A quebra do paradigma voluntarista e a objetivaçÃo do vínculo contratual



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1 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 176.

2 CLAVERÓ, Bartolomé. Codificación y constutición: paradigmas de un binomio. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico. Milano, v. 18, 1989, p. 88.

3 MENEZES CORDEIRO, A Manoel. A boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997, p. 226-227.

4 MENEZES CORDEIRO, (nota 4), p. 232.

5 A propriedade é o direito de gozar e de dispor dos bens da forma mais absoluta, desde que não se faça deles um uso proibido pela leis e pelos regulamentos.

6 As convenções formadas legalmente valem como leis para aqueles que as fizeram.

7 MENEZES CORDEIRO, (nota 4), p. 233.

8 CLAVERO, (nota 2), p. 104-105.

9 CLAVERO, (nota 2), p. 81.

10 CLAVERO, (nota 2), p. 81-82. Em sentido contrário, Arnaud vai concluir pela “inevitabilidade” do Código civil francês em atenção as suas raízes doutrinárias [MARTINS-COSTA, (nota 1), p. 172].

11 GROSSI, Paulo. Página introdutiva. Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico, Milano, v. XXIII, 1944, p. 12.

12 Interessante referir que a própria vontade para a codificação está expressamente explicitada no decreto da Assembléia Constituinte de 5 de julho de 1790, referindo-se a um código geral de leis simples e claras.

13 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Da Codificação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 74. Anota-se que o Código civil francês dispensou significativa atenção aos bens, destinando mais de 1.700 artigos à matéria, reservando 500 artigos para as pessoas.

14 MARQUES, Mário Reis. O liberalismo e a codificação do direito civil em Portugal. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987, p. 137.

15 MARTINS-COSTA, (nota 1), p. 181.

16 Interessante observar que os juízes, na França, eram considerados como uma classe dominada pela corrupção e comprometida com os interesses das classes privilegiadas, das quais provinham. Ainda hoje parece haver certa desconfiança como o poder de criação da atividade jurisdicional [MARTINS-COSTA, (nota 1), p. 184].

17 A denominação L’École de l’Exègèse, segundo Tarello, foi posta em circulação por um dos juristas privatistas franceses, no início do século XX, Julien Bonnecase, o qual, com o propósito de criticar a Escola da exegese, fez, ainda que de maneira precavida e parcial, a história e consolidou a denominação. A propósito, recorda Tarello que os juristas da Escola da exegese se referiam ao seu método como “méthode analitiche” ou “méthode exegetique” em contraposição ao “méthode dogmatique” [TARELLO, Geovanni. Cultura jurídica y política del derecho. México: Fondo de Cultura Econômica, 1995, p. 65].

18 E o critério de validade da norma jurídica é a promulgação da lei, conforme estabelece o próprio art. 1º do Código civil francês.

19 Apud MARQUES (nota 15), p. 140. Marques, citando lição de Julian Bonnecasse, refere: “afirmando que quando ‘a lei é clara e positiva’ não há lugar para interpretação, Demolombe, como uma visão restritiva (‘L’ interprétation des lois, c’est la science ellemêne tout entière’), defende a tese de que a invocação de uma ‘pura regra de direito natural’, não sancionada ainda que ‘indiretamente’ ou ‘implicitamente’ pela lei, ao invés de levar o juiz a proferir sentença favorável, deve levá-lo a conclusão de que ‘a demanda não é fundada’. Em geral, para os civilistas desta escola, o art. 4º não erige em ‘leis civis obrigatórias’ todas as regras de direito natural, na as sanciona em massa (cfr. DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon, 2ª ed., Paris, 1860, vol. I, 130 ss.). Os jurisconsultos não devem em mente um direito natural ideal, mas um direito natural possível, aquele que transparece da legislação escrita” (p.140).

20 TARELO, Geovanni. Cultura jurídica y política del derecho. México: Fondo de Cultura Econômica, 1995, p. 64.

21 A respeito, vale lembrar a célebre frase atribuída a Joseph Bugnet, professor da Faculdade de Direito de Paris: “Eu não conheço o direito civil, ensino o Código de Napoleão”, mencionada na obra de Julien Bonnecase [MARTINS-COSTA, (nota 1), p. 193].

