A retroactividade da lei penal mais favorável nos casos julgados



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JOSÉ DE SOUSA E BRITO
A RETROACTIVIDADE DA LEI PENAL

MAIS FAVORÁVEL NOS CASOS JULGADOS
1. O nº 4 do artigo 29º da Constituição: a letra e a história são inconclusivas.
O texto do nº 4 do artigo 29º da Constituição resulta da versão originária da Constituição, tendo sofrido algumas modificações na revisão de 1982. Na versão originária tinha o seguinte teor: "Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança privativa da liberdade mais grave do que as previstas no momento da conduta, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido". O texto aprovado, por unanimidade e sem discussão, na sessão de 27 de Agosto de 1975 (com o singular "a prevista" 1 resultava da junção da proposta do PPD (correspondente à primeira frase) com a do PS (correspondente à segunda frase). Ao tempo estava em vigor o nº 2 do artigo 6º do Código Penal de 1886 (introduzido pela Nova Reforma Penal de 1884) segundo o qual: "Quando a pena estabelecida na lei vigente ao tempo em que é praticada a infracção for diversa das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicada a pena mais leve ao infractor, que ainda não estiver condenado por sentença passada em julgado". Embora esta última restrição introduzida no debate parlamentar, contra a proposta do Governo e contra a do anterior projecto do Levy Maria Jordão, tivesse sido vivamente criticada na discussão parlamentar da Nova Reforma Penal2 e igualmente na doutrina portuguesa que se lhe seguiu 3e em parte da doutrina recente 4, a verdade é que Eduardo Correia tinha proposto na Comissão revisora do Código Penal a reprodução da doutrina do nº 2 do artigo 6º, em termos substancialmente idênticos aos do nº 4 do artigo 2º do actual Código, e a proposta fora aprovada por unanimidade 5 Neste contexto nada indica que os constituintes se tivessem representado a polémica antiga, nem que tenham querido inconstitucionalizar a disposição citada do direito em vigor, na parte em que exceptuou as condenações transitadas em julgado, ou, em alternativa, a do nº 1 do mesmo artigo, que não acolhia, explicitamente, tal excepção, antes ordenava a extinção da pena, tenha ou não começado o seu cumprimento, se a lei nova eliminar a infracção correspondente. Na verdade, se alguma indicação há, é no sentido contrário, uma vez que um dos deputados que votaram o artigo foi Costa Andrade, que é um dos defensores da solução legal então e hoje em vigor. Há que entender que a Constituição se limitou a consagrar o princípio da retroactividade da lei mais favorável no caso central da sua aplicação na sentença condenatória, deixando para a jurisprudência constitucional e para a legislação ordinária o desenvolvimento pormenorizado do princípio, incluindo a determinação exacta do seu alcance e a resolução dos conflitos com outros princípios constitucionais, como seja o do valor do caso julgado. Não é, portanto, legítimo argumentar a partir do teor literal para limitar a retroactividade da lex mitior à situação do arguido, ou para impor uma solução uniforme aos casos de eliminação da punibilidade e aos de diminuição da mesma.

2. A letra e a história do nº 3 do artigo 282º são igualmente inconclusivas.
Do mesmo modo, não é conclusivo o teor literal do nº 3 artigo 282º da Constituição, que confere ao Tribunal Constitucional a faculdade de decidir que não ficam ressalvados os casos julgados, aplicando-se retroactivamente também a eles a declaração de inconstitucionalidade de uma norma e repristinando-se a norma anterior pela mesma revogada, quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. Não se pode deduzir do uso neste preceito da palavra "arguido", num sentido que abrange os condenados por sentença transitada em julgado, que o sentido da mesma palavra no nº 4 do artigo 29º abrange os mesmos condenados. Desde logo, esse uso, mesmo que possa historicamente ter sido influenciado pela redacção do artigo 29º, é manifestamente impróprio nos casos do nº 3 do artigo 282º, em que nunca se trata de um arguido, mas sim de um infractor, pelo que se a palavra tivesse o mesmo sentido no nº 4 do artigo 29º deixava de abranger os casos centrais visados por este preceito, que são os dos arguidos propriamente ditos. Mas também nada se pode deduzir em sentido contrário, não obstante as afirmações do deputado Costa Andrade antes da votação unânime do artigo em plenário, as quais não foram contraditadas nem apoiadas no debate. Disse Costa Andrade :
" ... não podemos deixar de saudar o conteúdo do nº 3, porque o achamos prudente e achamos que ele tem um conteúdo útil na sistemática do Direito constitucional futuro, no que concerne ao caso julgado e à matéria do Direito penal.

