”, ou seja, em sentido normativo, de “Constituições”, ou, mais precisamente, de “Declarações de direitos constitucionais”; com umas para se chegar a um tipo de lei e com outras para dita espécie de sujeito. Somente assim a codificação se define como objetivo, resultando possível10.
Ainda que não se entremostre tarefa fácil a identificação da causa determinante do Código civil francês, afigura-se imperioso conciliar o pensamento doutrinário do período pré-constitucional com os ideais da Revolução, da Declaração dos direitos e da Constituição. Não se pode esquecer de que a codificação significa “a mais colossal operação de política de direito em todo o arco da história jurídica ocidental”11. Não parece haver dúvida que o processo de unificação e sistematização do Direito francês tenha suas raízes para muito além da Revolução, mas se entremostra inegável que o seu momento culminante se dá com a codificação que está intrinsecamente vinculada à época revolucionária12.
Os princípios fundamentais do direito estabelecido na primeira grande codificação correspondem ao sistema jurídico típico de uma sociedade em desenvolvimento pela ótica do capitalismo. É o que se percebe pelo exame dos elementos fundamentais da codificação: o individualismo, o liberalismo, o subjetivismo, o voluntarismo e o racionalismo. Igualmente, isso é denunciado pela própria organização das instituições jurídicas13. Assentando na consagração dos grupos burgueses e do liberalismo individualista, o Código civil francês, coerentemente sistematizado, disciplinou as relações civis, ab-rogando as antigas fontes normativas. Sob uma “feição antropocêntrica”, apresenta o homem como centro do sistema, pois a lei está fundada nos seus direitos inatos14.
Observou-se, no período pré-revolucionário, uma certa insuficiência das estruturas jurídicas para conviver com as novas exigências da classe social que estava assumindo uma importância econômica, cultural e política cada vez maior. A burguesia havia conquistado um espaço determinante na economia e na cultura, mas o Estado e as instituições jurídicas continuavam ligadas aos interesses do alto clero e às concepções da nobreza. Nesse contexto, o mito jusracionalista transforma-se em ideologia e o Direito será o seu instrumento15. Justifica-se, então, um Direito racional.
Acresce-se a isso a doutrina do contrato social. Pelo contratualismo, a liberdade originária que funda o pacto social está determinada pela idéia de liberdade. Essa liberdade é a liberdade de iniciativa da classe emergente que se expressa pela vontade, fonte geradora de direitos e deveres, e é tutelada pela lei; uma lei que garante a expressão livre da vontade, assegurando-lhe um imenso espaço jurídico. Estão aí, juridicamente colmatadas, as noções de direito subjetivo, como poder de vontade, e do contrato, como acordo de vontades, ao qual é atribuído a força de uma lei. Ao Poder público não é lícito violar a livre expressão da vontade. Desse modo, uma nova lei, intimamente ligada à idéia de igualdade, estava sendo gerada.
A importância da concepção da lei nesse momento histórico é extremamente significativa. Tem-se a idéia de lei como algo nascido da vontade geral da nação, alheia a vontade dos juízes16. A lei, por sua racionalidade, clareza e generalidade, passará a ser considerada como uma garantia contra o arbítrio da atividade jurisdicional. Essa atividade jurisdicional passa a se constituir em operação meramente subsuntiva. Então, na França, o conceito de lei será objeto de exaltação.
Assente nas idéias de lei, Código, Direito nacional e Estado nacional, a Escola da Exegese17 explica-se pelo primado da completude da lei. O Código surge como recolha autêntica do direito natural. O Direito, assim, aparece como algo realizado e acabado e não admite, por isso, incompletude. A lei18 é o Código decorrente da vontade geral. Somente o direito posto constitui normas jurídicas e a lei é a única fonte do direito. Na lição de Julien Bonnecase, a idéia da Escola da Exegese representa “o culto do texto da lei e fé na sua virtude própria”19. A soberania da lei, aliada ao princípio da separação dos poderes, conforma a estrutura do Estado de direito, cabendo ao legislativo a primazia sobre os demais poderes, porquanto é manifestação direta da soberania do povo. Ao juiz impõe-se subordinação à lei, enquanto ao jurista cabe apenas interpretar o texto do Código, artigo por artigo20, visando a alcançar a intenção do legislador na busca do sentido e do alcance dos textos legais. Impera, pois, a interpretação literal do texto legal, pois a lei é dotada de sentido único, determinado pelo legislador. Os professores não ensinam Direito civil, mas o Código Civil21. A lei é a fonte exclusiva do Direito de modo que juiz, a teor do art. 4º e do art. 5º do Código Civil, está proibido de heterointegração do sistema jurídico.
