A relaçao jurídica obrigacional como processo: responsabilidade pré-contratual e pós-contratual



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A RELAÇAO JURÍDICA OBRIGACIONAL COMO PROCESSO: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E PÓS-CONTRATUAL1

Introdução. I – A Relação Jurídica Obrigacional como Processo. 1. A evolução da relação jurídica obrigacional. 2. A análise interna da relação jurídica obrigacional. 3. A incidência da boa-fé sobre a relação jurídica obrigacional. 4. O processo da relação jurídica obrigacional. 5. O final da relação jurídica obrigacional. II – A Relação Pré-Contratual. 1. As cláusulas gerais. 2. A responsabilidade pré-contratual. 3. A proteção da responsabilidade pré-contratual. III – A Relação Pós-Contratual. 1. As cláusulas gerais. 2. A responsabilidade pós-contratual. Conclusão. Bibliografia
Resumo- A relação jurídica obrigacional possui uma complexidade de maior extensão do que a atenção geralmente concedida pelos Operadores do Direito. Esta situação se agrava com a responsabilidade pré-contratual e pós-contratual que incidem sobre as atitudes anteriores e posteriores a celebração do contrato, praticadas pelas partes contratantes. Estas atitudes podem ser analisadas subjetivamente, conforme amparam as cláusulas gerais vigentes no Código Civil Brasileiro de 2002.
Palavras-chave- Obrigação – processo – boa-fé – Relação Pré-contratual – Relação Pós-contratual – Cláusulas Gerais – Responsabilidade pré-contratual – Responsabilidade pós-contratual.
Abstract- The compulsory legal relation owns a complexity with a bigger extension than the attention that is usually granted by Law Operators. This situation gets worse with pre-contractual and pos-contractual responsibility which shines on previous and subsequent attitudes to the contract celebration, carried out by the contracting parties. These attitudes can be subjective analyzed, according to the general clauses in force in 2002 Brazilian Civil Code.
Key-words- Obligation – Process – Good-faith – Pre-contractual relation – Pos-contractual relation – General Clauses – Pre-contractual responsibility – Pos-contractual responsibility.


INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto demonstrar que uma obrigação é mais complexa do que se apresenta no direito clássico, apurando junto às responsabilidades pré-contratuais e pós-contratuais que também existem em sua relação de complexidade. Neste sentido busca-se destacar a incidência de situações que recaem sobre o vínculo obrigacional podendo causar a sua alteração ou modificação de forma planejada ou inesperada, e que reproduzem uma variedade incontável de circunstâncias que podem resultar, diferentemente, da forma prevista ou esperada pelo sujeito da relação.
A obrigação como era vista no contexto clássico se mantinha em uma posição abstrata, totalmente distante das adversidades que influenciam a ‘vida’ da obrigação, impedindo o destaque dos valores realmente necessários à sociedade como a moral, a confiança, o equilíbrio e a esperança, colocando em evidência o resultado financeiro da situação pactuada.
Os momentos pré e pós-contratuais ainda marcam toda a situação subjetiva que existe na áurea da obrigação, destacando os princípios da boa-fé e da confiança que existem previamente à contratação e perduram posteriormente ao cumprimento final da prestação que é objeto do contrato.
Este estudo demonstra de forma objetiva estas perspectivas aqui apresentadas, que movimentam um novo papel a ser exercido na compreensão da obrigação e dos fatores que nela influenciam.

I. A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL COMO PROCESSO
1. A evolução da relação jurídica obrigacional
A doutrina dualista de Bekker e Brinz, que foi aperfeiçoada por Von Gierke, definia a obrigação apenas como Schuld (débito) e Haftung (responsabilidade), ou seja, a existência de uma dívida e a responsabilidade que recai sobre o devedor que não cumpre a obrigação assumida, não realizando maiores referências sobre o contexto fático que inseria sobre esta relação.
Esta separação atualmente está tão forte que é comum dissociar em uma relação jurídica obrigacional a dívida da responsabilidade, podendo encontrar um devedor que não seja responsável pela dívida e um responsável pela dívida que não seja o devedor (MARTINS-COSTA, 2002, p. 19).
A simples definição de obrigação como sendo um vínculo jurídico entre duas partes, onde uma delas deve satisfazer uma prestação patrimonial em proveito da outra, que pode exigi-la em caso de descumprimento espontâneo do devedor, atacando o patrimônio deste, também já não se sustenta simples assim.

N


a década de 1960 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva2 já inseriu no contexto jurídico brasileiro a noção da relação jurídica obrigacional como uma seqüência de processos, unidos a uma estrutura única, que tinha no adimplemento o papel fundamental de justificativa da obrigação, e não apenas de forma de extinção desta.

Mais do que um direito a uma conduta do devedor, o credor possui direito a um bem econômico que seja adequado a satisfação de suas expectativas, pois estas motivaram a existência da relação obrigacional. O contexto apresentado por Couto e Silva modificou a compreensão simplista que pairava sobre a relação jurídica obrigacional, trazendo a análise para o interior desta relação, valorando assim, toda a incidência de fatores que sobre esta recai, de forma a destacar a ‘vida’ que ela possui.


O Código Civil de 2002, que por sua estrutura apresenta um método de compreensão da relação jurídica obrigacional diferente do tradicional, ao superar o individualismo de antigamente (MARTINS-COSTA, 2002, p. 1), discerniu entre as fases de criação do vínculo jurídico, seu desenvolvimento e seu desaparecimento (Título I, modalidades; Título II, mobilidade; Título III, adimplemento e extinção e Título IV, inadimplemento).
Pois o Código de 1916 misturava as situações de influência da obrigação, fato este ajustado pelo Código de 2002 que sistematizou adequadamente a matéria, apresentando de forma seqüencial as fases de criação do vínculo obrigacional, o seu desenvolvimento e a sua extinção sob a forma normal com o ‘adimplemento da obrigação’ ou sob a forma anormal com o ‘inadimplemento da obrigação’.