A partir de agora fica expresso que a ressalva dos casos julgados em matéria penal não funcionará quando ela possa ser aplicada em detrimento do arguido ou melhor do delinquente, porque em caso julgado já se pode falar em delinquente.

Este preceito, além da vantagem intrínseca própria desta norma, tem uma utilidade importante do ponto de vista da sistemática da actual Constituição da República que, na parte referente aos direitos e deveres fundamentais, diz que as normas penais de conteúdo mais favorável se aplicam retroactivamente e é duvidoso se esse preceito constitucional é compatível com o caso julgado.

Até aqui entendia-se que as normas de conteúdo mais favorável ao arguido - normas estas em matéria de punição e não em matéria de incriminação - se aplicavam retroactivamente, salvo em relação a caso julgado.

Hoje a Constituição não diz nada sobre esse ponto mas di-lo em relação a este e parece nos que se pode entender a contrario que, em matéria de normas que atenuam as penas, é possível continuar a ter como constitucional nesta matéria a ideia de ressalva do caso julgado.

Se uma norma que é ferida de inconstitucionalidade, em concreto, por força deste nº 3, pode vir a servir de suporte mais favorável ao arguido, por maioria de razão tem que se entender que uma norma não ferida de inconstitucionalidade pode servir de suporte ao caso julgado, não obstante norma que venha a atenuar a punição.

Parece-nos que é de aplaudir este preceito que tem um conteúdo útil sistemático.

Contudo, parece-nos que a referência ao direito de mera ordenação social - salvo melhor opinião - talvez se possa considerar exagerada. Ressalvar o caso julgado em matéria de uma norma inconstitucional parece-nos que não se justifica aqui como se justifica em direito penal e em direito disciplinar.

O direito penal contende com a liberdade fundamental das pessoas, o direito disciplinar contende com a honoridade profissional dos trabalhadores da função pública e a ordenação social contende um pouco com o património, através de multas, coimas, etc.

Enfim, não será da nossa parte que se levantarão grandes objecções a este artigo, mas não podíamos deixar de formular esta reserva, para que conste." 6


Desta passagem resulta com suficiente clareza que Costa Andrade entendia que a solução dualista (sempre retroactiva quanto à descriminalização e respeitadora do julgado quanto à atenuação) do regime legal em vigor era conforme à Constituição. Mas não se entende o argumento sistemático que pretende construir para demonstrar isso mesmo. Com efeito, da norma que manda respeitar o caso julgado em que foi aplicada norma inconstitucional mais favorável ao delinquente do que a norma posteriormente repristinada, que se deduz a contrario do nº 3 do artigo 282º, não se deduz por maioria de razão uma norma que mande respeitar o caso julgado em que foi aplicada norma não ferida de inconstitucionalidade menos favorável ao delinquente do que norma atenuante posterior, apenas se deduz por maioria de razão que deve respeitar-se o julgado em que foi aplicada norma não ferida de inconstitucionalidade mais favorável do que a norma posterior. Ora esta última conclusão sempre resulta da proibição geral de retroactividade da lei penal (que não seja mais favorável).
O que se poderá concluir do nº 3 do artigo 282º é que a Constituição admite que possa haver alguns casos em que "a regra" da ressalva dos casos julgados ainda prevalece sobre o princípio da aplicação da lei mais favorável, deixando, porém, ao Tribunal Constitucional a definição desses casos. A Constituição não proíbe expressamente o Tribunal Constitucional de seguir o critério dualista do artigo 2º do Código Penal, repristinando quando o efeito da repristinação for a extinção da pena, e respeitando o julgado quando esse efeito for apenas a atenuação da pena, como não o proíbe de seguir o critério defendido por Costa Andrade, de repristinar contra o julgado as mesmas normas penais mas nunca as de mera ordenação social. Mas se, na falta da proibição expressa destes critérios, a Constituição impõe estes ou quaisquer critérios, é algo que não pode decidir-se em função da letra.
Há que concluir que a Constituição, não fornecendo nem no nº 4 do artigo 29º nem no nº 3 do artigo 282º critério explícito de solução do conflito entre os princípios da aplicação da lei mais favorável e do respeito pelo caso julgado, deixa à jurisprudência constitucional a tarefa de determinar o que é critério imposto pela Constituição e o que é deixado ao arbítrio do legislador sempre limitado pelo princípio da igualdade.