Com Mário Marques Reis pode-se afirmar que o individualismo consagrado no Código civil francês alia-se aos princípios universais do direito romano clássico, pois estes se adaptam ao tipo de Direito exigido por uma sociedade baseada no laissez-faire e na autonomia privada. Em verdade, a autonomia da vontade representa a liberdade proclamada pela Declaração dos Direitos do Homem (art. 4º) com o Código civil. A livre circulação da riqueza é favorecida com a regulamentação dos contratos, observados os limites estabelecidos pela ordem pública e bons costumes. Em contraste com as incapacidades antigas, particulares características do Ius commune, a capacidade que enseja a responsabilidade contratual permite que os homens produzam as próprias leis22. Em verdade, a lei está a serviço dos homens. Os indivíduos, com base na lei e impulsionados pela vontade individual, podem livremente estabelecer tratativas negociais e creditícias. Superada a estrutura da sociedade feudal com todos os seus privilégios e limitações, o Direito civil, pelo Código, passa ter como princípio fundante a igualdade e a soberania individual. O sujeito de direito23 do Código é único. O jusnaturalismo, o racionalismo e a projeção da vertente individualista da prática econômico-social-burguesa colocam o indivíduo no centro do Direito. Os vários sistemas jurídico-particulares, com suas jurisdições e privilégios específicos, fundiram-se num só ordenamento jurídico construído em torno de um ente abstrato – o sujeito de direito24.
Tem-se, então, o dogma da autonomia privada como essência da codificação francesa exatamente em atenção ao atendimento da finalidade política da sociedade liberal-burguesa. Por isso, impende investigar as transformações a que foi submetida na evolução da cultura jurídica, especialmente em relação às profundas alterações experimentadas pela sociedade que culminaram com o advento do Estado social moderno.
II – Do paradigma voluntarista à objetivação do vínculo contratual
O dogma da vontade remonta ao nominalismo de Duns Scotus e de Guilherme de Ockham. Na lição de Macintyre, o franciscano Scotus foi o progenitor e o mais distinguido colaborador da linha antitomística da baixa Idade Média, deixando assentado que o modo agostiniano de entender a primazia da vontade pressupõe que o entendimento é inerte, a vontade é livre e que o fato de que a vontade seja movida por seu bem é algo diferente de que a vontade seja obediente ao mandado de outro; “a vontade, portanto, somente pode mostrar sua obediência à Deus não somente obedecendo a lei natural qua diretriz de nosso bem, senão também qua mandamento divino”25. Desse modo, segundo Macintyre, ao lado do “dever” da razão prática, aparece outro “dever”, desconhecido para Aristóteles e para o mundo antigo, qual o “dever” característico da obrigação moral, surgindo assim um novo e caraterístico “dever”26.
Na concepção nominalista, antitomista, os filósofos sustentavam que a vontade é o móvel da vida humana. Ao contrário do defendido por São Tomás, que dizia que a vontade é um órgão executivo, necessário para executar os insights do intelecto, uma faculdade meramente “subserviente”, Duns Scotus sustenta que “intelectus ... este causa subserviens voluntatis”27. O intelecto serve à vontade, fornecendo a ela seus objetos, bem como o conhecimento necessário; ou seja, o intelecto torna-se uma faculdade meramente subserviente, pois necessita da vontade para direcionar a sua atenção e somente pode funcionar adequadamente quando o seu objeto é “confirmado” pela vontade28.