22 MARQUES, (nota 15), p. 139.

23 Clavero, citando Tomás y Valiente, remete a meados do século XVII e identifica em Hobbes o momento generativo da concepção constitucional da relação entre o Estado e o indivíduo, tomando este na perspectiva originária como agente jurídico, como sujeito de direito e dos direitos, de ordenamento e de liberdades. Clavero lembra que tradicionalmente pessoa era algo para ser possuído e não algo para ser; o homem, por ter pessoa, não era pessoa; não era indivíduo. A pessoa era qualidade ou capacidade conferida ao indivíduo e nunca o indivíduo propriamente. Hobbes foi o primeiro teórico a elaborar o princípio de que a pessoa é o indivíduo e o mesmo deste modo se concebe por si como sujeito de direito. E primeira idealização conjunta do indivíduo e do Estado constitucionais, segundo Clavero, vai ser encontrada em John Lock em uma concepção mais bem elaborada do indivíduo como sujeito de direitos, titular e ator de liberdades [CLAVERO, Bartolomé. Happy constitucion. Madrid: Trotta, 1997, p. 12-20].

24 MARQUES, (nota 15), p. 140. Marques acrescenta que “o Code civil é agora o direito comum dos cidadãos franceses, sintetizando as tradições dos pays de droit écrit e dos pays de droit coutumeir, que cedem perante uma legislação de tipo uniforme”.

25 MACINTYRE, Alasdair. Tres versiones rivales de la ética. Trad. De Rogelio Rovira. Madrid: Rialp. 1992, p. 194-198.

26 MACINTYRE, (nota 26), p. 198 e 242.

27 ARENDT, Hanna. A vida do espírito. Trad. Helena Martins. Rio de Janeiro: 2000, p. 280. Observa Hanna Arendt que São Tomas defendia primazia do intelecto sobre a vontade.

28 ARENDT, (nota 28), p. 280.

29 Para Ockham, os franciscanos são os perfeitos imitadores do Cristo pobre e sem propriedade; os franciscanos não têm propriedade, mas somente o usufruto, sendo a Santa Sé a proprietária dos bens.

30 MARTINS-COSTA, Judith. A noção de contrato na história dos pactos. Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, o editor dos juristas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.501.

31 MARTINS-COSTA, Judith, (nota 31), p. 501.

32 RIEG, Alfred. Le rôle de la volunté dans la formation de l’acte juridique d’après les doctrines allemandes du XIX siècle. Arquives de Philosophie du Droit, Paris, v. 4, 1957, p. 125-126. O indivíduo é livre, constituindo-se no seu próprio e único senhor, submetido apenas à sua própria vontade que livre e soberanamente lhe autoriza a assumir obrigações.

33 VILLEY, Michel. Essor et Décadence du Voluntarisme Juridique. Arquives de Philosophie du Droit, Paris, v. 4, 1957, p. 90-91.

34 BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 17-18. Anelise Becker lembra que já no início do século XVII Grócio seculariza o brocardo solus consensus obligat, “tornando-se o ponto de contato entre a tradição canônica e o voluntarismo moderno”, acrescentando que o seu grande mérito foi evitar, mediante o princípio de direito natural pact sunt servand, o “perigo de que a vontade humana, por meio do contrato, pudesse revolver sempre e arbitrariamente as relações jurídicas” (p.18).

35 MARTINS-COSTA, (nota 1), p. 201.

36 CALASSO, Francesco. Il negozio giuridico. Milano: Giuffrè, 1959, 339-340. Sobre a contribuição de Domat e Pothier para a codificação francesa, imperioso referir: “...il rapporto dialettico della norma agendi e della facultas agendi, e si era prestado prestado perció come strumento prezioso a una filosofia che mirava a elevare l’individuo a principio e fine della realtá politica giuridica, viene in primo piano, ed è fatale che in questa posizione di preminenza esso venga esaltato como manifestazione per antonomasia della volontá umana. Como osservó Emmanuelle Kant, l’idea del contrato era il solo mezzo possibile per costruire i diritti naturali dell’individuo dentro la strutura dello Stato. Ed é naturale que il punto d’arrivo di questo lungo travaglio di pensiero si stato consacrato nel codice Napoleone (1804), fruto della Revoluzione francese, nella famosa definizione dell’art. 1.101: Le contrat est une convention. Nella Francia illuministica, due grandi giureconsulti avevano lavorato alacremente a utilizzare, delle correnti giusnaturalistiche, quel tanto di vitale e de duraturo che poteva innestarsi alla grande tradizione del diritto comune, accettato da secoli in Francia non ratione Imperii, sed imperio rations: Jean Domat (1625-1696), l’autore de Les lois civiles dans leur ordre naturel, definito ‘le restaurateur de la raison dans la jurisprudence’ e Rober-Joseph Pothier (1699-1772), che ebe fortíssimo il senso della socialittá del diritto: il loro pensiero alimentò largamente il codice della Rivoluzione” (p. 340).