Sua estrutura, que agora privilegia a análise interna da obrigação e não apenas a sua classificação extrínseca, ficou assim dividida:


. No Título I – Das Modalidades das Obrigações, que trata de sua origem, constam as formas de nascimento de uma relação obrigacional;
. no Título II – Da Transmissão das Obrigações, que trata de sua mobilidade, apresenta-se os meios pelos quais a obrigação se transmite;
. no Título III – Do Adimplemento e Extinção das Obrigações, que trata do fim da obrigação, são apresentadas as formas de adimplemento da obrigação, ou seja, as formas de cumprimento da obrigação (pagamento) voluntariamente, mesmo que por ‘cumprimento indireto’, ocasionando a extinção da obrigação;
. no Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações, que tratam da situação patológica da obrigação, encontram-se as formas e os efeitos originados com o inadimplemento.
A obrigação, neste novo contexto, não é mais uma ‘pura seqüência de esquemas lógicos’, porque a civilística atual, busca encontrar a ‘pessoa’ que sempre esteve detrás do ‘sujeito de direito’ que somente figura como titular de um patrimônio. (MARTINS-COSTA, 2002, p. 4)
Os sujeitos da obrigação deixam de ter um papel mais destacado e permitem que situações reais como a transmissibilidade dos créditos e das dívidas, que representam uma relação entre patrimônios (pertencentes a sujeitos), assuma o papel de principal preocupação no momento de se refletir sobre uma obrigação.
Mesmo porque, o desenvolvimento do meio-ambiente cultural social, na velocidade em que este ocorre com os meios de comunicação eficazes como estão (internet, e-mail, vídeo-conferência, home-bankings, transações on line etc.) demonstra que um contrato não é mais, e apenas, uma situação celebrada entre pessoas presentes, mas sim uma nova e dinâmica reconstrução conceitual da relação obrigacional.
A variedade de posições jurídicas subjetivas existentes neste século, como os adquirentes de ações na bolsa de valores, as holding’s etc., modificam a prática social costumeira e necessitam, com a mesma variedade, de amparo com a tutela do Direito.
E este novo ordenamento, dinamizado, que foi construído pelo legislador, permite que o jurista saia do plano das abstrações e adentre ao rico e inovador terreno do concreto, apresentando para isto conceitos ‘flexíveis’ inseridos no Código Civil de 2002 como: “usos do lugar”; “circunstâncias do caso”; “natureza da situação”; “boa-fé”; “fins econômicos e sociais” etc. 3
O Direito das Obrigações é reconhecido agora como um fenômeno complexo, não mais uma simples relação entre dois sujeitos.
Na acepção de Cordeiro:

(...) Os fatos se impõem e é momento de se repensar a teoria contratual, especialmente porque o contrato não é mais apenas um instrumento de transmissão econômica, de simples trânsito de bens pré-delimitados pelo sistema e sim um veículo de composição de interesses humanos, valorado na dignidade da pessoa dos contraentes e na ética contratual.”

(CORDEIRO, 2003, p. 27)
2. A análise interna da relação jurídica obrigacional
Para que ocorra esta inserção do plano concreto no íntimo da relação jurídica originada, necessário é ocorrer uma análise interna deste relacionamento; isto porque na análise externa somente são reconhecidos como estrutura desta relação os dois pólos mais visíveis: [1] o credor e devedor, e [2] os direitos e deveres destes.
Esta análise interna na relação obrigacional existente se vê necessária porque externamente a obrigação é estruturada em apenas dois pólos como apresentado no parágrafo anterior, mas internamente, quando há incidência da realidade social sobre a obrigação, ela se desvincula em ramos variados de fatos que a podem modificar, podendo ser reconhecida: [1] pela estrutura que sustenta estes direitos e deveres; [2] pelas intensidades que nascem e existem nestes direitos e deveres; [3] pelo desenvolvimento que estes direitos e deveres tiveram durante a vigência da relação; [4] pelos motivos que modificam estes direitos e deveres; [5] pelas situações que fazem cessar estes direitos e deveres e [6] pelas situações que fazem subsistir estes direitos e deveres.
“Necessita-se de uma análise que tenha presente um conteúdo mais coerente e possível com as peculiaridades das pessoas e com os valores expressos pelo Ordenamento”.

(MARTINS-COSTA, 2002, p. 9)


Também pode ser reconhecida a intensidade dos direitos e dos deveres que existiram na obrigação, além da variação que envolve a sua incidência ou não, de acordo com o momento em que se encontre no processo obrigacional, a realização da obrigação.

E ainda, para reconhecer todas estas probabilidades de incidência, há de se descobrir a pessoa que está por trás do sujeito de direito que é o titular de um patrimônio, reconhecendo também suas [1] expectativas; [2] sua visão sobre a relação; [3] sua interação com a relação e [4] a valoração de seus atos frente a relação jurídica obrigacional.


Não se pode olvidar também, que todas estas relações, internas da obrigação ou do sujeito de direito, ainda sofrem as incidências do contexto social onde será aplicada, afinal, uma obrigação não existe mais, e apenas, para fazer circular as coisas. Seria necessário ainda reconhecer: [1] a situação econômica em que a obrigação será inserida; [2] os objetivos sociais que recaem sobre ela e [3] o reflexo que tal ato terá junto a comunidade onde se desenvolverá a obrigação.
E esta variada gama de situações existenciais que ocorre atualmente, com a gama de cruzamentos que podem juntas ter, nas mais variadas formas de obrigação possíveis e imagináveis, é que impõe uma forma incontável de posições jurídicas subjetivas que são eficazmente constatadas na prática social, que merecem receber a devida tutela jurídica; mas não uma tutela jurídica distante e fria dos fatos que incidem sobre a obrigação e que foram aqui apontadas como necessárias a serem reconhecidas, e sim uma tutela que considera os sentimentos dos sujeitos e as incidências que alteram o rumo da obrigação.

