A uniãO (ins)estável (Relações Paralelas) Rolf Madaleno



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A UNIÃO (INS)ESTÁVEL

(Relações Paralelas)
Rolf Madaleno
SUMÁRIO

1. A entidade familiar. 2. Pressupostos da união estável. 3. Impedimento do casamento para a constituição da união estável. 4. A fidelidade. 5. Relações paralelas. 6. O olhar discordante. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.




1. A entidade familiar

De modo satisfatório ou não, é certo que o instituto da união estável agora consta do Código Civil brasileiro, regulado a partir do caput do artigo 1.723, que reconhece como entidade familiar a união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Estão, portanto, codificados os pressupostos necessários para o reconhecimento judicial da união estável, alçada à condição de entidade familiar pelo § 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, que também lhe conferiu proteção estatal.

Realidade social de larga existência, a união de pessoas de sexos distintos é a mais antiga das formas de agrupamento humano por laços de afeto que unem em família e de modo informal, um homem e uma mulher, como sucede ao longo dos tempos. Merecendo ser conferida a célebre manifestação doutrinária de Virgílio de Sá Pereira, de existir família na visão de um homem e uma mulher reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequenino ser, fruto único do seu amor, encerrando por afirmar que a família nasce de um fato natural, e não de uma convenção social.

Somente pela posterior inspiração do Direito Canônico sobreveio o casamento religioso e adiante o casamento civil.

Mas, como assinala Francisco José Cahali, a sociedade em sua função criadora e recriadora de princípios e normas, motivando mudanças nas relações sociais, jamais deixou de provocar o Judiciário e o Legislativo, abrindo caminho cada vez maior para o reconhecimento das uniões informais, especialmente diante da outrora indissolubilidade do casamento.1

Revestida dos caracteres de entidade familiar com proteção constitucional, a união estável está representada pela convivência de homem e mulher, podendo até não coabitar, mas que, solteiros ou casados, desde que separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, se apresente o casal aos olhos da sociedade como se fossem marido e mulher. Unidos pela inequívoca intenção de constituírem uma verdadeira família, a relação não precisa ter sua origem legal apenas no casamento, pois na relação informal estável entre o homem e a mulher é reconhecida uma entidade familiar, cujo conceito se estende também à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme os §§ 3º e 4º do artigo 226 da CF.2

Dado constitucional adicional, recolhido do § 3º da Carta Política de 1988, revela uma certa preferência do legislador constituinte pelo matrimônio civil, ao prescrever a facilitação da conversão legal da união estável em casamento, e cuja predileção acabou sendo reeditada pelo artigo 1.726 do Código Civil.



2. Pressupostos da união estável
A união estável entre o homem e a mulher como modalidade legal de entidade familiar, do artigo 1.723 do Código Civil, estará configurada pela convivência pública, que deve ser suficientemente duradoura. Assim quer a lei para permitir que se extraia o sentimento de que a relação afetiva do par convivente teve de fato o propósito de constituir família, não se tratando de uma união efêmera ou transitória. Não se deve perder de vista que pela história da doutrina e da jurisprudência brasileiras, era preciso que o relacionamento tivesse um período de duração mínima de cinco anos, como exigia a legislação surgida por conta das dissensões concubinárias feridas no campo do direito securitário e da previdência social. Exigência repetida pela Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regulava o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, desde que comprovada a convivência por mais de cinco anos, se ausente prole. No entanto, a exigência de tempo certo para a configuração da união estável foi derrogada com o advento da Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, conferindo aos tribunais pátrios a aferição casuística dos pressupostos que informaram a estabilidade da união estável.