Isso importa na medida em que o voluntarismo encontrado na gênese do contrato provém das concepções nominalistas de Scotus e Ockham. A célebre disputa política entre a Ordem dos Franciscanos e o Papado, cujo objeto foi a propriedade29 de terras é lembrada por Judith Martins-Costa30; os nominalistas defendem a primazia da vontade para demonstrar que a soberania do rei e o direito de propriedade privada não são impostos por um “direito natural”, “preexistente à sociedade, aistórico e atemporal”, pois constituem “criações arbitrárias e históricas” na origem das quais está o indivíduo, criando as instituições jurídicas livremente por sua vontade, a qual não é servo do intelecto, como dizia Tomás de Aquino, mas é autônoma e criadora31.
É dessa concepção que se permite concluir que o indivíduo no estado da natureza é livre32 e nada pode obrigá-lo, salvo seu consentimento33; logo, a origem única das regras jurídicas, por definição obrigatórias, é o acordo de vontades, é o consenso. Já com os primeiros jusracionalistas34 aparece o contrato como um expressão da vontade, restando sistematizada pela noção de consenso em Domat e Pothier35 36 que vem a desembocar no Código Civil francês. Lembra Arnaud que o axioma posto no art. 1.134 do Code é a expressão de todo um sistema filosófico adaptado ao Direito37. Durante algum tempo, essa noção serviu para designar todo e qualquer tipo de vinculação obrigacional que resultasse da bilateralização da vontade individual.
A idéia de vontade como expressão suprema e inderrogável da liberdade individual alcança o Código do Napoleão na sua essência. O contrato é considerado fonte primordial das obrigações juridicamente vinculantes como e enquanto manifestação da vontade individual38, resultando do consenso que deve ser entendido como modo de exercício da liberdade individual para se vincular juridicamente. Plausível, pois, assimilar o contrato ao consentimento, e este à vontade, daí surgindo o voluntarismo que seria, nos duzentos anos seguintes à Revolução, tanto a pedra de toque do direito contratual como a ferramenta privilegiada das operações econômicas de intercâmbio de bens e de serviços típicas do capitalismo em suas várias formas39.
A concepção do contrato como manifestação da vontade humana em si e por si mesma produz várias conseqüências no enfrentamento das relações jurídicas privadas.
Entre estas está a proteção que foi conferida quase que exclusivamente a um dos pólos da relação jurídica contratual: o credor, manifestante da vontade que é sacralizada. Não requer muito esforço perceber toda a proteção jurídica que foi alcançada ao credor na relação obrigacional, exatamente a fim de atender ao exigido pelo necessário livre jogo de forças econômicas do mercado que levaria a “uma situação social ótima”40. Concluído o contrato, a obrigação contratual não mais poderia ser modificada, admitindo-se a intervenção do Estado somente em “socorro do credor, colocando toda a força pública à sua disposição para compelir o devedor a cumpri-lo”, assenta Marcel Waline41.
A restrição à imposição de limites ao poder da vontade não tinha outra motivação que não a liberdade contratual como expressão do princípio da autonomia da vontade. Somente é admissível a oposição de alguns poucos limites negativos, como os atinentes aos bons costumes e os próprios da manifestação livre da vontade. De outra parte, absolutamente intoleradas limitações positivas como, por exemplo, imposição de certos deveres não-resultantes da vontade das partes.