Há de se ter uma tutela jurídica que realize a igualdade substancial concretamente entre os sujeitos obrigacionais, que respeite as particularidades das pessoas e as necessidades impostas pelo ordenamento jurídico, regulando adequadamente as relações sociais diante da realidade existente. Por isto a existência deste novo ordenamento jurídico já citado anteriormente, que permite ao jurista a aproximação à realidade no contexto interpretativo da norma, permitindo ao aplicador do Direito entrelaçar os objetivos abstratos ao fato concreto, conduzindo finalmente a opção por uma tutela jurídica que se adeque à situação fática existente.


Esta análise interna então ultrapassa a idéia de um vínculo estruturado apenas sobre os dois pólos, destacando com maior ênfase os ‘elementos constitutivos da relação jurídica obrigacional’ que são:
[1] os sujeitos (credor e devedor);

[2] o objeto (seja o objeto da prestação, seja o objeto da obrigação);

[3] os requisitos legais que incidem sobre a relação;

[4] os elementos acidentais que atingem esta relação.

Se existe incontável incidência sobre a relação jurídica obrigacional, em igual número incontável necessitará existir as fórmulas necessárias a ordenar estas relações; daí a necessidade de determinar cláusulas gerais que permitam ao aplicador do Direito respeitar a materialidade das situações em jogo no momento de definir sua racionalidade para o ato da decisão, pois a variedade de situações e de soluções, dinâmica deve ser a forma de encontrá-las.
Um desses exemplos de cláusulas gerais a nortear a racionalidade para o ato de decidir sobre o fato concreto é o texto constante e subentendido no artigo 422 do Código de 2002, que trata da boa-fé objetiva.
3. A incidência da boa-fé sobre a relação jurídica obrigacional
O princípio da boa-fé objetiva a feição surgida com o ‘princípio da confiança’ no Direito das Obrigações, é uma das incidências de maior relevância na relação obrigacional, porque é ligada diretamente à conduta dos sujeitos e lhes impõe uma conduta de cooperação, ao devedor com a utilidade da prestação ao credor, e ao credor com o respeito e auxílio ao devedor, que seria então a atitude devida na relação.
A necessidade desta colaboração intersubjetiva das partes, que significa atitudes de cooperação e solidariedade entre os sujeitos, acaba por produzir efeitos secundários devido à rede de relações que é originada por esta intersubjetividade (onde na obrigação o interesse de uma pessoa tem sua continuidade por meio da conduta da outra pessoa a ela vinculada), e devido às inter-relações que os membros da comunidade social efetivaram junto a estes sujeitos conforme esta relação jurídica.

Para Martins-Costa:


“Se em toda a ordem jurídica a cooperação é pressuposto abstrato e geral, no Direito das Obrigações, centrado na noção de prestação como conduta humana devida, a cooperação é nuclear, (...)”

(MARTINS-COSTA, 2002, p. 25)

As partes contratantes se tornam, inevitavelmente, próximas, pois estão relacionadas entre si, o que faz necessária esta colaboração intersubjetiva, que será norteada pelo teor geral da boa-fé, que faz as partes preocuparem não apenas com a ‘causa’ que motivou a origem desta relação, mas também com os ‘efeitos’ que serão originados com todo o desenvolvimento e conclusão desta relação jurídica obrigacional.
Resumindo, é esperado socialmente que uma pessoa se una a outra sempre para benefício e divisão mútua de ônus e benefícios e, assim, a boa-fé se torna na relação obrigacional um norteador desta colaboração intersubjetiva, que exige uma legítima confiança no outro sujeito, tudo dentro do campo ético-social necessário à manutenção da tranqüilidade jurídica. Ao Direito cabe proteger esta ‘confiança’.

O ambiente social onde a relação sobrevive tem que ser tutelado pela ‘confiança’, sob pena de não existir condições sociais que amparem um relacionamento obrigacional entre os sujeitos, que desconfiando continuamente das demais pessoas, se inibiriam na realização de negócios jurídicos, esmerilhando toda a capacidade de vinculação entre membros de uma mesma comunidade.


A solidariedade aproxima-se da boa-fé, e passa a ser um fator determinando da conduta dos sujeitos contratantes, direcionando a convivência entre eles para a mútua cooperação em torno do cumprimento adequado da obrigação, destacando mais a dignidade existente entre os sujeitos contratantes do que a vontade individualista de cada um.
Cordeiro elucida:
“(...) considera-se a realidade contratual, analisando-se o perfil concreto de cada contratante, as forças econômicas em jogo, desprezando-se a fórmula abstrata de liberdade contratual moderna. Em suma, somente por intermédio do equilíbrio das forças contratantes se alcança a verdadeira equivalência de direitos e deveres.”

(CORDEIRO, 2003, p. 20)