3. A questão da interpretação extensiva do nº 4 do artigo 29º.
O nº 4 do artigo 29º contem um comando de aplicação retroactiva ao arguido da lei penal mais favorável. Trata-se de saber se a razão da norma também vale para a pessoa que deixou de ser arguida por ter sido condenada por sentença transitada em julgado. Se a resposta for afirmativa há que fazer interpretação extensiva desse ponto do nº 4.
Como a opinião maioritária reconhece, a razão do comando da retroactividade da lei penal mais favorável é o princípio da necessidade ou da máxima restrição possível das sanções penais, que se deduz do artigo 18º da Constituição, uma vez que as sanções penais são as mais graves restrições dos direitos fundamentais que a Constituição admite que o Estado possa impor coercivamente. No Estado de direito material tais restrições só são admissíveis quando necessárias ou indispensáveis para defender a eficácia das normas que protegem os direitos fundamentais e outros interesses básicos da vida social, segundo a escala de valores da Constituição, das mais graves agressões. Ora quando a lei nova considera que certa sanção penal ou certa medida de sanção penal não é para o futuro necessária como prevenção de factos futuros, há que entender que tal sanção deixou de considerar-se necessária para factos da mesma descrição, independentemente do momento da sua prática. Só não será assim se houver circunstâncias temporalmente delimitadas que sejam razão do tratamento desigual. Tal será o caso de leis penais temporárias, na medida em que forem constitucionalmente admissíveis. A questão que se põe é a de saber se o trânsito em julgado da sentença condenatória é uma dessas circunstâncias.

4. Não há diferente fundamento para a retroactividade na discriminalização e na atenuação de pena.
Ora a opinião maioritária admitiu que o trânsito em julgado nenhuma diferença faz quanto à necessidade da sanção nos casos de descriminalização das condutas. É certo que a mesma opinião entende entrarem em jogo nesses casos "outras normas ou princípios constitucionais, como verbi gratia, princípio da ultima ratio da lei penal e da dignidade de pessoa humana". Só que o princípio da dignidade da pessoa humana é uma das premissas de que se deduz o princípio da necessidade das penas, pois ofenderia essa dignidade sacrificar a pessoa do delinquente aos interesses da prevenção geral, salvo se isso for não só justo como necessário. E o princípio da ultima ratio da lei penal não é mais do que uma das aplicações do princípio da necessidade das penas: precisamente porque as sanções repressivas mais graves, as que maiores sacrifícios de direitos implicam, só podem ser usadas como "último argumento" para referenciar a conduta, quando nenhuma outra sanção se considera suficiente para evitar a prática de crimes. É certo que seria incompatível com a dignidade da pessoa humana e com a natureza de ultima ratio da política preventiva do Estado o manter uma pena ou parte dela que deixou de se considerar necessária por o facto que é pressuposto dela deixar de ser crime. Só que o princípio da necessidade da pena não vale só para afastar a pena que se torna absolutamente desnecessária - cuja existência se torna desnecessária -, vale igualmente para afastar a pena que se torna relativamente desnecessária - cuja medida ou espécie se torna desnecessária. Não entram em jogo outras normas ou princípio constitucionais, mas exactamente os mesmos. O princípio da necessidade das penas é uma das aplicações do princípio da necessidade das restrições legais dos direitos fundamentais (artº 18º, nº 2 da Constituição) e implica a não aplicação para o futuro de penas tornadas desnecessárias, seja de todo, seja em parte ou em certa medida ou espécie mais grave. Por outras palavras: o fundamento constitucional da retroactividade da lei penal mais favorável é o princípio da necessidade das penas, e esse fundamento vale igualmente para as hipóteses de descriminalização e para as de atenuação da pena. Se ele deve prevalecer sobre o caso julgado nas primeiras hipóteses também deverá prevalecer nas segundas, se não houver razões em contrário específicas destas últimas que mereçam relevância constitucional. A argumentação do Acórdão, afastada a diferença de fundamento, reduz-se assim ao argumento da "enormíssima perturbação na ordem dos tribunais judiciais".