É nessa perspectiva, também, que a justiça contratual considera-se assegurada pela liberdade contratual, ou seja, a vontade livre dos contratantes. A autonomia da vontade e a igualdade eram os pilares que fundavam a teoria geral dos contratos. Uma não pode ser entendida sem a devida vinculação com a outra. Vontade livre e igualdade eram a tradução jurídica da concepção econômica do liberalismo. A vontade autônoma quer dizer autonomia como imunidade e como poder de incidir sobre a realidade exterior. Na lição de Dieter Schwab, “a doutrina do direito civil do século 19 entendia os princípios da liberdade de contratar e da livre concorrência, igualmente, como elementos de uma ordem natural que o Estado tem o dever de deixar intocada, livre de sua intervenção e que, assim, livre e auto-atuante, conduz ao bem comum”42. A ação estatal deve estar restrita ao sancionar o resultado do livremente convencionado pelos indivíduos. Por conseguinte, o contrato, na concepção voluntarista do Código civil francês, é considerado intrinsecamente justo. A justiça é intrínseca ao contrato, decorrendo tanto da liberdade de contratar como da igualdade dos contratantes. Ainda que já Grócio, fundado na idéia de vontade e razão, tenha se referido à justiça contratual como decorrente do equilíbrio nas prestações, assentou-se na doutrina liberal individualista, sob o ideal voluntarista, que a justiça contratual é fenômeno natural do livre jogo operado no mercado conduzido sob a perspectiva da livre concorrência; isso é capaz de garantir a justiça comutativa individual. Adverte Roppo que nesse sistema, fundado na ampla liberdade contratual, “não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas de vez em quando realizadas sob a forma contratual. Considerava-se e afirmava-se, de fato, que a justiça da relação era automaticamente assegurada pelo fato de o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes, que, espontânea e conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica43.
Na medida em que absolutamente subjetivado o vínculo contratual pela integral acolhida do princípio da autonomia da vontade, por esse condicionamento perpassa toda a questão da teoria das nulidades, exatamente em atenção à problemática dos vícios, defeitos ou inexistência da vontade. Assevera Cláudio Fortunato Michelon Júnior que “a vontade sempre jogou um papel fundamental no conceito de negócio jurídico e, conseqüentemente, na autonomia das nulidades. Conforme o papel desempenhado, alguns ‘defeitos’ poderiam sofrer tratamento diverso e ser considerados ora como causa de nulidade ora como causa de anulabilidade. Quando se considerou que a vontade era o verdadeiro fundamento do ato jurídico e que a declaração de vontade era apenas o instrumento de expressão desde fundamento, qualquer divergência entre a vontade interna e a declaração acarretaria as conseqüências jurídicas radicais, de que se compõe o regime jurídico das Nulidades”44.
O entendimento era de que vontade viciada não é uma vontade livre, não havendo falar em consentimento; as conseqüências do contrato devem estar conforme as representações mentais dos contratantes, admitindo intervenção do Estado na hipótese de qualquer imperfeição ou perturbação do processo de formação da vontade, devendo ser extinta a avença em que – por ausência ou defeito do elemento psíquico – faltasse o seu próprio fundamento. A vontade humana é considerada de forma tão exacerbada que vem conduzir diretamente a disciplina em matéria de erro, dolo, coação, simulação, entre outras, todas destinadas a tutelar “a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negócio, e a desobrigá-lo do vínculo negocial, sempre que a sua vontade resulte de qualquer modo perturbada”45. Nessa concepção voluntarista do século XIX, a vontade interior dos contratantes definia o conteúdo e os efeitos da relação obrigacional avençada. Via-se na vontade o elemento principal, superior à sua manifestação ou declaração46. Desse modo, nas hipóteses de incapacidade ou vícios do consentimento, como na hipótese de coação, dolo ou erro, a solução é a nulidade47. Assim, faltando a liberdade contratual, resulta contaminado todo o ato. Essa solução é uma conseqüência direta do acolhimento de uma concepção voluntarista ou subjetivista das relações contratuais.
Com raízes profundas no direito natural, acolhida na doutrina da codificação francesa, a vontade orientou, em essência, o desenvolvimento das relações negociais ao longo do século XIX. Com Atiyah, fixa-se o período do nascimento, do desenvolvimento e do ápice da liberdade contratual orientada pela vontade livre como sendo de 1770 a 1870, reservando-se o período de 1870 a 1970 para a chamada era do declínio da liberdade contratual48. Ainda que se possa afirmar arbitrária a fixação da história em períodos, é inegável que a opção de Atiyah mostra íntima relação com o desenvolvimento das concepções econômicas na história da humanidade, principalmente porque o contrato é instrumento de troca de riquezas.