Neste sentido a ordem jurídico-social deve contribuir para que, fundamentada em princípios e regras, faça com que os sujeitos observem o que foi pactuado, no contexto da pactuação, e ainda iniba neles (nos sujeitos) a possibilidade de deslealdade, limitando seus poderes.
A boa-fé, então, direciona o comportamento dos sujeitos a uma ação pautada pela segurança e pela lealdade que atenda ao legítimo interesse de ambas as partes para o dinâmico desenrolar da relação, com suas características e circunstâncias concretas.
Para isto, existem os deveres instrumentais que cuidam da densificação da diretriz constitucional da solidariedade no campo do Direito das Obrigações, que possuem dois grupos:
1) Fim positivo – o de cumprir a obrigação.
2) Deveres de proteção – lealdade, providência e segurança, aviso de esclarecimento, informação, abstenção de condutas, consideração com os interesses do parceiro no contrato, responsabilidade pós-contratual etc.
Por isto, a inovadora existência do artigo 187 do Código Civil de 2002, que apresenta uma cláusula geral de ilicitude, eficaz para quando o ato excede a boa-fé, é de índole objetiva.
“Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”
Portanto, é complexa a relação jurídica obrigacional porque sua análise inicia antes de formado o vínculo entre as partes, quando existe apenas a ‘vontade’ delas, percorrendo toda a situação pré-contratual, depois passa por todo o desenvolvimento da obrigação e ultrapassa o momento do adimplemento ou inadimplemento desta.
Um exemplo desta análise é a indeterminação do credor, que ultrapassa a compreensão dos artigos 308 e 309 do Código Civil de 2002. Ex.: Venda e pagamento pela internet; pagamento em caixas eletrônicos.
“Art. 308 – O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito”
“Art. 309 – O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor”
Esta situação de continuidade fica mais latente em relações obrigacionais duradouras como, por exemplo, o serviço de televisão a cabo; e outras situações que demonstram a multiplicidade de vínculos, que exigem a colaboração e a confiança também estão em contratos como o de distribuição de refrigerantes ou de combustíveis.
Sem esquecer a existência das situações onde ocorrem as formações progressivas do contrato, que é usada em contratações ágeis onde somente no final se visualiza ‘todo’ o negócio realizado. Ex. Hotel – Faculdade – Administrador.
A aplicação do artigo 113 do Código Civil como norma de interpretação dos negócios jurídicos e do artigo 422 como norma para a relação contratual reforça a forte tendência de tornar a relação jurídica obrigacional uma situação de total licitude e inibição a situações que objetivem lesar o direito alheio.
“Art. 113 – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”
“Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”

Toda esta gama de garantias sobre a relação demonstra uma eficácia transindividual, que objetiva também uma proteção em relação a terceiros como ocorre na remissão das dívidas (art. 385 do CC/02) e na evicção de coisa dada em pagamento (art. 359 do CC/02).


“Medidas diversas se tomam com vistas à proteção do devedor, o qual passa a ser tratado, em determinadas situações, com maior benevolência, no espírito de humanizar sua condição.”

(ORLANDO GOMES, 1980, p. 7)


Um excelente exemplo da aplicação da boa-fé objetiva é o caso da CICA apresentado por Ubirajara Mach em sua obra (OLIVEIRA, 1995):
“Um exemplo muito ilustrativo da aplicação jurisprudencial da boa-fé objetiva é o caso da CICA, julgado em 06-06-91, pela 5ª Câmara Cível do TJRGS, por maioria (Apelações Cíveis nº. 591027818 e 591028295). Os AA., plantadores de tomates, alegaram ter contratado a venda da safra para a R., sendo que esta, quando da colheita, se recusou a receber o produto. Apenas doara as sementes a intermediários, que as repassaram aos agricultores, pois a empresa, a partir de então, não mais industrializaria tomates naquela região.
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O Des. Ruy Rosado, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justiça, em análise da prova, frisou, em suma que: a) a companhia alimentícia, por intermediários que eram os transportadores, entrava em contato com os produtores, distribuía as sementes na época do plantio e recolhia o produto quando da colheita; b) na safra da reclamação, a companhia doou as sementes, havendo uma intenção de compra de toda a produção, de acordo com as conveniências da adquirente; c) a empresa ré também forneceu as caixas para recolhimento do produto; d) na safra em questão, as cargas iniciais seguiram diretamente ao seu estabelecimento, onde foram pesadas; e e) a CICA resolveu, no ano em referência, cessar a industrialização de tomates na região, transferindo a oportunidade de aquisições para a Agapê, a qual , porém, não pôde absorver senão parte da safra.

Concluiu o ilustre magistrado que “isso é bastante para caracterizar o reiterado comportamento da ré em direção ao contrato de aquisição da produção de tomates da safra 87/88, para o que fez pesquisa de campo, distribuiu gratuitamente sementes e, no momento da colheita – por ter considerado inconveniente a movimentação de sua empresa pela escassez de matéria-prima -, resolveu não mais adquirir o produto, conforme até ali para isso tudo estava preordenado”. Embora a empresa tenha agido dentro do seu poder decisório, deve “indenizar aqueles que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuízo”. Donde se vê que o princípio da boa-fé objetiva recebe aplicação via jurisprudencial, em consideração tópica.”


4. O processo da relação jurídica obrigacional
A relação jurídica obrigacional apresenta três fases diferentes que demonstram toda a sua existência:
[1] a do seu nascimento,

[2] a do seu desenvolvimento e

[3] a do seu adimplemento; fases estas que são desenvolvidas no tempo como um processo e, assim, podem sofrer todas as incidências apresentadas anteriormente.
A primeira fase, que contempla o nascimento da relação, muitas vezes não aparece ‘de pronto’, porque pode ser precedida de tratativas e outros atos preparatórios necessários a constituição da relação; e nesta fase se avoca o dever jurídico de proteção – ligado à boa-fé.

Pode acontecer desta fase terminar e ainda deixar ‘rastros’ a serem interpretados posteriormente, podendo deixar deveres a serem obedecidos mesmo depois da terceira fase, na situação pós-contratual.


A segunda fase é bem apresentada por Judith Martins Costa:
“(...) a fase do desenvolvimento pode sofrer as mais diversas vicissitudes, decorrentes do tempo e das circunstâncias, por forma a gerar direitos, deveres, poderes formativos (geradores, modificativos e extintivos), sujeições e ônus não originalmente previstos, sem que a relação, mesmo modificada, perca a sua unidade substancial e finalística”

(MARTINS-COSTA, 2002, p. 53)


A terceira fase é a realização da relação, quando o credor terá o objeto e o devedor a liberdade, e deve ocorrer nos moldes da contratação ou, não o sendo, da possibilidade de cumprimento que o devedor conseguir demonstrar, ressalvados os princípios de boa-fé e cooperação entre os sujeitos da relação.
Sendo esta relação um meio, um instrumento técnico-jurídico para a realização da vontade dos sujeitos (dos interesses dos seres humanos), que sofre influências diversas que a tornam uma obrigação complexa, esta pode sofrer fatos contemporâneos ou supervenientes que venham a atingir a normalidade dos procedimentos programados pelos sujeitos durante o processo de cumprimento da relação obrigacional.
Portanto, as fases de nascimento, desenvolvimento e adimplemento da obrigação são desenvolvidas no tempo como um processo:
a. O nascer inicia antes da constituição da obrigação.

b. o desenvolvimento pode sofrer diversas vicissitudes decorrentes do tempo e das circunstâncias, originando direitos, deveres, poderes (extintivos ou modificativos).

c. o adimplemento pode ainda manter um período de deveres pós-contratuais.

