A ética do silêncio: Limites a liberdade de expressão



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A ética do silêncio: Limites a liberdade de expressão.
Parte significativa da teoria ética é preenchida por modelos de pensamento absolutistas. São assim chamados porque os valores escolhidos para lhes servir de base não podem ser relativizados ou excepcionados. Além disso, podem adotar um único valor, as chamadas teorias monistas, ou podem ser pluralistas quando adotam mais de um valor fundamental.

O valor ou os valores escolhidos podem ser os mais distintos possíveis e as duas possibilidades que talvez melhor explicitem a divergência entre os possíveis modelos são o modelo Conseqüêncialista1 e o modelo Kantiano2. Para este trabalho a importância desses modelos reveste-se não nas diferenças, mas em sua semelhança, i.e., no fato de que não aceitam exceção ou flexibilização a aplicações de suas proposições fundamentais. O problema que daí surge é fruto de nossa incapacidade de criar um modelo concreto que ao analisar certos dilemas éticos gere resultados que são em absoluto compatíveis com nossas intuições éticas3, afinal, em certas situações o que nos parece à melhor coisa a ser feita é justamente nos afastarmos ainda que parcialmente desses valores fundamentais que elegemos para dar base a estes modelos.

Quando olhamos para o ordenamento jurídico percebemos que o legislador tende a reconhecer a existência de exceções a incidência dos princípios éticos que a sociedade toma como base a sua própria constituição. Atente-se, por exemplo, ao ato de subtrair a vida de outrem, tipificado de forma geral dentro do nosso ordenamento como homicídio, mas também permitido de forma legal, como nos casos de legítima defesa ou do soldado no exercício de sua função. Ainda assim, algumas teorias éticas vão nos proibir de matar em qualquer situação. Dessa forma, o legislador ou bem não dá importância ao valor da vida, o que parece bastante improvável, ou ele simplesmente admite que outros valores, tão, menos ou mais importantes, devem ser equacionados dentro deste sistema, e isto nos afasta de pronto das teorias absolutistas da filosofia ética4.

Vivendo em um mundo onde não há valores absolutos, ou ao menos, onde é muito difícil de encontrar tal raridade, há uma questão que se levanta com particular interesse dentro deste quadro que é como nosso ordenamento jurídico pode regulamentar as possíveis exceções dos valores ou princípios escolhidos como basilares, a final, dizer que os mesmos abarcam exceções não implica que deixem de ser considerados de maior importância a vida em sociedade. É importante que se aborde este assunto, pois na busca por se congregar os múltiplos valores muitas vezes vamos ter que ponderar quais são mais aqueles que nos tocam mais profundamente já que serão estes os que incidirão com mais força dentro do ordenamento. Além disso, temos de regular essas exceções com cuidado, uma vez que feita de forma descabida podem acabar gerando resultados piores do que aqueles que se buscava evitar.

Dentre múltiplos valores que poderíamos escolher para fundamentar esta reflexão um é de interesse ímpar. Trata-se da liberdade de expressão, princípio constitucionalizado pelo art. 5º, inciso IV da Constituição Federal5 e reconhecido dentro da teoria política como fundamental ao Estado Democrático de Direito. É um elemento sempre atual, algumas vezes polêmico e que ganha destaque pelo recente processo eleitoral.

Para esclarecer como a liberdade de expressão é regulada em diferentes ordenamentos nos é útil um exercício comparativo. Para tanto, trataremos aqui de dois casos emblemáticos: a profanação da bandeira nacional e o uso de propaganda voltada ao público infantil.

A bandeira nacional, em particular nos dois países que farão parte deste exemplo, EUA e Brasil, é considerada como um símbolo de extrema importância não só política, mas também afetiva já que remete a pessoa à uma identidade nacional. É símbolo ao qual estamos acostumados e que geralmente nos acompanha nos momentos de grande relevância nacional. Por esta exata razão, a profanação a bandeira nacional é tomada como algo repugnante pela maioria do população em ambos os países, mas a situação legal em cada um é diferente.

No Brasil, a lei 5700/71 dispõe sobre uso dos símbolos nacionais. Ela estabelece como a bandeira deve ser utilizada e apresentada em público (Não pode ser amarrada em um árvore, por exemplo) e estabelece em seu art. 35 que a violação a qualquer dispositivo deve ser considerado contravenção6. Dessa forma, para o poder público a profanação da bandeira nacional é em qualquer situação proibida e a sua ocorrência está sujeita a sanção.