5. A não atenuação não é menos grave que a não descriminalização.
A esta redução não poderá opor-se qualquer argumento, sugerido pela parte final do Acórdão, e tirado da maior consciência social da injustiça da não retroactividade no caso da descriminalização, consciência social que seria menos gravemente ferida pela não retroactividade de mera atenuação da pena. A consciência social que aqui pode relevar é a consciência social bem formada pelas valorações constitucionais. Não é admissível invocar contra as valorações da Constituição as valorações de uma hipotética maioria social. Mas então não há um argumento autónomo tirado da consciência social. Se bem o entendo, o argumento do Acórdão é o seguinte: tanto no caso da atenuação de pena como no da descriminalização há um conflito entre a justiça - intuída pela consciência social -, que manda aplicar retroactivamente a lex mitior, e a segurança, que manda respeitar o julgado, mas no caso de atenuação o sacrifício da justiça não é grave, porque continua a haver razão para punir, ao passo que no da descriminalização é o contrário que se passa.
Assim entendido, o argumento mantem-se, mesmo prescindindo do argumento anterior: a diferença entre o regime da descriminalização e o da atenuação legal explicar-se-ia, não já por uma diferença qualitativa de fundamentos, mas por uma diferença quantitativa, que tornaria um dos princípios constitucionais em conflito, o da retroactividade da lex mitior, menos ponderoso na hipótese de atenuação, pelo que cederia só nessa hipótese perante o princípio do respeito pelo caso julgado.
Penso, porém, que a intuição da consciência social vai em sentido contrário. Tanto se faria injustiça a um condenado a 3 anos de prisão, dos quais já cumpriu, se não fosse extinta a pena, em caso de descriminalização da conduta, como se faria injustiça a um condenado a 5 anos de cadeia, dos quais já cumpriu 3, se não fosse atenuada em 2 anos a sua pena, por força de uma atenuação legal. Em ambos os casos haveria 2 anos de prisão desnecessária a cumprir.

6. A haver violação da norma do nº 4 do artigo 29º a violação do princípio da igualdade não tem autonomia.
Mais clara ainda é a consciência da desigualdade de tratamento no confronto entre um arguido e um condenado pelas mesmas ofensas - ou por ofensas idênticas - cometidas na mesma data. Se sobrevier uma atenuação legal, o arguido beneficia de uma diferença de tempo de duração do processo que é inteiramente estranha a todas as razões da punição que possam relevar no caso. Mesmo quando não há identidade de data e de ofensa, sempre terá que considerar-se injusto que a duração do processo influa na medida da pena, em benefício dos criminosos que conseguiram protelar a formação de caso julgado.
O argumento da identidade de razão tem como complemento necessário o da violação do principío da igualdade, quer no diferente tratamento dado às hipóteses de lex mitior por descriminalização e às de lex mitior por atenuação, quer no diferente tratamento dado aos agentes do mesmo crime consoante sejam arguidos ou condenados. Se não estivesse em causa a violação de uma mesma norma constitucional, o nº 4 do artigo 29º, haveria que invocar a violação do artigo 13º da Constituição.
É também claro que o argumento da violação do princípio da igualdade, tal como o da identidade de razão, seria afastado pela demonstração de que o caso julgado é uma razão suficiente de tratamento desigual dos duplamente discriminados, isto é, dos condenados (já não arguidos) em pena entretanto abstractamente eliminada e substituída por outra mais leve (mas não extinta).