Ela é complexa também porque na relação não existem apenas os interesses envolvidos diretamente na prestação da obrigação, existem também os interesses derivados dos atos dos sujeitos, quando da conduta destes que pode atingir o estado pessoal e patrimonial dos integrantes da relação jurídica obrigacional, motivados pela proximidade existente entre eles devido à existência da relação e a confiança que deve existir nesta.




5. O final da relação jurídica obrigacional
O objetivo final almejado pelos sujeitos da relação é a satisfação de seus interesses dentro da relação, o que motiva seu comportamento a ser adequado eticamente para que ocorra esta finalidade.
Este comportamento deve existir desde antes de estar formada a relação. E para que ocorra o adimplemento, devem concorrer os seguintes atributos do CC/02:
. Art. 187 – A licitude da prestação;

. art. 395, § único, em contrário - a utilidade da prestação ao credor;

. art. 166, II - a prestação deve ser: lícita, válida, possível, determinada ou determinável;

. art. 187 - a prestação deve obedecer: a boa-fé, os bons costumes e o seu fim econômico;

. art. 394 - deve ser realizada no tempo, lugar e forma determinados pela lei ou pela convenção.
O CC/02 também apresenta as incidências no inadimplemento, que é o descumprimento das circunstâncias do adimplemento, ou a falta pura e simples da prestação, que provoca, em regra, o inadimplemento:
a. Por mora – não definitiva e com utilidade e possibilidade ao credor.
b. definitivo – habilita o credor à prestação substitutiva (Perdas e danos, Cláusula penal, Arras, Poder Resolutório em contratos bilaterais).
Situações estas que também são regidas por cláusulas específicas do CC/02:
. Art. 389 – na cláusula geral do inadimplemento;

. art. 390 – no inadimplemento das obrigações negativas;

. art. 392 – nos efeitos do inadimplemento doloso e culposo;

. art. 393 – as excludentes de imputabilidade do inadimplemento;

. art. 394 – a descrição do inadimplemento imputável;

. art. 395 – o efeito típico do inadimplemento – Haftung;

. art. 395, § único – mensuração da intensidade do inadimplemento definitivo;

. art. 396 – a regra da imputabilidade;

. arts. 397 a 401 – as especificidades da mora.
O Código também demonstra as conseqüências deste inadimplemento:
. Arts. 402 a 405 – as perdas e danos;

. arts. 406 a 407 – os juros;

. arts. 408 a 416 – a cláusula penal;

. arts. 417 a 420 – as arras.


Desta forma, a obrigação chega ao seu fim e pode ter reflexos além do termo final.

II. A RELAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL
1. As Cláusulas Gerais
No Código Civil de 2002 a linguagem utilizada contém as ‘Cláusulas Gerais’, que permitem ao julgador uma posição mais criadora do que permitiam os Códigos anteriores
No uso destas cláusulas o julgador passa a ser um legislador para o caso concreto, concedendo a possibilidade da melhor solução ao anseio da justiça no campo obrigacional, já que estaria ligada a criatividade judicial frente ao senso do justo, manifestado pela comunidade onde o fato estaria inserido.
“As cláusulas gerais, introduzidas adequadamente num Código central, caracterizam um “elemento ao mesmo tempo unificador e vivificador dos ordenamentos”, integrando os micros sistemas constantes de leis extravagantes. Com o que estariam asseguradas, de um lado, a certeza jurídica e, de outro, a mobilidade necessária para atender a cada fato em sua época e circunstâncias. Respondida estaria a necessidade de flexibilização diante das vertiginosas mudanças sociais. Presente, aliás, a afirmativa de Jean CRUET, segundo o qual “se vê todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade”.

(OLIVEIRA, 1995)


Assim, a cláusula geral de boa-fé constante no artigo 422 do CC/02 possibilita o direcionamento a um juízo repleto de eqüidade de justiça contratual na obrigação.

Este direcionamento atinge inclusive a fase pré-contratual, conforme salientou Ricardo Luis Lorenzetti, em sua obra “Fundamentos do direito privado”, em fls. 536:


“É interessante assinalar que antes de que se aperfeiçoe o consentimento, no período das negociações, há obrigações de informação, de lealdade, de boa-fé, cuja origem legal é evidente, e cujo descumprimento dá origem à responsabilidade “pré-contratual”.”
E é sobre esta responsabilidade pré-contratual que ocorrerá apresentação no próximo ponto deste trabalho.
2. A responsabilidade pré-contratual
A responsabilidade pré-contratual ou como Judith Martins Costa denomina ‘pré-negocial’ (2003, p. 109), é aquela originada por um dano proveniente do rompimento da confiança durante o lapso temporal que antecede a conclusão da obrigação, ou do negócio jurídico.
Esta responsabilidade busca dividir os riscos econômicos que as transações obrigacionais possuem, de forma diferente da distribuição que é feita pela autonomia privada, atingindo uma análise mais profunda sobre o interesse e os objetivos das partes contratantes.

E a responsabilidade pré-contratual não se confunde com o Contrato Preliminar4, porque quando estas se constituem já existe um contrato, e seu rompimento origina a responsabilidade contratual; enquanto a responsabilidade pré-contratual é aquela que se relaciona ao momento de diálogo que antecede a celebração de qualquer contrato – mesmo o Contrato Preliminar - obedecendo ao regime jurídico da responsabilidade Aquiliana, ou extracontratual5.