Nos EUA, desde 1969 vigorava o Flag Protection Act7 que em seu texto proibia explicitamente a profanação da bandeira nacional, prevendo pena de até um ano mais multa para aquele que contrariasse o disposto. Além disso, 48 dos 50 estados continham matéria semelhante na forma de lei estadual. De acordo, em 1984 quando Gregory Lee Johnson queimou a bandeira americana em frente a prefeitura de Dallas foi preso e sentenciado por violar as leis do Texas que proibiam a profanação de um objeto venerado. Johnson realizou seu ato durante a Convenção Nacional Republicana daquele ano como forma de protesto as políticas da administração Reagan, não feriu ninguém nem destruiu nada além da bandeira, e nem ao menos suscitou tal risco. O recurso do caso chegou a Suprema Corte em 1989 confirmando a decisão da Corte do Texas de Apelações Criminais (Texas Court o Criminal Appeals) que julgou que a ação de Johnson estaria protegida pela 1ª Emenda da Constituição americana como forma de discurso simbólico8. A Suprema Corte chegou a conclusão semelhante em Estados Unidos v. Eichman (1990), afastando de vez o Flag Protection Act e pacificando a questão judicialmente, dessa forma, hoje, qualquer lei, federal, estadual ou municipal que impeça o uso da bandeira para a livre manifestação política é considerada inconstitucional.

É importante notar que em ambos os casos a integridade simbólica da bandeira nacional é algo a que se dá valor em ambos os países. Encontramos legislação específica nos dois Estados, mas apenas uma corte constitucional, a americana, se manifestou sobre a matéria. Vale dizer que nenhum caso de grande repercussão chegou ao STF brasileiro, de forma que não temos como saber se o Supremo chegaria a conclusão parecida, de todo modo, a lei 5700/87 também não é um instrumento aplicado de forma contundente, a se observar que muitas vezes a própria bandeira é utilizada de forma irregular sem que isso gere implicações para os contraventores. Tendo isso em mente, ainda assim, vale dizer que a escolha em ambos os países tem como base o peso a que se dá a cada um dos valores em voga: A liberdade de expressar-se politicamente ou a proteção de um símbolo considerado de grande valor a comunidade. Doutro modo, o que está em jogo é a preponderância da esfera dos direitos individuais sobre o interesse público e cada país vai determinar até que ponto o indivíduo pode dispor de seu espaço político contra o interesse da maioria.

Outro exemplo proposto, este também polêmico, trata-se da regulamentação de propagando e oferta de produtos e serviços voltados ao público infantil. Existem dois argumentos básicos para esta questão: O primeiro, geralmente utilizado pela indústria e pelas agências de publicidade resume-se em transferir a responsabilidade pelo que a criança deve consumir ou assistir aos pais, e assim sendo, a interferência pelo governo seria indevida. O segundo, utilizado por associações de pais, proteção a criança, ONGs e outros, é de que as crianças são vulneráveis e os pais não podem mais hoje fornecer a dedicação e atenção necessária para resguardar as crianças dos malefícios da propaganda e do consumo indiscriminado.

No Brasil, assim como nos EUA, não existe lei específica em relação a veiculação indevida de propagandas voltadas ao público infantil, contudo, ambos contam com instituições de auto-regulamentação do setor, vale dizer, o CONAR9 e o CARU10. Atualmente o projeto de lei 6693/200911, da Câmara dos Deputados, procura proibir esse tipo de propaganda no horário diurno em que se presume estariam vulneráveis as crianças. De forma mais tênue do que o proposto dentro do projeto brasileiro, o Audiovisual Media Services Directive da União Européia estabelece conteúdo mínimo legal acerca das limitações impostas a propaganda voltada ao público infantil. Dessa forma, o que se observa é a falta de uniformidade dentre os diferente países. Além de Brasil e EUA, outros países como Austrália, França, Irlanda e Reino Unido optam por permitir a auto-regulação do setor, mas ainda há países que escolhem pela proibição total como a Suécia e a Noruega. Afinal, o que se percebe é a escolha entre a tutela dos interesses da criança pelo Estado ou a manutenção dos limites a sua interferência na família.