7. Não está em questão o respeito pelo caso julgado. Sua relevância na problemática da «revisão» da sentença.
Antes de mais, uma decisão judicial não pode obrigar para além do que está logicamente incluído no seu conteúdo. A decisão transitada em julgado, como qualquer outra, tem uma premissa de direito e outra de facto. Se qualquer delas é alterada, a conclusão deixa de ter fundamento, pelo que toda a decisão deixa de ser aplicável ao caso. Não se diga que a constatação de que não há que respeitar o julgado, porque o julgado deixou de ser aplicável no caso, terá que caber a um tribunal, sob pena de ofender a separação dos poderes e a supremacia das decisões judiciais. Tal não impede a logicamente necessária cessação de obrigatoriedade do julgado que fundamenta a sua revisibilidade. Neste sentido, há que desfazer o "fetichismo do caso julgado"7. Ponto é que a lei mais favorável se queira efectivamente aplicar também retroactivamente aos casos dessa espécie, mas isso há que resolver por interpretação, sem invocar o argumento "fetichista" do julgado. Colocada a questão nestes termos, é claro que o princípio de necessidade da pena, que é essencial à fundamentação da pena no Estado de direito, sempre implicará que a lei nova mais favorável se aplique retroactivamente, seja em casos de descriminalização, seja em casos de atenuação da pena. O argumento ou argumentos relativos à "perturbação na ordem de tribunais judiciais" são de ordem processual e têm a ver com a problemática de uma reapreciação do caso depois de findo o processo e transitada a sentença. Não se trata de uma verdadeira revisão de sentença porque esta não tem que ser corrigida. Há apenas, eventualmente, que aplicar a lei nova no caso. Mas para a realização dessa tarefa o trânsito em julgado faz diferença: não se trata de aplicar a lei nova a um arguido que se presume inocente; trata-se de a aplicar a um condenado cuja culpa não é questionada, apenas se questionando, no todo ou em parte, a punibilidade.
O caso julgado, portanto, em face da lei mais favorável, apenas pode pretender ser respeitado quanto à decisão sobre a culpa. O Código de Processo Penal prevê que modificações posteriores de punibilidade devem ser aplicadas pelo juiz da execução das penas (artigo 474º). Isso em nada afecta o princípio do respeito pelo caso julgado. O princípio da separação dos poderes (artigos 2º e 111º, nº 1 da Constituição) e da supremacia das decisões judiciais (artigo 205º, nº 2 da Constituição) e da reserva de função juridicional em tribunais (artigo 202º, nº 1 da Constituição) impõem certamente que a constatação da inoponibilidade parcial do julgado e a aplicação da nova lei incumbam ao tribunal competente, mas não mais.

Nesta perspectiva, as dificuldades práticas invocadas pelo acórdão existem realmente e não respeitam, em primeira linha, ao acréscimo de trabalho dos tribunais judiciais, mas à difícil justiça de aplicar a lei penal nova a um caso concreto sem novo julgamento sobre a culpa.