Na perspectiva de investigar os primeiros movimentos do início do declínio da liberdade contratual e também o declínio do próprio contrato, é necessário atentar para alguns fenômenos sociais e econômicos importantes que conduziram à modificação do paradigma voluntarista. Isso porque o declínio da liberdade contratual está intimamente relacionado com as alterações experimentadas na economia e na sociedade. À proporção que as concepções e os modelos econômicos eram superados pelas novas relações sociais, e novos modelos de troca de riquezas passaram a ser exigíveis, a reorientação do paradigma voluntarista restou impositiva.
Um primeiro ponto de quebra da concepção do individualismo deu-se em relação ao aparecimento e desenvolvimento da classe trabalhadora. Ocorreu que, no desenrolar do século XIX, o individualismo começou a perder seus atrativos, particularmente na classe operária.
Também significativo problema do modelo negocial do século XIX pode ser apreendido nas implicações entre o individualismo e igualitarismo. Afirma Athiyah: “Mid-Victorian individualism was plainly antagonistic to egalitarian ideals”. Durante o século XIX, acreditar em igualdade, em igualdade econômica ou justiça social não tinha base na opinião pública ou política, pois não havia crença na igualdade como um ideal49. Desenvolvendo-se o século XIX, cada vez mais se via injustiça nesse processo. A competição começou a ser vista, aos olhos de alguns, como uma degradação, luta social constante de homem contra homem ao invés de um encorajamento social de cooperação. Os que nasciam ricos e em boa posição tinham enorme vantagem na competição em relação aos outros. Logo, a idéia de igualdade passou a ser bastante significativa nas relações humanas. É nessa perspectiva que começa a surgir uma minoritária classe de pensadores e de escritores, colocando em dúvida a sociedade até então incontestável50.
São esses fenômenos sociais e econômicos que irão desencadear uma profunda transformação do papel da vontade nas relações negociais de troca de riquezas, culminando com o declínio do contrato51.
Foi Keynes quem pronunciou a oração funeral The End of Laissez Faire, em 1926, afirmando que “não é de modo algum verdade que os indivíduos possuam, a título necessário, uma ‘liberdade natural’ no exercício das suas atividades econômicas. Não existe nenhum ‘pacto’ que possa conferir direitos perpétuos aos possuidores e aos que se tornam possuidores. O mundo não é de modo algum governado pela providência de maneira a fazer sempre coincidir o interesse particular com o interesse geral. E ele também não está organizado de maneira tal que os dois acabem por coincidir na prática. Não é de todo correto deduzir dos princípios da economia política que o interesse pessoal devidamente esclarecido opere sempre em favor do interesse geral. E não é tampouco verdade que o interesse pessoal seja em geral esclarecido. A experiência não demonstra de modo algum que os indivíduos, uma vez reunidos numa unidade social, sejam sempre menos clarividentes do que quando agem isoladamente”52. Se isso não era o fim, era apropriadamente o bastante. A Segunda Guerra, o desemprego e a recessão indicaram o fim do ideal de que os homens, independentemente dos governos, poderiam organizar livremente a sociedade.
O individualismo do início do século XIX tinha como base a necessidade de imposição de disciplina social na nova sociedade industrial e urbana, enquanto o Estado construía sua máquina administrativa. Com substanciais alterações na sociedade e novas exigências impostas pelas trocas, a solvabilidade dos conflitos emergentes passou a requerer novos instrumentos. Em vista disso, os problemas sociais e econômicos passaram a exigir a intervenção estatal de forma mais significativa, emergindo o Estado Social.
Um dos mais sérios problemas da queda do modelo clássico contratual foi não alcançar soluções para os problemas dos monopólios e dos acordos ditos restritivos. A alternativa encontrada pelo legislador do Código civil italiano, por exemplo, foi estabelecer restrições à liberdade de contratar. Basta observar o art. 2.596 que trata do pacto contra a liberdade de concorrência, impondo obrigação de não-contratar, e o art. 2.597 que impõe obrigação de contratar àquele que exerce monopólio legal53, mesmo contra sua vontade. Também o declínio da liberdade de escolha pode igualmente ser sentido nos compulsory contracts54. Então, não há livre escolha na relação de troca quando o conteúdo da relação negocial é imposto de forma compulsória para uma das partes. Essa concepção, considerada a teoria clássica dos contratos, é praticamente impensável, pois a relação negocial somente pode ser ultimada pela liberdade de escolha orientada pela vontade, não importando se houve ou não qualquer tipo de pressão para produzir a escolha55.