Esses dois exemplos nos mostram que a regulamentação e a limitação a liberdade de expressão é mais comum do que nos parece. Geralmente buscamos balancear o conceito clássico de liberdade com as necessidades modernas e o reconhecimento de que nem toda forma de expressão é inofensiva. Contudo, este entendimento não implica que os legisladores, reguladores ou governos devam ter carta branca para determinar que tipo de expressão deve ou não ser permitido, pois sendo humanos estes podem cometer erros e abusos. Vamos a um exemplo.

Caso recente, muito comentado nessa época de eleições, a censura a manifestação de humoristas em TV ou rádio contra os candidatos a partir de 1º julho do ano da eleição (Lei 9504/97; art.45, II e III12), já afastada pelo julgamento da liminar (procedente parcialmente) presente a ADI nº 4451 pelo STF, faz-nos pensar as razões originais do legislador ao proibir uma forma consagrada de manifestação na nossa cultura.

É possível que se entenda que nossas leis não são apenas fruto da vontade política dos agentes legítimos cujo propósito é representar a soberania popular, mas, também, que nascem da aspiração de aproximar a sociedade de um ideal ético e moral. Em relação a eleições esse ideal envolve buscar uma eleição democrática, limpa e justa. Democrática porque que as eleições devem gerar resultados que sejam compatíveis com a vontade popular. Limpas porque as regras estabelecidas devem ser cumpridas. Finalmente, justas porque nenhum concorrente deve ser submetido à condição adversa a dos outros candidatos no seu intento de conseguir o voto da população.

Buscando essas referidas garantias, devemos questionar se as formas prescritas pela lei seriam úteis em garantir seu adimplemento ou não. Essa não é uma resposta óbvia. O lado vencedor da decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou esses artigos alegaria com facilidade que não, já que esses dispositivos atentavam contra a liberdade de expressão, e assim, obviamente contra a Constituição (CF; art. 5º, IV), mas isso apenas implica que havia outras normas incidentes sobre a questão e aquelas superiores se fizeram prevalecer. Esse raciocínio não invalida em absoluto a lógica da lei infraconstitucional, nem mesmo indica que seria a mesma moralmente incoerente.

Tratando-se de assunto especialmente técnico, alguns questionariam até mesmo a existência do conteúdo ético da questão. Para demonstrar sua existência observemos o seguinte exemplo: Um candidato que defende posição considerada pelo eleitorado médio como excêntrica ou impopular é candidato a vereador de uma pequena cidade do interior em que o prefeito, favorito a reeleição, é amigo do dono da única rádio da cidade. Além disso, some-se o fato de que muito em política, em principal a capacidade de eleição de um candidato tem haver com imagem, e a construção dessa imagem é cara e demorada. Esse candidato deve então realizar um gigantesco esforço para apresentar suas idéias e ainda conseguir construir essa imagem necessária. Seria justo se nesse breve período antes da eleição a rádio por motivos velados, para que o prefeito não tivesse de lidar com um opositor dentre os vereadores, se engajasse em uma campanha intencional de ridicularizá-lo? Se procurarmos responder a essa questão perceberemos então que existe sim um campo moral a ser discutido em torno do objeto.

Na busca por dar exatidão a esse objeto temos que definir de forma clara e precisa qual é então esse conteúdo moral que se busca abordar. O caso explícito acima demonstra que a liberdade de expressão não garante a igualdade de expressão, ou seja, dizer que todos podem se expressar livremente não implica que todos têm iguais meios para se expressar. Conseqüência deste fato é que se uns podem se expressar de forma mais plena que outros, e é extremamente provável que aqueles que podem mais acabem incorrendo em abuso, exercendo seu direito de forma a consolidar suas idéias mais por força de meios do que por força de argumentos13.

Tendo isso em mente, devemos abordar como esse dois valores, igualdade e liberdade, se adéquam aos ideais supramencionados de uma eleição democrática, limpa e justa.

A liberdade como fundamento original nos submete aos direitos mais clássicos surgidos da Revolução no intuito de limitar a ação do Estado e proteger o indivíduo contra o poder da autoridade ou da maioria. Em um processo eleitoral é valor de suprema importância já que para votarmos temos que formar uma opinião livre e consciente dos candidatos, da mesma forma que temos que poder criticá-los e ouvir criticas, mesmo que as mesmas se dêem por método não tradicional. Por outro lado se estabelece que a ela não se possa atribuir poder ilimitado já que o requisito de eleições limpas determinam que um conjunto de ações é vedado e a liberdade irrestrita é assim afastada. Além disso, retornando ao problema já apresentado, quando não há equilíbrio de forças na sociedade o grupo mais forte tende a abusar de sua posição de poder, atentando deste modo contra o critério de justiça. Assim sendo, a liberdade não pode ser assumida como valor absoluto.