Por convivência pública deve entender-se aquela união em que os conviventes se apresentam perante a sociedade como se casados fossem, não sendo aceito o relacionamento escuso ou dissimulado, próprio das relações ilícitas e adulterinas. A publicidade é condição indispensável para a configuração da entidade familiar, embora não o seja em termos registrais, diz Basílio de Oliveira.3 Para efeito de reconhecimento de união estável como entidade familiar, a convivência deve ser duradoura e contínua, estabelecida com o objetivo de constituir família, no que se diferencia daqueles relacionamentos de mero namoro, embora possa ser ocasionalmente dispensada a coabitação. Registra Rodrigo da Cunha Pereira ser tendência pretoriana a dispensa da convivência sob o mesmo teto, “exigindo-se, porém, relações regulares, seguidas, habituais e conhecidas, se não por todo mundo, ao menos por um pequeno círculo.” 4

A continuidade confere à união a necessária estabilidade do relacionamento, que assim não fica justamente maculada pela instabilidade das freqüentes rupturas e interrupções da convivência, demonstrando com estas idas e vindas do casal, que a relação se ressente de um estado de permanência e de estabilidade, tão pertinentes à real vontade de formar família. Especialmente porque a união estável é aferida caso a caso, não pelo tempo de sua duração, mas pela qualidade desta convivência, de onde sobressai de modo claro a sensação de os conviventes viverem em inequívoca entidade familiar. Isto não impede que os conviventes enfrentem ocasionais separações fáticas, tão próprias de crises surgidas durante a união, embora logo adiante sobrevenha a sua reconciliação, não havendo real solução de continuidade, pois seu intento único é de formar família, por seu desejo mútuo, e por sua postura social.

E formar família não significa, como no passado, casar diante da lei, pois família não é sinônimo de matrimônio, mas apenas uma das opções para formação da entidade familiar, que também se constitui pela união estável e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e chamada pela doutrina de família monoparental.

Família, para João Baptista Villela, “não é apenas o conjunto de pessoas onde uma dualidade de cônjuges ou de pais esteja configurada, senão também qualquer expressão grupal articulada por uma relação de descendência.”5

Constituir família do ponto de vista da união estável, tal como no casamento, inicia pelo amor que tratou por primeiro de unir casal heterossexual, e em associação de propósitos e de fins comuns, para dali em diante, afeiçoados, determinarem por seu diuturno convívio, um conjunto já preexistente de recíprocos direitos e obrigações, tudo com vistas na repartição do seu amor e de sua felicidade, por eles e por seus eventuais filhos, que agregam novas emoções.

Possivelmente, a pesquisa do ato volitivo de querer constituir família seja a maior tarefa do julgador quando arrosta uma demanda declaratória de união estável, sendo impossível reconhecer qualquer formação de entidade familiar quando a relação se ressente deste livre e consciente objetivo de seus partícipes. Pretende realmente constituir família, à semelhança do casamento e em plena comunidade de vida, e realizarem uníssonos o propósito de viver um pelo outro, despojados de outras relações.


3. Impedimento do casamento para a constituição da união estável
Conforme o § 1º do artigo 1.723 do Código Civil, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521; não se aplicando a incidência do inciso IV no caso de a pessoa casada se achar separada de fato.

Fiel ao regime monogâmico das relações conjugais, o artigo 1.521, inciso VI, do Código Civil impede que se unam pelo matrimônio pessoas que já sejam civilmente casadas, ao menos enquanto não for extinto o vínculo conjugal, pela morte, pelo divórcio ou pela invalidade judicial do matrimônio. O casamento brasileiro é essencialmente monogâmico, tanto que o adultério é tipificado como infração criminal, passível de reclusão, só podendo a pessoa recasar depois de dissolvido o seu vínculo de casamento.

A este respeito escreve Silvio Rodrigues6, que a família ocidental se assenta no casamento monogâmico, sendo violenta a reação do legislador à bigamia, manifestando-se, no campo civil, por meio do impedimento para um segundo casamento, já que no campo penal pune o crime de adultério.

