A quebra do paradigma voluntarista e a objetivaçÃo do vínculo contratual



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Lords mostram considerável flexibilidade de pensamento. Tanto é assim que, em 1974, foi possível ao Lord Diplock afirma na House of Lords que o verdadeiro ponto da restrição do acordos não estava no interesse público, mas na simples questão de honestidade (P. 702).

56 ATIYAH, (nota 49), p. 717.

57 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 35.

58 PRATA, (nota 58) p. 43.

59 O aumento da intervenção estatal nas relações privadas também pode ser medido pelo crescimento da atividade judicial no âmbito do conteúdo da relação de trocas, na medida em que se reconheceu possibilidade da intervenção do poder judicial para fins de que o contrato atenda a sua finalidade social. Exemplo disso pode ser encontrado na crescente admissibilidade das chamadas cláusulas gerais como instrumento de oxigenação de sistemas até então tidos como fechados e completos.

60 ROPPO, (nota 44), p. 312. O fenômeno é apreendido por Roppo como uma das mais significativas e graves formas de restrição da liberdade contratual, sendo assim sintetizado: quem, pela sua posição e pelas suas atividades econômicas, encontra-se na necessidade de estabelecer um série indefinida de relações negociais, homogêneas quanto ao seu conteúdo, com um sem número de contrapartes, predispõe, antecipadamente, um esquema contratual, um complexo uniforme de cláusulas aplicáveis indistintamente a todas as relações da série, sujeitas, então, a mesma regulamentação; quem, por outro lado, deseja entrar em negociação com o proponente apenas adere a essas cláusulas, limitando-se a aceitá-las em bloco sem qualquer discussão quanto ao conteúdo do contrato (p.312).

61 GRISSI, Giuseppe. L’autonomia privata. Milano: Giuffrè, 1999, p. 31

62 ATIYAH, (nota 49), p. 743.

63 Responsabilidade decorrente da vantagem.

64 Responsabilidade que tem como fundamento a confiança e dever de cooperação nas relações negociais.

65 ATIYAH, (nota 49), p. 733-774. É paradigmático o caso Esso Petroleum v. Mardon, de 1964, demonstrando significativo exemplo de mudança nas atitudes das relações contratuais. Esse caso envolvia o arrendamento de um posto de combustível do autor para o réu. O valor do arrendamento era baseado na potencial estimativa de vendas do posto de combustível, calculada pelos próprios peritos do autor. As estimativas projetadas reverteram de modo que o réu não foi capaz de vender conforme o que havia sido projetado. Igualmente, não tinha condições financeiras para pagar o arrendamento ajustado. Ajuizada a ação para cobrança do arrendamento, o réu apresentou reconvenção exigindo indenização pelos danos experimentados. O réu teve acolhida em seu pleito sob o argumento de que o autor deveria ser diligente nas suas estimativas que foram consideradas pelo réu para a celebração do negócio de arrendamento. Essa decisão, segundo Atiyah, reflete filosofia completamente contrária a concepção clássica do contrato, deixando claro a existência do dever de informar do contratante em questões essenciais de avaliações do conteúdo do contrato. A idéia de que cada parte deve fazer o seu próprio julgamento e estimativa a respeito do conteúdo do contrato e, a partir disso, entabular negociais de barganha em igualdade de condições é deixada de lado. A decisão deve ser tida como uma reflexão sobre as modernas práticas comerciais. Primeiro, porque reconhece a desigualdade das partes quanto ao poder de barganha e quanto ao acesso as informações; segundo, porque reconhece no contrato – especialmente nos contratos de relação continuada – não um exercício de uma única atividade de alocação de riscos, mas o caráter cooperativo que deve orientar as relações negociais. Isso, então, representa um crescimento da importância da reliance-based em relação a promise-based liability (p. 774).

66 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro. Revista do Consumidor, São Paulo, v. 3, 1992, p. 141.

67 Galgano observa que “a atenção do jurista encontra-se doravante orientada para o momento da circulação: o interesse a satisfazer já não é o interesse em comprar, mas o interesse em vender, e em vender na maior quantidade possível. Tem início, com a teoria da declaração, um processo de objetivação da troca, que tende a perder parte das suas originárias características de voluntariedade” [Apud PRATA, (nota 48), p. 43].