Os últimos trinta anos, segundo Atiyah, têm acentuado o declínio do contrato desde seu ápice em 1870. Três aspectos dizem respeito a esse fenômeno. O primeiro refere-se à importância econômica na medida em que o papel do contrato encontra-se reduzido na sociedade, o que significa que o contrato pode perfeitamente ser dispensado em algumas relações de troca. O segundo aspecto está relacionado ao declínio do valor da liberdade de escolha como fonte dos direitos e responsabilidades e, conseqüentemente, o aumento da importância dos direitos e deveres não-voluntariamente impostos ou assumidos. O terceiro refere-se ao fato de que há um movimento de afastamento dos modelos contratuais como instrumentos de alocação de riscos. Isso significa que as trocas contemporâneas em termos que se lhes permitam devem permanecer continuamente abertas para futuros ajustamentos tão longas quanto possíveis sejam as relações de troca56.
O declínio pode ser sentido também no aumento da intervenção do Estado nas relações privadas de troca. É bem verdade que a evolução que se verifica pelo aumento do papel do Estado no campo de atuação das relações privadas no aspecto econômico não teve o mesmo acompanhamento nos conceitos de autonomia privada e de contrato. Mostrou-se muito mais ágil a adequação da teoria econômica à necessidade de intervenção estatal57. De todo modo, no desenvolver-se do século XX, a atividade intervencionista do Estado nas relações privadas manifestou-se de forma direta na medida em que o conteúdo das relações negociais passou a se subordinar a uma necessária “mediatização da lei”58. Assim, a intervenção do Estado começou a manifestar-se pela imposição de limites objetivos e positivos à liberdade contratual, antes absolutamente intocável; passou-se a negar eficácia jurídica à vontade privada quando manifestada em desacordo com os pressupostos de sua força vinculativa, ou quando dela resultassem conseqüências nocivas ao bem-estar social, expressando-se o princípio da funcionalização do contrato; ou, ainda, fazendo intervir interesses de terceiros no regulamento negocial59.
O declínio da liberdade de escolha nas relações de troca aparece com os contratos standards, contratos com as cláusulas já definidas e previamente estipuladas por um dos contratantes, normalmente aquele que detém maior poder de barganha60. Não há dúvida quanto à economicidade e à racionalidade desse tipo contratual na sociedade massificada contemporânea, mas não é menos certo de que isso implica restrição à liberdade contratual de uma das partes. O aderente não é livre para discutir o conteúdo do contrato; algumas vezes não há sequer a liberdade de contratar ou não-contratar, pois contratar é o único meio para aquisição de um determinado bem. Quando uma pessoa assina um contrato que lhe impõe certa conduta que não pode atender ou que lhe é excessivamente onerosa, diz Atiyah que essa responsabilidade não pode ser considerada purely consensual. Pressões de ordem comercial, econômica ou social podem deixar as pessoas sem qualquer possibilidade de escolha pelos standards da vida moderna, fenômenos que diretamente atuam sobre a liberdade de escolha e, sem embargo, são completamente ignorados pela teoria clássica do contrato. Nesses contratos de adesão, há limitação à liberdade contratual quanto ao conteúdo do contrato que já foi previamente definido por uma parte, restando a outra tão somente a possibilidade de aderir às cláusulas fixadas61. As relações de trocas de bens de consumo da classe dos consumidores, naturalmente hipossuficientes, bem exemplificam contratos de massa orientados em forma de mera adesão a cláusulas previamente definidas. A proteção do consumidor, via intervenção legislativa do Estado, fez-se na perspectiva de buscar reequilibrar as limitações naturais do consumidor nas relações negociais de troca.