8. O direito comparado revela que a retroactividade da lex mitior não levanta dificuldades insuperáveis nem impede a reforma do direito penal.
Assim também há que explicar as grandes divergências que o direito comparado revela na matéria 8No direito francês e no direito alemão - e direitos penais por eles inspirados - recusa-se a retroactividade da lei mais favorável depois do trânsito em julgado, mesmo nos casos de descriminalização. Mas reclama-se - especialmente na França 9 e na Suiça 10 - a correcção das desigualdades através de leis transitórias retroactivas, mesmo quanto aos casos julgados, e através do uso de indultos. No direito italiano adopta-se uma solução dualista idêntica à do artigo 2º do Código português, mas as reformas legislativas foram acompanhadas de disposições transitórias e Carrara considerava a correcção por indultos das desigualdades subsistentes com um "dever de justiça" 11. No direito espanhol desde 1870 (cfr.o artigo 2º, nº 2 do Código de 1995) e na generalidade dos países da América Latina, incluindo o Brasil (cfr. o artigo 2º, § único, do Código Penal em vigor), aplica-se retroactivamente a lex mitior, sem distinção de efeitos, aos casos julgados, sem prejuízo de leis transitórias (assim o Código Penal espanhol de 1995 contem a final várias "disposições transitórias", segundo a quinta das quais, tratando-se de sentenças transitadas e em que o condenado está cumprindo efectivamente a pena, se aplica "a disposição mais favorável considerada taxativamente e não pelo exercício do arbítrio judicial" e "nas formas privativas de liberdade não se considerará mais favorável este Código quando a duração da pena anterior aplicada ao facto com as suas circunstâncias seja também aplicável segundo o novo Código").
Uma apreciação do direito comparado não pode deixar de reconhecer que o apelo a indultos como exigência da justiça não pode deixar de considerar-se o reconhecimento da insuficiência da solução legal ou interpretativa adoptada. Deste ponto de vista, a solução espanhola é a mais coerente.
A extensão temporal e especial da experiência espanhola e latino-americana revelam, porém, que as preocupações de opinião maioritária com as dificuldades práticas de aplicação da lex mitior são infundadas, derivam apenas da falta de experiência. Os juízes espanhóis e latino-americanos têm aplicado a lex mitior nem sempre ajudados por leis transitórias. A solução deixou de ser questionada onde foi experimentada e não tem impedido as iniciativas de reforma legislativa.
Temos que a falta de experiência das dificuldades efectivamente ligadas a uma solução justa não deve servir de pretexto para a manutenção da injustiça.
9. O quadro geral legal de aplicação retroactiva aos casos julgados da lei penal mais favorável
Para resolver as injustiças ligadas à não aplicação da lei penal mais favorável não basta uma interpretação extensiva do comando de retroactividade, apesar do caso julgado, da descriminalização, constante do nº 2 do artigo 2º do Código Penal, como fez, com o meu apoio, o (inédito) acórdão nº 194/97 (que equipara à lei nova descriminalizadora a que produz efeitos substancialmente análogos), nem ressalvar, como faz o presente Acórdão, as situações em que a lei mais favorável implica uma mudança qualitativa da pena, ou uma alteração dos pressupostos, quer do procedimento, quer da punição. Em todas estas hipóteses é mais fácil a equiparação com as do nº 2 do artigo 2º.
Não sendo tão fácil a equiparação, não é menos fundada a analogia, como se viu, nos casos de uma atenuação de pena da mesma espécie, que são os casos praticamente mais importantes, porque a prisão e a multa são as penas mais importantes do sistema penal, variando a prisão entre um mês e 20 anos e as multas do Código Penal entre 10 dias a 200$00 e 100 dias a 100.000$00 (artigo 234º, nº 1 conjugado com o artigo 204º, nº 1, por exemplo). Pode haver muitos anos de prisão e muitos milhares de contos de multa a executar desnecessariamente.
Acresce que a opinião maioritária não dá o devido relevo ao quadro legal de aplicação da lex mitior aos casos julgados, enunciando dificuldades que só existiriam se a aplicação da lei nova implicasse a total revogação do caso julgado e equivalesse na prática à anulação do processado a partir do encerramento da discussão. O julgado mantem-se quanto à culpa e apenas tem que ser revisto quanto à punibilidade (supra nº 7).