Diz Arnaldo Rizzardo, citando Horácio Vanderlei Pithan, que o impedimento à bigamia decorre: “não do fato de a pessoa já ter sido casada, mas por ser casada e na vigência de um casamento válido não se pode contrair outro.7

Embora a pessoa casada não possa recasar enquanto não dissolvido o seu matrimônio pelo divórcio, pela declaração judicial de invalidade, ou por chamado da mãe natureza, quedando viúvo um cônjuge, igual restrição não acontece na conformação de uma nova relação através da união estável, dado à expressa ressalva do § 1° do artigo 1.723 do CC, de que a separação judicial ou mesmo a simples separação de fato são suficientes para conferir inteira validade ao casamento informal, não incidindo a necessidade da primordial dissolução do matrimônio civil pelo divórcio.

Assim, enquanto um segundo casamento, para quem já é casado, só pode ocorrer se primeiro promover o seu divórcio, para a convalidação da união estável basta a sua separação de fato ou separação judicial, indiferente ao divórcio. Mas segue sendo empecilho para a união estável a coexistência de casamento paralelo cujo cônjuge não está nem fática e nem juridicamente separado, mantendo uma relação adulterina vedada pelo § 1º do artigo 1.723 do CC.

Marco Aurelio S. Viana rebela-se contra o concubinato múltiplo, dizendo ser inconciliável com a estabilidade e a permanência, exigidas na união estável, porquanto: “o contingente moral que a união estável exige, pois o que se tem é uma aparência de casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevância como forma de constituir uma família, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato múltiplo jamais poderá gerar efeitos, não merecendo a tutela da legislação especial.” 8

Marco Aurelio Viana antecipou-se à redação do artigo 1.727 do novo Diploma Substantivo brasileiro ao identificar no vocábulo “concubinato”, para as relações não-eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar. Há pouco tempo doutrina e jurisprudência a identificavam como “concubinato impuro”, em contraponto ao “concubinato puro” daqueles que não guardavam qualquer impedimento para o livre e estável relacionamento. É que com o tempo, consolidou-se na linguagem forense a expressão “união estável”, para designar as relações de casamento informal, libertas de impedimentos, reservando o termo “concubinato” para as uniões adulterinas.9



4. A fidelidade
A fidelidade figura seguramente entre os deveres inerentes ao casamento e à união estável. Embora haja apenas distinção terminológica para o propósito monogâmico das relações afetivas no mundo do ocidente, a expressão “fidelidade” é utilizada para identificar os deveres do casamento; e “lealdade” tem sido a palavra utilizada para as relações de união estável, embora seja incontroverso o seu sentido único de ressaltar um comportamento moral e fático dos amantes casados ou conviventes, que têm o dever de preservar a exclusividade das suas relações como casal.

Induvidosamente, a mais grave das violações dos deveres do casamento passa pela infidelidade, pois respeita séria injúria e grave ameaça à vida nupcial, ferindo de morte a alma e o sentimento que dão suporte à relação do casal. A infidelidade, no plano jurídico, é causa de separação judicial, impondo a lei um dever de abstenção ao adultério, na sua forma mais extrema, da conjunção carnal com terceiro de outro sexo. A fidelidade supõe exclusividade do débito conjugal, pois, como no casamento na união estável, cada cônjuge ou convivente renuncia à sua liberdade sexual, e lançam mão do direito de unir-se em relação carnal ou em íntima afetividade com qualquer outra pessoa diversa do seu consorte.10

Da leitura do artigo 1.724 do Código Civil, não ficam margens para dúvidas que as relações pessoais entre os companheiros obedecem aos deveres de lealdade, entendendo-se como condições elementares para a configuração da união estável a exclusividade do relacionamento. Conforme o parágrafo primeiro do artigo 1.723, o casamento precedente, sem ao menos uma separação de fato, impede a constituição legal de uma outra união.

Mas se a pessoa casada já não mais convive com o cônjuge, desaparece o impedimento, como anota Lourival Silva Cavalcanti, que: “o adultério uma transgressão do dever de fidelidade conjugal, só faz sentido enquanto o casamento se mantém íntegro, perdendo totalmente o significado na hipótese de ruptura do matrimônio.”11

Ademais disto, só pode existir nos estreitos limites da monogamia a constituição de uma família, direcionando os cônjuges ou conviventes a sua união para a ética correspondência da mais absoluta fidelidade, de sentimentos, propósitos e atitudes e de valores, conferindo seriedade e harmonia à sua união, esta sim, capaz de gerar os típicos efeitos de uma relação livre e imaculada.