“No próprio campo da responsabilidade extracontratual, progride a política de alargamento do dever de indenizar independentemente de culpa, modificando-se também o conceito de dano no sentido de tornar mais efetiva a reparação.”

(ORLANDO GOMES, 1980, p. 8)

Esta responsabilidade não consta literalmente do Código Civil Brasileiro, mas, reunindo-se a compreensão da culpa in contrahendo da responsabilidade civil e o princípio contratual da boa-fé objetiva, esta situação fica implícita na interpretação feita sobre o artigo 422, que é uma das cláusulas gerais existentes no CC/02:
“Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”

Ou seja, ocorrendo ilusão para uma das partes, que acreditou na existência desta confiança, está configurada a possibilidade de existência da responsabilidade, geralmente originada pelo descumprimento de deveres como: prestar informações devidamente, ofertar esclarecimentos verídicos, romper com o dever de sigilo etc.


No Congresso Nacional tramita o “Projeto Fiúza” que modifica a redação do artigo 422 para o seguinte texto:
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade.”

(Destaque nosso).


A análise conjunta do artigo 422, auxiliado pela combinação dos demais artigos do Código Civil que preservam o respeito à boa-fé obrigacional6, permitem o amparo às atitudes ocorridas na fase pré-contratual.

Assim, podemos citar como um exemplo de responsabilidade pré-contratual a situação de uma pessoa que vai a uma consulta com um médico para realizar com ele, futuramente, um procedimento cirúrgico eletivo, e este médico o atende e fica conhecendo todos os seus problemas pessoais. Mesmo o contrato para o procedimento cirúrgico futuramente não sendo celebrado, não poderá o médico revelar os segredos que lhe foram repassados pelo paciente a outra pessoa.


3. A proteção da responsabilidade pré-contratual
Todo este aparato jurídico objetiva a proteção à confiança que é cedida a uma das partes em absoluta credulidade na boa-fé da outra parte, originando durante as negociações - conhecidas como Negociações Preliminares - expectativas quanto ao adequado desenvolvimento da relação pré-obrigacional com futura e conseqüente celebração da obrigação.

Os pontos principais a serem protegidos agora são: a boa-fé objetiva e a tutela da confiança, pois não há mais a exclusividade na obrigatória existência de ação culposa para configuração da responsabilidade (como existia antes devido à origem desta responsabilidade na culpa in contrahendo), podendo o rompimento da confiança, que afeta a boa-fé empregada na relação, justificar o dever indenizatório de quem a violou.


Judith Martins Costa destaca as situações que motivam a responsabilidade pré-obrigacional:


“Nesta etapa os negociadores devem, reciprocamente, lealdade e correção, o que significa afirmar que existem deveres relativos ao mútuo comportamento ao longo das negociações, deveres de conduta impostos especialmente aos negociadores, tais como o de comunicar ao outro uma causa de invalidade do negócio, o de não adotar uma posição de reticência perante o erro em que a contraparte incorra, o de evitar a divergência entre a vontade e a declaração, o de se abster de propostas de contratos nulos por impossibilidade de objeto e o dever de não se retirar injustificadamente das tratativas quando estas já alcançaram determinado ponto capaz de gerar no outro partícipe das negociações a legítima expectativa de que as negociações evoluirão e que o contrato será firmado nas condições negociadas ou prometidas.

(MARTINS-COSTA, 2002, p. 114 e 115)


E esta situação se agrava quando existe diferença acentuada no poder de negociação entre as partes, porque dentro de um critério de qualidade da pessoa com quem se contrata, há diferenciação de intensidade na fé sobre esta contratação! Se ela ocorre com um poderio econômico, político ou jurídico, as expectativas geradas são maiores do que em um particular.

As tratativas ocorridas com um grande grupo empresarial geram expectativas diferentes das surgidas com tratativas ocorridas com uma pequena empresa familiar. Esta intensidade é proporcional ao grau de lealdade que se espera na negociação.

Esta influência na credulidade também é afetada pelo instrumento no qual estas tratativas ocorrem. Se ocorrerem por instrumentos mais formais como cartas de intenção, comunicação formal ou instrumento assinado pela direção de uma empresa, a credulidade é superior àquelas intenções apresentadas por telefone, onde o interlocutor era um funcionário comum de um dos setores da empresa.
Então, a responsabilidade pré-contratual existe nos preparativos para o contrato, no cumprimento dos anseios e desejos que fazem a relação contratual passar a existir, respaldada pela boa-fé e pela confiança que as partes contratantes devem possuir para iniciarem uma convivência obrigacional adequada ao anseio social de negociação jurídica.

IV. A RELAÇÃO PÓS-CONTRATUAL
1. A responsabilidade civil
A responsabilidade civil, numa relação jurídica obrigacional, decorre do não cumprimento espontâneo da obrigação, de seu cumprimento inadequado ou da violação dos deveres acessórios. Esse raciocínio nos permite ver que obrigação é diferente de responsabilidade, conforme já citado no início deste trabalho e, ainda que seja correto dizer que não existe obrigação sem responsabilidade, pode haver responsabilidade sem obrigação, como no caso do fiador que é responsável pela dívida do afiançado. O conceito de obrigação é o de relação jurídica estabelecida entre credor e devedor, onde aquele pode exigir desse uma prestação. A responsabilidade decorre do inadimplemento de uma obrigação pelo devedor e, por ferir o direito do credor, deve reparar o prejuízo causado.
A responsabilidade civil não é fonte de obrigações (essa decorre da lei, de negócios jurídicos bilaterais, os contratos, de atos jurídicos unilaterais, como a promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido, título ao portador e enriquecimento sem causa e atos ilícitos) e, anteriormente à Lei Aquília, a existência do dano acarretava a imposição de pena rudimentar, comprometendo o próprio indivíduo sendo marcante o fato de que não existia uma análise dos fatos que poderiam gerar o prejuízo. A Lex Aquilia deu nome à responsabilidade extracontratual ou delitual (aquiliana), originando o elemento culpa para a caracterização do delito, introduzindo a noção de pena proporcional ao prejuízo causado.