Outrossim, os elementos da confiança e do proveito recíproco são profundamente importantes na nova dimensão da relação negocial. Nas relações de troca o que importa é fairness ou unfairness62 que é mais relevante do que a questão do consenso. Vislumbra-se, atualmente, um crescente reconhecimento no sentido de que, embora as partes cheguem a uma transação como resultado de conduta voluntária, os direitos e deveres resultantes da transação, em grande parte, são produtos da lei e não do real acordo. É claro que em negociações cuidadosamente ultimadas, cada cláusula é definida pelas partes, mas eventual ambigüidade necessariamente será solvida pela decisão da atividade judicial. É o que Atiyah sugere quando trata do resurgence of benefit-based liabilities63 e resurgence of reliance-based liabilities64 65.
É nesse sentir que Judith Martins-Costa cogita da possibilidade de “relativizar ao máximo o papel da vontade no quadro do vínculo contratual”, apontando o deslocamento do eixo da relação contratual da tutela subjetiva da vontade para a tutela objetiva da confiança com a perspectiva para a concretização dos princípios da superioridade do interesse comum sobre o particular, da igualdade e da boa-fé objetiva66.
Percebe-se que o declínio da liberdade contratual reside exatamente nessa nova perspectiva do papel da vontade como elemento estrutural da relação negocial de troca de riquezas. Em verdade, da teoria da vontade, dominante até a primeira metade do século XX, passou-se para a chamada teoria da declaração. Experimentou-se uma crescente redução do papel e da importância da vontade, vista como elemento psicológico da relação negocial, fenômeno definido como a objetivação do contrato67 ou do vínculo contratual. Essa transformação buscou atender às novas exigências de uma moderna economia de massa e, assim, garantir-se celeridade, segurança e estabilidade nas relações sociais. A partir da teoria da declaração, o vínculo contratual deve ser analisado por meio de elementos objetivos, exteriores e socialmente reconhecíveis68. A responsabilidade nas relações negociais não advém somente da autovinculação ou autodeterminação expressa das partes, mas poderá decorrer de legítimas expectativas criadas a partir de condutas particularmente adotadas69.
Uma das mais significativas conseqüências da substituição da teoria da vontade como fundamento do vínculo contratual é a necessária redução das hipóteses de invalidação dos negócios jurídicos por vício de vontade. Ora, o crescimento e o desenvolvimento da sociedade mercantil massificada, ao mesmo tempo em que exige celeridade às operações de troca, também não prescinde da certeza, da segurança e da estabilidade. Essas exigências, certamente, não poderiam ser atendidas pelo teoria da vontade, especialmente porque inúmeras seriam as hipóteses de invalidade dos contratos. Na moderna concepção contratual, vinculada a relação negocial à sua função social e utilidade, a necessidade da autonomia privada não pode ser obtida a qualquer preço, sustentando Ghestin que a validade do contrato está subordinada à sua justiça. O contrato somente será considerado válido se, sendo útil, for igualmente justo70.
O fenômeno da superação do dogma da vontade no contrato pode ser sentido na medida em que se passou a exigir da relação negocial de troca de riquezas o cumprimento de uma função social e, além disso, a concretização do justo.
Isso porque a autonomia privada não pode ser tomada como um valor em si mesmo, devendo ser considerada com base nos princípios que orientam o todo do ordenamento jurídico. São esses os princípios que servem de base para avaliar se a autonomia privada é digna de proteção pelo ordenamento jurídico. Assim, revela-se indispensável o reexame da noção de autonomia privada à luz do juízo de valor - giudizzio de meritovolezza - de cada ato realizado, de modo tal que se possa deduzir se estes, individualmente considerados, podem ser regulados, pelo menos em parte, pela autonomia privada. Assim, está a autonomia privada submetida aos limites dos juízos de licitude e de valor71. Perlingieri refere, por exemplo, precedentes da jurisprudência italiana, autorizando a redução do valor de cláusula penal convencionalmente fixada (art. 1.382 do Código civil italiano)72. Nessa mesma orientação, permite o art. 413 do Novo do Código Civil brasileiro a redução da penalidade se o montante for manifestamente excessivo em relação à natureza e à finalidade do negócio.