A igualdade por sua vez é um valor cada vez mais buscado e discutido dentro do processo eleitoral, sendo comum que se levante a questão de quanto maior a igualdade de meios melhor seria a eleição. De fato, a mesma promove o elemento de justiça e indiretamente o democrático ao permitir ao eleitorado realizar de forma mais informada suas escolhas. Contudo, a busca irrestrita pela isonomia pode se tornar um problema quando começa a se tornar obstáculo para a realização dos outros valores essenciais, neste caso, quando começa restringir a liberdade dos indivíduos como forma de nivelá-los.

Agregando o que foi dito, percebemos que o embate fundamental que se apresenta é a necessidade de haver espaço e liberdade para se expressar sem que de algum modo se incorra em abuso. Contudo, não é pela possibilidade de abuso que preventivamente temos que restringir a manifestação de pensamento pelo argumento de modo, afinal o resultado poderia ser muito pior do que aquele que se pretendia evitar. Foi exatamente o que aconteceu com o dispositivo dos incisos II e III da lei eleitoral.

Quando o legislador buscou tanto evitar a trucagem e exposição ao ridículo (inciso II), como o uso da máquina jornalística com finalidade política (do que trata o inciso III), sua intenção, nobre até, era garantir que a todos os candidatos seria garantida a isonomia de tratamento de acordo com as regras do jogo. O resultado, contudo, foi uma censura prévia a humor nos período de eleições, sem se dar conta que este humor pode ser usado de forma legítima, construtiva e adequada dentro deste mesmo processo.

Na existência de conflito entre princípios não existe solução ideal pré-estabelecida, sendo necessária a ponderação entre os mesmos, onde aquele que adquirir mais peso no caso concreto deverá incidir com mais força. O entendimento do STF foi de que o inciso segundo deveria ser completamente afastado por entender que vedar uma forma de manifestação especificamente não tem correlação com a idéia prima da norma, neste caso aquele conteúdo contido no inciso terceiro e que determina que rádios e tevês não possam favorecer um candidato em decorrência de sua natureza14. De outro modo, a decisão do Excelentíssimo Ministro Ayres Brito foi de que não poderia haver censura prévia, mas as rádios e televisões não poderiam veicular um conteúdo de forma irresponsável de forma a favorecer um candidato propositalmente, podendo as mesmas serem responsabilizadas no juízo adequado.

Em fim, o exemplo exposto vem nos mostrar como nada é trivial quando o legislador tem de balancear diferentes princípios e valores. Mesmo munido de uma intenção nobre ele pode ultrapassar a linha em que os malefícios de sua ação superam os benefícios que a sociedade poderia ter com a regulamentação. Essa falha do legislador pode ser explicada de duas formas. A primeira consiste em simplesmente reconhecer sua limitação como ser humano e por conseqüência sua incapacidade de antever todos os resultados que a norma fará incidir. A segunda, de maior importância a questão em voga, refere-se ao peso que o legislador atribuía ao tempo da confecção da norma para a garantia da igualdade de expressão. Aqui nos parece intuitivo que a norma extrapolou sua função justamente pelo valor que damos a livre manifestação do humor dentro do período eleitoral, mas o presumido representante destoa da percepção coletiva e isso nos mostra o quão problemático é atribuirmos a alguma esfera ou poder governamental a possibilidade de restringir a liberdade de expressão já que mesmo as instituição democráticas podem por vezes estarem desconectadas da real vontade popular.

Concluindo, tivemos a oportunidade de ver que países escolhem regulamentar diferentes formas de expressão por considerarem que outros valores de igual importância devem ser considerados para a vida harmoniosa em sociedade. Também tivemos a oportunidade de ver como essa regulamentação deve ser feita com critério e cuidado, já que se hipoteticamente percebemos sua necessidade, no mundo real quem constrói o conteúdo normativo são pessoas de todo humanas e, por tanto, de todo falhas e este é o detalhe primordial que nunca deve ser esquecido ou posto de lado quando a necessidade suscitar limites a liberdade de expressão.


Referências:

  • Shafer Landau, Russ. The Fundamental of Ethics. Oxford University Press, 2010, New York.