68 ROPPO, (nota 44), p. 298.

69 Modernamente vê-se uma relação obrigacional complexa, onde, ao lado dos deveres de prestação (tanto deveres principais de prestação como deveres secundários) há os deveres laterais, além dos direitos potestativos, sujeições, ônus jurídicos, expectativas jurídicas, etc. Todos esses elementos se coligam em atenção a uma identidade de fim e constituem o conteúdo de uma relação de caráter unitário e funcional: a relação obrigacional complexa ou relação obrigacional em sentido amplo. É a obrigação como processo, dinâmica e orgânica (COUTO E SILVA, Clóvis do. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976). É nesse pensar que se deve considerar as chamadas relações contratuais de fato. Karl Larenz (LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, Trad. Jaime Santos Briz, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 60) anota que o que atribui significado jurídico a esses processos não é a vontade negocial dos participantes, mas a valoração jurídica que se obtém no tráfico pela existência de uma conduta social típica. Diz Larenz que o reconhecimento de tais relações obrigacionais, que intrinsecamente devem ser consideradas segundo o direito contratual, está na mesma linha dos fatos típicos de declaração com efeito normativo (v.g., o silêncio da carta de confirmação no tráfico mercantil), em que tampouco depende a questão de se no caso concreto concorrem os requisitos para existência de uma declaração de vontade válida. A essência dessa concepção é que na sociedade massificada, segundo as concepções do tráfico jurídico, existem condutas geradores de vínculos obrigacionais, fora da emissão de vontade que se dirijam à produção de tal efeito, antes derivadas de simples ofertas e aceitações de fatos. A respeito, Judith Martins-Costa [MARTINS-COSTA, (nota 63), p. 508] faz observações quanto à tendência à objetivação do conceito de contrato, isso consistindo na objetivação do próprio elemento subjetivo do contrato. Os contratos devem ser caracterizados como atos sociais, pelos quais os particulares, nos limites estabelecidos pela ordem jurídica, realizam os seus próprios interesses, disciplinando-os para o futuro, inserindo-os na ordem social. Essa tendência para a objetivação do contrato tem como conseqüência uma verdadeira “descoberta” dogmática da existência de deveres de conduta que decorrem do vínculo contratual independentemente da vontade dos contratantes.

70 Apud BECKER, (nota 35), p. 59.

71 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 18.

72 PERLINGIERI, (nota 72), p. 279.

73 GRISSI, (nota 62), p. 180. Na lição de Gazzoni o contrato se revela como “uno strumento a plurimo impiego”, absorvendo a função, afora a tradicional manifestação da autonomia privada e de regulamentação das relações privadas, de instrumento para persecução do interesse público. Sem embargo, observa Guarneri que “le tecniche in cui si concreta questa istanza ideologica sono molto varie e vanno dall’applicazione di clausole generali civilistiche quali la buana fede, il buon costume, l’ordine pubblico, in novello ordine pubblico economico, l’equità, la meritevolezza dell’interesse – di cui all’art. 1322 c.c. -, all’utilizzo di clausole generali della Costituzione quali la solidarità – art. 2 – l’utilita sociale – art. 41, 2º co. -, i fini sociali – art. 41, 3º co. – al referimento generico ai concetti-valvola, senza determinare di qualle si trata, al richiamo ai parametri sempre generici ma giuridici quali la Costituzione, i principi della Costituzione, la legge di piano, al riferimento a parametr quali di piano, le sua direttive, i suoi obiettivi, le finalità des sistema econômico, la produttività, ecc., non canonizzatti in norme giuridiche. Não deve ser por outro motivo que Ferri sugere “estrema cautela” quanto à funcionalização dos institutos do civilistas aos fins sociais sob pena de “paralizzare l’atttivitá del privato e di contraddire proprio quei principi di libertà e di eguaglianza”. No fundo, Grissi parece sugerir prevalência da lógica do mercado. Assevera Sacco que ‘la previsione costituzionale interessa il contratto non tanto sotto il profilo del contenuto, quanto sotto il profilo della agibilitá delle vie d’acesso al mercato”, concluindo Galgano que ‘lo squilibrio fra le prestazioni non rileva in sé e per sé, ma solo in quanto sai rivelatore di una diversa e ulteriore anomalia del contrato”. Mas, observa Messineti que “quello che si vuole é l’espansione indefinita della razionalità economica del mercato” [apud GRISSI, (nota 86) p. 180-186].

74 Para Betti, “a causa ou razão do negócio jurídico se identifica com a função econômico-social de todo o negócio, considerado despojado da tutela jurídica, na síntese de seus elementos essenciais, como totalidade e unidade funcional, em que manifesta a autonomia privada. A causa é, em resumo, a função de interesse social da autonomia privada.” [Emílio BETTI, Teoria geral do negócio jurídico. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1969, p. 350].

75 BECKER, (nota 35), p. 59.

76 GHESTIN, Jaques. Traité de droit civil, les obligations. Paris: LGDJ, 1988, p. 182, apud BECKER, (nota 35), p. 55.

77 RAISER, Ludwig. Il Compito del diritto privato. Milano: Giuffrè, 1990, p. 56, apud BECKER, (nota 67), p. 57.

78 ATIYAH, (nota 49), p. 779.




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