A admissibilidade da investigação da justiça na relação negocial é diretamente correlata com a possibilidade de limitação da liberdade contratual. Salienta-se o fato de que, no modelo contratual clássico, a justiça era tida como assegurada pela manifestação livre do consentimento e pela igualdade das partes; na concepção da teoria da objetivação do contrato, a liberdade contratual deve colmatar-se ao justo em concreto. Mesmo que ainda acentuado o debate73 sobre os limites da liberdade contratual e da justiça contratual, não se tendo alcançando contornos suficientemente precisos para cada uma dessas esferas, forçoso observar a relação contratual como um vínculo também conduzido pelo princípio da eticidade. Desse modo, o justo em concreto e o equilíbrio das prestações na relação negocial são objetivos que devem ser indefinidamente perseguidos.
Nessa perspectiva, vale lembrar a teoria da causa na sua concepção objetiva74, o que corresponderia à função econômico-social do contrato. Conforme observa Anelise Becker, o contrato, correspondendo à troca de bens e serviços, nasceu como instrumento para a satisfação das necessidades do homem e da vida em sociedade, “função econômico-social em que se revela toda a sua utilidade: o contrato nada mais é do que um instrumento, privilegiado por seu modo de formação, que o direito reconhece, porque permite operações socialmente úteis, isto é, permite troca de bens e de serviços para satisfação das necessidades concretas”75. O contrato deve funcionar como instrumento de troca de riquezas de forma eficaz e útil na organização da vida social. Aqui, “a vontade deixa de ser um fim em si mesma” e o “contrato passa a ser sancionado pelo direito objetivo em virtude de sua utilidade social, ou seja, porque permite operações socialmente úteis, com o que as próprias operações, e não a vontade, passam a constituir o essencial”76. A liberdade contratual resulta transferida para um segundo plano em atenção aos princípios da equivalência das prestações e da boa-fé objetiva, obrigando a tutela do contrato com base nesses valores protegidos pelo ordenamento jurídico, seja pelo modo como foram concluídos, seja pelo seu conteúdo77.
Em atenção ao fenômeno do declínio da liberdade contratual e do próprio contrato como instrumento de troca de riquezas é que se pode conceber uma nova teoria estrutural. O aparato conceitual do Direito é essencialmente o do modelo clássico da teoria da vontade, bastando examinar as concepções acolhidas no Código Civil de 1916 que não revelam outro paradigma que não o voluntarista cunhado no século XIX. Faz-se necessário um redimensionamento do ordenamento jurídico em atenção aos valores contemporâneos que orientam as relações sociais, exigência que já foi apreendida por Miguel Reale no Novo do Código Civil brasileiro ao tornar imanente o princípio da eticidade. Não é por outra razão que o art. 421 do Novo do Código civil consigna expressamente que o contrato deve atender a uma função social.
É exatamente com essa mentalidade que uma nova estrutura conceitual do contrato pode estar assentada, como quer Atiyah, em três pilares do direito das obrigações: a idéia da recompensa por vantagem financeira - lucro; a proteção da confiança razoável e a voluntária criação e extinção de direitos e responsabilidades78. No processo de redefinição conceitual das categorias do Direito, as principais questões irão necessariamente dizer respeito a conflitos envolvendo essas três noções. São esses questionamentos que devem ser respondidos. Pode ser imposta responsabilidade nas hipóteses em que as vantagens (lucros) são obtidas sem consentimento? Em que extensão os direitos devem ser criados ou extintos por simples intenção, ou expressa intenção, na qual não há o elemento vantagem ou o elemento confiança? Essas questões devem ser consideradas para a distinção entre um presente e um futuro consentimento, presente e futuras trocas, não se olvidando do papel das legítimas expectativas criadas. De todo modo, é assente o declínio do papel da vontade e a necessidade de um relançamento redimensionado do contrato como instrumento de troca.

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