Quando os problemas de determinação da lei mais favorável e outros relacionados com a reapreciação do caso em vista da nova lei não estiverem resolvidos por disposição transitória, terá o tribunal competente para decidir as questões relativas à extinção (total ou parcial) da responsabilidade (cfr. os artigos 474º e 470º do Código de Processo Penal) que aplicar a lei nova aos factos dados como provados na sentença transitada em julgado, na medida e só na medida em que estes permitirem a subsunção na lei nova.


Assim muitas vezes bastará uma simples operação aritmética. Sem desconhecer que a função de determinar a medida judicial da pena nunca compete ao Tribunal Constitucional, e apenas para dar um exemplo, direi que em minha opinião num caso como o presente basta a aritmética. Estando o juiz da execução obrigado a respeitar os critérios de facto da medida judicial da pena fixada no caso julgado, é relevante que a pena tenha sido fixada em quatro anos e seis meses de prisão, que correspondem a 3,5/19 de uma medida legal de variação possível da pena de 19 anos, entre 1 ano e 20 anos, correspondente à medida legal possível da pena do concurso (artigo 78º, nº 2 do Código Penal de 1982) de um crime continuado de furto qualificado (artigo 297º, nº 1, alínea a) e 30º, nº 2) e de um crime continuado de burla (artigos 313º e 314º, nº 1, alínea c) e 30º nº 2). O respeito pela apreciação passada em julgado dos factores de medida judicial da pena conduziria na hipótese a uma pena de 4 anos e 7 dias de prisão, que correspondem a 3,5/19 de uma medida legal de variação possível de pena de 14 anos, entre 2 e 16 anos, correspondente à medida legal possível da pena do concurso de um crime continuado de furto qualificado (os pressupostos de facto do nº 2, alínea a) do artigo 204º da revisão de 1995 correspondem à alínea a) do nº 1 do artigo 297º) de burla qualificada (artigo 218º, nº 2, alínea a), cujos pressupostos de facto correspondem aos dos artigos 313º e 314º, nº 1) do Código revisto de 1995).

Não é possível, nem necessário, resolver aqui todos os problemas que se podem levantar. Mas note-se que muitas das dificuldades evocadas no Acórdão também podem surgir, em princípio, na situação de descriminalização de um crime, quando está em causa um concurso de crimes e o outro ou outros crimes não foram descriminalizados. Também aí há que determinar a pena mais favorável em concreto. E nesta hipótese tem a opinião maioritária que admitir que o tribunal competente pode resolver as dificuldades.




1 Diário da Assembleia Constituinte, p.1020

2 Cfr. Henriques da Silva, Elementos de Sociologia Criminal e Direito Penal, Coimbra, 1905, p.138 ss.

3 Henriques da Silva, op.cit., p.149 ss., Caeiro da Matta, Direito Criminal Português, II, Coimbra, 1911, p.50

4 Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal de 1940-1941, ed. Carmindo Ferreira, Henrique Lacerda, 2ª ed., Lisboa, 1945, p.113; a mesma opinião manteve-se no ensino: cfr., no mesmo sentido, Direito Penal Português, I, Lisboa, 1981, p.119

5 Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, separata do Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, 1965, I, p. 64.

6 Diário da Assembleia da República, I Série, 28.7.1982, p.5379-5380.



7 Como fazem, nomeadamente, Jimenez de Asua, Tratado de Derecho Penal, II, 4ª ed., Buenos Aires, 1964, p. 674 e Cavaleiro de Ferreira, "Os Pressupostos Processuais", Obra Dispersa, I, Lisboa, 1996, p.346).

8 Cfr. o panorama desactualizado mas esclarecedor de Jimenez de Asua, ob.cit, II, p.674-680.

9 Cfr. também Marc Puech, Les grands arrêts de la juriprudence criminelle, Paris, I, 1976, p.28.

10 Cfr. Paul Logoz, Commentaire du Code Pénal Suisse. Partie Générale, 2ª ed. , Neuchâtel, 1976, p.35.

11 apud Jimenez de Asua, ibidem.



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