Por este prisma, diz Rodrigo da Cunha Pereira que: “A amante, amásia – ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira...-, será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar oficial em uma sociedade monogâmica.”12




5. Relações paralelas

Ressalvadas as uniões estáveis de pessoas casadas mas de fato separadas, o concubinato adulterino não configura uma união estável, como deixa ver estreme de dúvidas o artigo 1.727 do Código Civil. Pouco importa que apenas um dos concubinos seja casado e viva com o seu cônjuge, pois é a preexistência do casamento e a permanência do esposo no lar conjugal que cria a áurea de abstração ao conceito de estável relação. Não ingressam nesta afirmação os concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado, e que também coabita com o seu esposo, porquanto a lei assegura os direitos patrimoniais gerados de uma união em que um dos conviventes foi laqueado em sua crença quanto à realidade dos fatos.

A união estável é reflexo do casamento, e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade e permanência, e pela vontade dos conviventes de externar aos olhos da sociedade uma nítida entidade familiar, de tradição monogâmica, como aceitos no consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os concubinatos paralelos, porque não se

coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma relação ao mesmo tempo.

Contudo, tem sido cada vez mais freqüente deparar com decisões judiciais reconhecendo direitos às uniões paralelas ao casamento, ou correlata a outra união afetiva.

Zeno Veloso rejeita o concubinato múltiplo, pois ele não caracteriza uma união estável, ressalvada a união estável do convivente de boa-fé. Diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam diferentes experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido tempo, mas não ao mesmo tempo.13

Rodrigo da Cunha Pereira ressalta a boa intenção do artigo 1.727 do Código Civil, ao distinguir o concubinato adulterino da união estável, pois no concubinato, casamento não desfeito na prática, deve ser tratado pelo Direito das Obrigações.14

Foi justamente esta a inclinação do voto vencedor na Apelação Cível nº 70001494236, da 7ª Câmara Cível, julgado em 20 de dezembro de 2000, relatada pelo Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:

“UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO PARALELO A OUTRO JUDICIALMENTE RECONHECIDO. SOCIEDADE DE FATO. A união estável é entidade familiar e o nosso ordenamento jurídico sujeita-se ao princípio da monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões estáveis paralelas, até por que a própria recorrente reconheceu em outra ação que o varão mantinha com outra mulher uma união estável, que foi judicialmente declarada. Diante disso, o seu relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato, protegida pela Súmula nº 380 do STF. Essa questão patrimonial esvaziou-se em razão do acordo entabulado entre a autora e a sucessão. Recurso desprovido, por maioria.”

Tais relações concomitantes são catalogadas como sociedades de fato e, conforme já prescrevia a Súmula nº 380 do STF, os que se vêem prejudicados pelo ilícito enriquecimento, pelo acréscimo patrimonial do parceiro, o equilíbrio econômico no campo do Direito das Obrigações.

A decisão antes destacada foi sustentada no ordenamento jurídico brasileiro que prestigia e adota o princípio da monogamia, inviabilizando o reconhecimento jurídico de uniões estáveis paralelas, sempre quando hígido o casamento ou a anterior união informal.

Assim vem julgando dominante corrente dos pretórios nacionais, como no caso a Apelação Cível nº 597206499, de que foi relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:

“Afeto não tem expressão econômica e relação sexual constitui troca e não serviço, sendo, ademais, grandezas incompensáveis pela nobreza que encerram, porque dizem respeito a sentimentos, o que transcende a limitação econômica. Houve concubinato adulterino insuscetível de gerar efeitos, pois o Direito de Família pátrio não admite a bigamia...”