37 ARNAUD, André-Jean. Les origenes doctrinales du Code Civil français. Paris: LGDJ, 1969, p. 197.

38 MARTINS-COSTA, (nota 31), p. 503.

39 MARTINS-COSTA, (nota 1), p. 202

40 SCHWAB, Dieter. Liberdade contratual e formação de contratos ‘ex vi legis’. Revista da AJURIS, v. 39, 1987, 19.

41 Apud BECKER, (nota 35), p. 26.

42 SCHWAB, (nota 41), p. 17. Acrescenta Dieter Schwab que “o postulado da liberdade contratual vincula-se a um determinado posicionamento básico, sócio-político, que passou a ser conhecido, predominantemente, sob o conceito de ‘liberalismo’. Do enfoque teórico-histórico o liberalismo tem origens em parte na doutrina da filosofia moral inglesa-escocesa de Shaftesbury, Lock e Adam Smith, e de, de outra parte, origina-se nos ensinamentos da escola fisiocrática francesa, que cunhou frases, tais como: ‘laissez faire, laissez passer, le monde va de lu mêne”.

43 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 35. Acrescenta Roppo que as revoluções burguesas, bem como as sociedades liberais delas decorrentes, aboliram os privilégios e as discriminações legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do “antigo regime”, afirmando, então, a paridade de todos perante a lei. Era exatamente essa igualdade de posições jurídico-formais entre os contrantes que garantia que as trocas respeitavam os cânones da justiça comutativa. E conclui Roppo que “liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares – que se completavam reciprocamente – sobre os quais se formava a asserção peremptória, segundo a qual dizer contratual equivale a dizer justo (p.35).

44 MICHELON JÚNIOR, Cláudio Fortunato. Teoria das nulidades. Porto Alegre: UFRGS, Trabalho para o Curso de Pós-Graduação (Mestrado em Direito) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1994, p. 42.

45 ROPPO, (nota 44), p. 49.

46 BECKER, (nota 35), p. 44. Cf. Clóvis do Couto e Silva (COUTO E SILVA, Clóvis. Para uma história dos conceitos do direito civil e no direito processual civil, Revista de Processo, v. 37, 1985, p. 240).

47 COUTO E SILVA, Clóvis. Para uma história dos conceitos do direito civil e no direito processual civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, 1985, p. 240.

48 ATIYAH. P.S. The rise and fall of freedom of contract. Oxford: Clarendon Press, 1979, p. 256. Atiyah aponta início da história da liberdade contratual em 1700, indicando o período de 1770 a 1870 como a era da liberdade contratual e o período de 1870 a 1970 como o declínio e a queda da liberdade contratual. A era do individualismo é considerada pelo período de 1770 a 1870.

49 ATIYAH, (nota 49), p. 287.

50 ATIYAH (nota 49), p. 289. Já em 1861, John Stuart Mill, na sua obra Utilitarianism, apresenta um discurso defensivista discutindo as desigualdades (p.289).

51 O paradigma contratual clássico, assentado na teoria da vontade, na liberdade de escolha e no modelo econômico do mercado livre deixou de atender as exigências das trocas. Na concepção do modelo clássico, o contrato, uma vez celebrado deve ser obedecido e cumprido. A conseqüência e o efeito do contrato depende da intenção das partes e não pode ser imposto pelo tribunal; os tribunais não fazem os contratos pelas partes, nem ajustam ou alteram os termos do acordado pelas partes; a honestidade e a justiça da troca era irrelevante. Todas essas concepções do modelo contratual clássico não mais lograram atender as exigências impostas pelos novos valores da sociedade.

52 ATIYAH, (nota 49), p. 626. Cf. Atiyah: “It is not true that individual process a prescriptive ‘natural liberty’ in their activities. There is no ‘compact’ conferring perpetual rights on thosse who have or on those who acquire. The world is not so governed form above that private and social interest always coincide. It is not so manage here below that in practice they always coincide. It is not a correct dedution from de Principles of Economics that Enlightened self-interest always operates in the public interest. Nor is it true that self-interest generally is enlightened; more often individuals acting separately to promote their own ends are too ignorant or too weak to attain even these. Experience does not show that individuals, when they make up a social unit are always less clear-sighted than when they act separately” (p. 626).

53 GRISSI, Guiseppe. L’autonomia privata. Milano: Giuffré, 1999, p. 26.

54 ATIYAH, (nota 49), 742.

55 ATIYAH, (nota 49), p. 702. Outro exemplo pode ser tomado na decisão adotada por uma corte inglesa no célebre caso Esso Petroleum (1968) ao invalidar um acordo, determinando que a companhia fornecesse combustível ao proprietário do posto de combustível pelo prazo de vinte e um anos. A decisão sustentou que a restrição convencionada não era razoável em atenção ao interesse público, acrescentando que as partes não se encontravam em igualdade de condições de barganha. Desde então, observa Atiyah, um número significativo de decisões tem sido adotadas nas quais os

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