No sistema jurídico brasileiro, a responsabilidade civil é entendida como a obrigação de o agente reparar os danos que causou à vítima, sejam esses danos de ordem material, moral ou à imagem, no sentido de, sempre que possível, tornar a vítima indene com a sua restituição à situação anterior ao evento danoso. Não sendo possível a restituição, deve-se impor a indenização pecuniária.

O que sempre se espera numa relação obrigacional é que o devedor cumpra com a sua obrigação ou a prestação assumida, a menos que haja um motivo justo para o inadimplemento, o mesmo ocorrendo com o credor, que deve aceitar a prestação, a menos que haja um motivo plausível para a recusa. A responsabilidade civil, segundo a doutrina, será contratual – decorre do descumprimento de obrigação estabelecida contratualmente, havendo dano para uma das partes – ou extracontratual, também chamada aquiliana ou delitual, quando ocorre a prática de um ato ilícito que causa dano a uma das partes, sem que exista entre o causador do dano e a vítima uma relação jurídica anterior.

A responsabilidade aquiliana está prevista no art. 186 que trata da prática do ato ilícito e no art. 927, que cuida do dever de reparar o prejuízo causado, ambos do Código Civil.


2. A responsabilidade pós-contratual
Voltando à questão da obrigação, a doutrina prega a existência de deveres principais – que independe de outras relações, como o dever de restituir a coisa locada – e de deveres acessórios, os quais se sujeitam ou dependem de uma outra relação jurídica principal, como a fiança. Na esteira dos deveres principais vêm os secundários para complementá-los, como o dever de devolver o automóvel (principal) devidamente lavado (secundário). Além desses, os deveres de conduta que devem nortear a relação obrigacional, como deveres acessórios de informação, proteção e lealdade, decorrentes do princípio da boa-fé.

A análise dos deveres acessórios se dá a partir do cumprimento inadequado da obrigação, ou seja, quando o devedor cumpre a obrigação, mas causa danos ao credor, como na entrega do bem com a omissão do dever de informação sobre o seu uso adequado. Esses deveres acessórios são também denominados deveres de preparação e segurança, de lealdade e de proteção e são conexos ao da prestação principal.


Esses deveres acessórios são divididos em deveres de proteção, de esclarecimento (informação) e de lealdade, sendo os primeiros verificados nas relações pré-contratuais e o último, nas pós-contratuais, decorrendo sua violação a chamada culpa post pactum finitum.

Atribui-se à jurisprudência alemã a construção da teoria da culpa post pactum finitum, a idéia de responsabilizar uma pessoa após a extinção da relação obrigacional, mesmo estando cumprida a prestação.

O marco do acolhimento se deu em 1925, quando o Reichsgericht decidiu que, após o término de uma cessão de crédito, o cedente deveria continuar a não impor obstáculos ao cessionário. Em 1926, decidiu-se que, findo o contrato de edição das obras de Flaubert, seus herdeiros estavam impedidos de fazer concorrência com o editor por meio de novas edições enquanto não esgotadas as anteriores.

Mas, em toda a história, poucos foram os casos invocados nesse sentido. Tem-se notícia de que, na Alemanha, de um caso de compra e venda de terreno com linda vista para um monte. O réu vendedor apresentou à compradora um projeto de urbanização, demonstrando que nada poderia ser edificado entre o terreno e o monte, sugerindo que a vista seria permanente, sem obstáculos. Depois da venda, a autora fez a sua casa. Alguns meses depois, o vendedor adquiriu a área entre a casa e o monte, modificou a projeto de urbanização e fez sua casa naquele local, subtraindo a paisagem da autora. Essa, ainda que não houvesse previsão contratual nesse sentido, pleiteou indenização, perdendo nas instâncias inferiores, mas logrando êxito no Tribunal de Revista alemão.


No Brasil, em 1907, um acordo que tinha como escopo a fusão da fábrica de Juta Sant´Ana, na Mooca, em São Paulo, de propriedade do Conde Álvares Penteado e sua mulher, com as fábricas São João e Santa Luzia, criando assim a Companhia Nacional de Tecidos de Juta. O Conde e sua mulher alienaram sua fabrica pelo preço de 10.500 contos de réis, sendo 7.500 atinentes ao preço da fábrica e 3.000 relativos à posição alcançada e ao seu prestígio, decorrendo da participação do nome do Conde.
Um ano após, o Conde pediu autorização à Prefeitura de São Paulo para instalar, no mesmo bairro onde a Fábrica Sant´Ana, uma grande fábrica de fiação e tecidos de juta, denominada Companhia Paulista de Aniagens e Juta, exercendo a mesma atividade comercial anterior. Por isso, a Companhia Nacional de Tecidos de Juta propôs contra Álvares Penteado ação ordinária sob a alegação de existência de prática de ato doloso para a realização de concorrência desleal aos produtos da autora. A ação foi julgada improcedente em primeira instância, tendo o magistrado entendido que não havia no pacto entre as partes qualquer cláusula que tratasse da questão relativa à freguesia ou que impedisse o Conde de instalar nova fábrica. No final, o supremo Tribunal Federal entendeu que o vínculo estabelecido entre os contratantes deveria resultar exclusivamente da vontade declarada das partes de maneira expressa, entendimento que perdurou por quase todo o século passado.