Álvaro Villaça Azevedo é enfático ao aduzir que a jurisprudência dos tribunais brasileiros era severa ao inadmitir efeitos jurídicos ao adultério.15 Como confirma o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível nº 2001.001.06912, da 5ª Câmara Cível, julgado em 03 de agosto de 2001, sendo relator o Des. Humberto de Mendonça Manes, com a seguinte ementa:

“Direito Civil. Ação declaratória de união estável com meação de bens, em virtude da convivência da autora, mulher divorciada, com homem casado que até à morte não se separara, mesmos de fato da esposa. Prova, outrossim, de que os bens foram adquiridos antes da relação adulterina ou pela transformação de bens anteriores. Pressuposto de fato, não preenchido, da Lei nº 9.278/96, o que conduz à improcedência do pedido, mantendo-se, em apelação, a sentença que assim decidiu.”

No corpo de seu voto, consigna o relator Humberto de Mendonça Manes a seguinte e ilustrativa passagem:

Ora, a relação adulterina é condenada juridicamente e, por isso, constitui causa-fonte da ruptura do vínculo conjugal. Assim, a Lei nº 9.278/96 não chegou ao ponto de permitir a tutela jurídica de duas situações: uma legítima, defluente do matrimônio; outra ilegítima, de natureza adulterina.”

Nem a Lei nº 9.278/96, e nem o artigo 1.727 do Código Civil, de janeiro de 2002, pois agridem ao bom-senso comum que uma pessoa casada possa casar novamente sem antes promover o seu divórcio, ou dissolver o seu matrimônio pela morte do cônjuge, ou pela declaração judicial de invalidade do seu conúbio civil.

Quer o texto legal preservar a qualidade de cônjuge, e de companheiro, quando são exercidos na sua plenitude, e sem qualquer solução real de continuidade, não podendo ser equiparada a uma união estável um concubinato adulterino, por mais tempo que a infidelidade tenha durado, e por mais prole que eventualmente tenha gerado, até porque prole não é gerada apenas no casamento ou numa relação de união estável.

Para o Ministro Sálvio de Figueiredo, a união estável tem como ”sua característica a convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros da união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre companheiros imita o casamento ou no dizer tradicional é more uxorio. Todo o relacionamento se faz, às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher”16 .

E a grande realidade está em constatar que, na relação adulterina de união estável paralela ao casamento, sempre faltará ao conjunto o requisito da fidelidade, e da exclusividade na coabitação, pois a concubino casado nem é fiel à esposa, mas com ela tem contrato de matrimônio, e muito menos está sendo fiel à concubina, pois segue amando e vivendo com o seu cônjuge mulher, do qual não está faticamente separado. Deste modo, a relação adulterina configura sem sombra de dúvida um fato social, capaz até de gerar resultados jurídicos no plano do Direito das Obrigações, mas jamais poderá alcançar a categoria de fato jurídico inserto no plano do Direito de Família, no modelo puro de uma entidade familiar.

6. O olhar discordante
Julgados têm reconhecido a dúplice união afetiva, procurando realinhar a postura judicial que costuma punir a mulher que mantém um vínculo afetivo, pelo só fato de saber da existência do outro relacionamento, e de acordo com o voto discordante proferido pela desembargadora Maria Berenice Dias na Apelação Cível nº 70001494237, da 7ª Câmara Cível do TJRS, este princípio só tem beneficiado aquele que infringiu a monogamia, premiando quem desrespeitou a regra da unicidade relacional, não lhe sendo atribuído nenhum encargo.17

Continua o voto vencido dizendo ter mudado o conceito de família que: “sofreu uma profunda alteração, alteração esta a que foi sensível a jurisprudência que acabou se revelando como um fator decisivo para que as relações chamadas de espúrias passassem a merecer o tratamento de concubinárias, sendo inseridas na órbita jurídica, acabando por serem alçadas à órbita constitucional como entidade familiar. Ora, se agora ninguém mais identifica como família o relacionamento sacralizado pelo matrimônio, se o conceito de família alargou-se para albergar os vínculos gerados exclusivamente da presença de um elo afetivo, mister concluir-se que o amor tornou-se um fato jurídico, passando a merecer a proteção legal.”18

Estariam a prevalecer aos olhos dos votos discordantes da união monogâmica o toque construtivo do afeto, como elo que enlaça a união adulterina ao Direito de Família, sendo indiferente a existência de um outro estável relacionamento.