  • Constituição da República Federativa do Brasil

  • Brasil. Lei nº 5700 de 1º de setembro de 1971. Dispõe sobre a forma de apresentação os Símbolos Nacionais, e dá outras providências.

  • http://en.wikipedia.org/wiki/Flag_desecration

  • http://supreme.justia.com/us/491/397/case.html

  • U.S. Supreme Court; Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)

  • http://en.wikipedia.org/wiki/Advertising_to_children

  • http://www.conar.org.br/

  • Brasil. Projeto de Lei nº 6693 de 21 de dezembro de 2009. Dispõe sobre a proibição de publicidade nos meios de comunicação de produtos voltados ao público infantil em horários compreendidos entre 06:00 horas da manhã e 20:00 horas da noite.

  • http://ec.europa.eu/avpolicy/reg/avms/index_en.htm

  • Brasil. Lei nº 9504 de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas paras as eleições.

  • Brasil. ADI nº 4451, STF.










1 Shafer Landau, Russ, The Fundamental of Ethics, capítulos 9 e 10. Oxford University Press, 2010. O autor nos introduz a idéia do conseqüêncialismo cuja proposição principal é a busca por uma situação ótima segundo o critério de utilidade. Dessa forma, o foco transfere-se para o bem comum e nos obriga sempre a considerar o resultado final de nossas ações, a ação ética será aquele que de fato produzir o melhor resultado dentre aqueles possíveis.

2 Opus Cit.; Caps. 11 e 12. Nos capítulos seguintes o autor vai nos apresentar a uma proposta diversa, esta fundamentada pelo trabalho de Immanuel Kant. A avaliação de uma conduta ética deixa de fundamentar-se no resultado final das ações e passa mais a contar com o valor de justiça. Dessa forma, a ética de Kant será uma ética de princípios e a caracterização de uma pessoa como ética ou não passa mais a depender de sua integridade do que de sua benevolência.

3 Em sua obra Shafer-Landau utiliza largamente da intuição ética, em principal, dos princípios dela derivados e expostos na introdução do trabalho. Essa ferramenta nos fornece um parâmetro de avaliação para os resultados gerados pela aplicação dos modelos apresentados no livro. Da mesma forma, sempre podemos contar com nossas intuições para avaliar se qualquer modelo faz sentido ou não. Ainda assim, vale dizer, a experiência diz que nem sempre nossas intuição vão nos conduzir ao melhor resultado.

4 Perceba o seguinte: Primeiro o reconhecimento da incidência de múltiplos valores nos afastam das teorias monistas a não ser que todos os valores escolhidos possam ser derivados de um único outro valor que fundamente uma dessas teorias. Segundo, se as teorias monistas não se aplicam o que nos resta são as teorias absolutistas pluralistas. Estas também não encontram base devido à necessidade de balancear múltiplos valores dentro de um sistema ao mesmo tempo em que se assume que todos os valores escolhidos devem incidir de forma absoluta. Isso nos remete ao problema levantado pelo Shafer Landau à página 212 quando aponta que a única forma de múltilpos valores não conflitarem é restringir estes valores àqueles negativos, i.e., aqueles que impõem uma restrição de agir e não uma obrigação positiva que por sua vez requer alguma ação por parte do sujeito.

5 Constituição Federal: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

6 O art. 35 dispõe até hoje de referência ao art. 44 do decreto-lei 898 de 1969, que se trata de antiga e revogada lei de segurança nacional. A atual lei de segurança nacional (Lei nº 7170 de 14 de dezembro de 1984) não faz menção aos crimes contra o símbolos nacionais, deixando assim um vácuo normativo que descriminalizou (previa-se pena de 2 a 4 anos de prisão) a profanação da bandeira tal como era prevista no decreto-lei mencionado.

7 Ato de Proteção da Bandeira

8 U.S. Supreme Court; Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)


9 Conselho Nacional de Autoregulamentação Publicitária

10 Children Advertising Review Unit

11 Apensado ao projeto de lei 4440/2008 que por sua vez encontra-se apensado ao projeto de lei 4315/2008 que se encontra em discussão na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados.

12 O inciso III na verdade faz menção a imparcialidade de rádios e tevês:

III - veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes;



13 De forma semelhante, Ayres Brito resgata na liminar o “princípio da paridade de armas”.

14 Lembre-se que ambos os veículos de comunicação são concessão pública.



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