Mas, tornou-se indiscutível que, ainda que não houvesse expressa previsão legal, o princípio da boa-fé existiu antes da Constituição Federal de 1988, mesmo não tendo sido invocado com mais constância nas relações entre particulares. A boa-fé objetiva é um princípio geral do direito e tinha como fundamento legal o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito). A boa-fé faz parte desses princípios gerais de direito e, por essa razão, sua aplicação foi possível e necessária, mesmo sem expressa previsão legal, conforme a reiterada lição de Clóvis do Couto e Silva. Os princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, a exigência de uma justiça social não se harmoniza com situações iníquas, desiguais, como quando uma pessoa leva injusta vantagem sobre outra em relações nitidamente desequilibradas.


A Constituição Federal carrega o fundamento da boa-fé objetiva, impondo um comportamento ético e o Código Civil a consagra no art. 422, limitando a liberdade de contratar em razão da concepção social do contrato.

A idéia de responsabilização após a extinção do contrato não é recente, tendo o tema da pós-eficácia das obrigações sido enfrentada na Alemanha, cuja doutrina e jurisprudência criaram a teoria da culpa post pactum finitum, seguidas por Portugal. A teoria foi construída a partir da noção da existência de deveres laterais, acessórios e anexos, não inscritos no contrato ou num ato jurídico unilateral e decorrentes do princípio da boa-fé e que deveriam persistir após a extinção da relação jurídica em decorrência da noção de responsabilidade pós-contratual.

Como dito, o fundamento da responsabilidade pós-contratual, assim como o da pré-contratual, está na cláusula geral de boa-fé objetiva, propiciando a flexibilização do sistema jurídico. A previsão legal é aquela do art. 422 do Código Civil, que impõe o dever de boa-fé e probidade, como cláusula geral, não somente nas relações contratuais, mas também em qualquer relação jurídica, como comando de ordem pública estabelecida no art. 2.035 do mesmo codex.

Mas a cláusula geral que estabelece a concepção social do contrato disposta no art. 421 do Código Civil também constitui fundamento da responsabilidade pós-contratual, limitando a autonomia privada, a liberdade de contratar, impondo um comportamento ético, proporcional aos contraentes, inibindo desigualdades. As cláusulas abusivas ficam afastadas com esse princípio, de forma que aquelas que possam ter eficácia ou produza efeitos após o cumprimento do pactuado, fere a concepção social do contrato, permitindo que o juiz busque na clausula geral da boa-fé os fundamentos para responsabilizar o agente que se beneficiou injustamente dos efeitos da avença.

O princípio ou a cláusula geral da dignidade humana, donde decorrente os princípios da solidariedade e da igualdade, igualmente impõe ás pessoas um comportamento correto, equânime, proporcional e ético na realização de qualquer negócio jurídico, resultando também daí a clausula geral da boa-fé.

Existe uma infinidade de hipóteses de cabimento da culpa post factum finitum, como nas relações de consumo, com destaque para os conhecidos recall, caso o fornecedor insira no mercado produtos ou serviços que, posteriormente, sejam considerados como de alto grau de nocividade ou periculosidade ou, ainda, a determinação de que o fabricante oferte componente e peças de reposição durante a fabricação do produto e após a sua cessação, por prazo razoável. Outros casos, como a assistência pós-venda também se enquadram na cláusula geral. Na seara civil, a extinção da procuração pelo mandante, por meio de revogação, os deveres impostos no término da locação (restituir a coisa), ou a do advogado que está obrigado a devolver ao cliente os documentos que por ele lhe foram entregues.


Assim, se a responsabilidade civil deriva da violação de um dever acessório num contrato já extinto, a teoria da culpa post factum finitum constitui uma terceira via, uma espécie de responsabilidade civil diversa da extracontratual, pois está fundada em vínculos específicos, consistentes em deveres das partes no tráfego negocial, deveres esses superiores aos denominados deveres genéricos, supedâneos na boa-fé e não no dever geral de diligência. É a proteção a terceiro com fundamento na boa-fé, não sendo considerado responsabilidade contratual ou extracontratual, mas uma terceira via, baseada numa relação de proteção.
CONCLUSÃO

A relação obrigacional é um ato complexo, que recebe influência de inúmeras situações que podem alterar o seu curso normal, seja por vontade prévia das partes contratantes, seja por fato inesperado, mas que as influenciem diretamente.

Neste contexto, a vontade de contratar, a intenção de se vincular a outra pessoa criando um ambiente de convivência obrigacional com alguém, faz valorizar a situação pré-contratual, que cuida da gestação da obrigação, onde se apura as intenções existentes quanto ao destino que a obrigação irá adotar depois de seu nascimento.

Da mesma forma perdura a responsabilidade pós-contratual, onde findo o vínculo obrigacional os reflexos por este originados ainda poderão ser ressuscitados para equilibrar os resultados obtidos com a obrigação que foi contratada. O ambiente obrigacional ainda perdura, em proteção ao sentimento de boa-fé e de confiança que nasceram na fase pré-contratual, e que serviram de bússola durante todo o transcorrer da fase obrigacional.

Toda esta situação vem proteger os sujeitos para que a relação negocial continue existindo e sendo feita a cada dia, concedendo segurança para as partes contratantes e para a sociedade que espera da contratação um resultado benéfico para todos que participaram da relação obrigacional.

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Texto publicado na Revista do NUPE – Núcleo de Pesquisa e Extensão da FDSM – Faculdade de Direito do Sul de Minas. Ano 4, n. 04, 2005, ISSN 1676-8396, p. 16-33.



2 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky. 1976.

3Artigos 111, 113, 128, 156, 157, 187, parágrafo único do art. 307, 309, 311, 317, 320, 326, 330, 427, 429, 569, 596, 597, 615, 695, 699, 700, 724, etc.

4 Art.s 462 a 466 do Código Civil Brasileiro.

5 Art. 927 c/c arts 186 e 187)

6Art.s 186 (quem age inadequadamente comete ato ilícito); 187 (agir contrariamente a boa-fé é ato ilícito); 389 (descumprida a obrigação – contratual ou não - responde o devedor pelos danos) e 927 (quem comete ato ilícito – art. 186 e 187 – deve indenizar).


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