Assim sucedeu na Apelação Cível nº 70006046122 da 8ª Câmara Cível do TJRS, figurando como relator o desembargador Antonio Carlos Stangler Pereira com voto vencido, e votos vencedores dos desembargadores Rui Portanova e José S. Trindade, em decisão datada de 23 de outubro de 2003, com a seguinte ementa:

“UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO `CASAMENTO DE PAPEL´. UNIÃO DÚPLICE. caso em que se reconhece a união estável da autora/apelada com o de cujus apesar de – até o falecimento – o casamento dele com a apelante estar registrado no Registro Civil. NEGARAM PROVIMENTO. MAIORIA. VENCIDO RELATOR.”

Embora os votos vencedores tenham admitido que a prova produzida havia demonstrado que o sucedido nunca se afastara da esposa e dos filhos havidos de seu casamento, concluíram que a mulher e a concubina aceitaram o concubinato adulterino, criando-se uma situação anômala, em que a relação adulterina se tornara estável e não furtiva, portanto regular, merecendo ser judicialmente agasalhada, colocando a companheira no mesmo patamar da esposa.

A mesma 8ª Câmara Cível do TJRS conferiu status de casamento à relação adulterina julgada na Apelação Cível nº 70005365838, em 12 de junho de 2003, com a relatoria do desembargador Rui Portanova, em decisão unânime, com esta ementa:

“UNIÃO AFETIVA DÚPLICE. Caso em que se reconhece que homem, juridicamente solteiro, viveu união afetiva com duas mulheres. Com uma era 'casado' no Uruguai, mas o casamento não está registrado no Brasil. Com outra, viveu união estável (como se fossem marido e mulher). Reconhecimento de direito a 25% do patrimônio adquirido na constância da união. DERAM PARCIAL PROVIMENTO.”



7. Conclusão
Estou entre aqueles que afastam do Direito de Família as relações poliândricas ou poligâmicas, quer preexista casamento ou apenas precedente união estável, nada diferenciando o fato de a pessoa ser ou não civilmente casada com outra mulher, com a qual convive em dupla união.

A união livre para ter validade jurídica não ficou dispensada da monogamia, sendo expressamente excluídas pelo artigo 1.727 do Código Civil, do conceito de união estável, as relações não-eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar por já serem casados e viverem concomitantemente com o outro cônjuge ou companheiro. A lei abjeta a relação extramatrimonial simultânea com a união legítima, como afasta duas uniões legítimas ou informais, salvo que exista separação judicial ou de fato, pois neste caso não persiste o dever de fidelidade.

Não constitui família aquele que prossegue residindo com a esposa e com os filhos conjugais, pois é pressuposto da vontade de formar família estar desimpedido para formalizar pelo casamento ou pela via informal da união estável, a sua efetiva entidade familiar. Aliás, querendo constituir família com a amante, tudo o que o bígamo precisa fazer é romper apenas de fato a sua relação com a primeira mulher, ficando até dispensando da formal separação judicial, pois com este simples gesto de romper fatualmente o passado para assentar no presente relação de fidelidade e exclusividade com a sua nova mulher é gesto suficiente para concluir que fortaleceu os seus laços e que concentrou seus desejos e esforços numa nova entidade familiar.

Como escreve Eduardo Estrada Alonso,19 é absolutamente incompatível com a monogamia uma união estável com outra união estável, ainda que o relacionamento tenha durado bastante tempo, será sempre um concubinato adulterino, insuscetível de gerar efeitos no âmbito do Direito de Família.

Nesta linha de entendimento, votou o desembargador José Carlos Teixeira Giorgis na Apelação Cível nº 70006077036, da 7ª Câmara Cível, datada de 18 de junho de 2003, com esta ementa:

“UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. CASAMENTO. RELACIONAMENTOS PARALELOS. Companheiro falecido. Meação. Prova. Descabimento. Não caracteriza união estável o relacionamento simultâneo ao casamento, pois o nosso sistema é monogâmico e não admite concurso entre entidades familiares; nem se há de falar em situação putativa, porque inexistente a boa-fé da companheira. Também inocorre o instituto da sociedade de fato, uma vez que não comprovada a contribuição da mulher na constituição de acervo comum, Apelo desprovido.”

Interessante extrair da extensa análise jurisprudencial a aplicação corriqueira do chamado instituto da sociedade de fato, como instrumento de amparo às relações de afeto que não configuram uma união estável, diante da ausência dos pressupostos de constituição, e de validade, mas que, no terreno do direto obrigacional, evitam prejuízos causados pelo indevido enriquecimento de um dos concubinos em detrimento do seu parceiro. Especialmente quando há aquisição de patrimônio ou sua valorização, apenas que em nome de uma das partes, embora o acréscimo patrimonial tenha decorrido da contribuição financeira e do esforço material de ambos ou até só do outro cujo nome não aparece no registro civil de domínio.

Observa Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti não existir ainda espaço no conceito de família para abrigar as sociedades de fato, por mais que apareça perante a sociedade como família, pois do contrário estaríamos abandonando os aspectos morais, sociais e religiosos, que ainda estão presentes na sociedade brasileira.20

Contudo, a distinção feita acerca da existência de uma união estável e uma sociedade de fato, não mais se utilizando a doutrina das expressões “concubinato puro e impuro”, não é de todo impertinente, quando se tem em consideração que toda a sociedade de fato carrega na sua história uma relação com relativa duração e estabilidade, apenas que maculada pelo impedimento da formação familiar monogâmica, pois é exigência do senso médio do cidadão brasileiro que os companheiros sejam pessoas desimpedidas e, portanto, livres, assim, aptas a contraírem matrimônio.21

Duas pessoas que preservam e mantêm uma relação paralela ao casamento, de um ou de ambos, como uma união informal o tempo todo e o todo do tempo, não demonstram, aos olhos da sociedade e do Poder Judiciário, uma sociedade afetiva única, de coabitação e de exclusividade, com o intuito de formarem família, pois senão seriam fiéis, pois como aponta Francisco José Cahali:

As relações adulterinas são reprovadas não só pelo ordenamento jurídico, como também pelos valores morais da sociedade, sendo inafastável, pois, o impedimento à caracterização da união estável se um ou ambos os conviventes mantém vida conjugal.”22

Não há como encontrar conceito de lealdade nas uniões plúrimas, pois a legitimidade do relacionamento afetivo reside na possibilidade de a união identificar-se como uma família, não duas, três ou mais famílias, preservando os valores éticos, sociais, morais e religiosos da cultura ocidental, pois em contrário, permitir pequenas transgressões das regras de fidelidade e de exclusividade que o próprio legislador impõe seria subverter todos os valores que estruturam a estabilidade matrimonial e que dão estofo, consistência e credibilidade à entidade familiar, como base do sustento da sociedade.

É como acrescenta em feliz passagem doutrinária Euclides de Oliveira no comento da unicidade do vínculo familiar, lembrando que nas uniões desleais:

uma prejudica a outra, descaracterizando a estabilidade da segunda união, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissolução desta, não só pelas razões expostas, como pela quebra aos deveres de mútuo respeito”23, e não se respeitam amantes que mais amam a si mesmos, e que ansiosamente recolhem novos relacionamentos, sempre no afã de preencherem um eterno espaço vazio.



8. Bibliografia

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RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família, Saraiva: São Paulo, 28ª e., 2004, p.44.

VIANA. Marco Aureliio S. . Da união estável, Saraiva: São Paulo, 1999.

VILLELA, João Baptista. As novas relações de família, citado por PEREIRA, Rodrigo da Cunha, In Direito de Família, uma abordagem psicanalítica, 2ª e., Del Rey: Belo Horizonte, 1999.

VELOSO, Zeno. união estável, Editora CEJUP, Pará, 1997.



 Advogado e Professor de Direito de Família, Sócio fundador e Diretor Nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. Vice-Presidente do IARGS. Ex-Juiz Eleitoral do TER/RS. www.RolfMadaleno.com.br

1 CAHALI, José Francisco. Contrato de convivência na união estável, Saraiva: São Paulo, 2002, p.04.

2 BARBOZA, Heloísa Helena. Novas tendências do direito de família,, In Revista da Faculdade de Direito da UERJ (2), Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p.228, citado por GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família, RT, 1998, p.51.

3 OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato, novos rumos, Freitas Bastos Editora: Rio de Janeiro, 1997, p.11.

4 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, Del Rey,: Belo Horizonte, 6ª e. 2001, p. 30.

5 VILLELA, João Baptista. As novas relações de família, citado por PEREIRA, Rodrigo da Cunha, In Direito de Família, uma abordagem psicanalítica, 2ª e., Del Rey: Belo Horizonte, 1999, p.75

6 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito de Família, Saraiva: São Paulo, 28ª e., 2004, p.44.

7 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, Aide; Rio de Janeiro, volume I, 1ª e., 1994, p.65.

8 VIANA. Marco Aureliio S. . Da união estável, Saraiva: São Paulo, 1999, p.92.

9 O artigo 1.727 do Código Civil em vigor translada fiel identidade com o voto proferido pelo Ministro Rafael Mayer, no julgamento do RE 106.663-6 PE, publicado na Revista Forense 295/248, e assim ementado: “Legado – Testador Casado – Concubina – Companheira” (....) é de se admitir a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa ou desfazer desse modo a sociedade conjugal, para conviver more uxorio com outra. Na primeira hipótese, o que se configura é um concubinato segundo seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se concretiza é uma união de fato e a mulher merece havida como companheira. (....) concubina é amante, é a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, com a prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis. Companheira é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem.”

10 MADALENO, Rolf. A infidelidade e o mito causal da separação. Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese-IBDFAM: Porto Alegre, out-dez.2001, p.152, ainda em Repensando o Direito de Família, Livraria do Advogado,: Porto Alegre, 2004.

11 CAVALCANTI, Lourival Silva. União estável, Saraiva: São Paulo, 2003, p.98.

12 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, ob. cit., p.63.

13 VELOSO, Zeno. União estável, Editora CEJUP, Pará, 1997, p.77.

14 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “Da união estável”, In Direito de Família e o novo Código Civil, Del Rey-IBDFAM: Belo Horizonte, 3ª e., 2003, Coord. DIAS, Maria Berenice & PEREIRA, Rodrigo da Cunha, p.264.

15 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato, Jurídica Brasileira: São Paulo, 2001, p.234.

16 FIGUEIREDO, Sálvio de. apud BENJÓ, Simão Isaac. União estável e seus efeitos econômicos, em face da Constituição de 1988, In Revista Brasileira de Direito Comparado: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, 1991, p.61.

17 Este voto vencido da desembargadora Maria Berenice Dias pode ser conferido na Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese-IBDFAM: Porto Alegre, vol. 12, p.110.

18 Ibid, ob. cit., p.111.

19 ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en el Derecho Civil español. Civitas: Madrid, 1991, p.70.

20 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável, requisitos e efeitos pessoais, Manole: São Paulo, 2004, p.167, nota de rodapé 34.

21 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família, RT: São Paulo, 1998, p.116.

22 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. Saraiva: São Paulo, 1999, p.61.

23 OLIVEIRA, Euclides de. União estável, do concubinato ao casamento, Editora Método:São Paulo, 5ª e., 2003, p.127.

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