Academia brasileira de direito processual civil



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ACADEMIA BRASILEIRA DE

DIREITO PROCESSUAL CIVIL



A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO


CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA

Professor Titular de Direito Processual Civil da UFRGS

“Une idée forte communique un peu de sa force au contradicteur. Participant à la valeur universelle des esprits, elle s’insère, se greffe en l’esprit de celui qu’elle réfute, au milieu d’idées adjacentes, à l’aide desquelles, reprenant quelque avantage, il la complète, la rectifie; si bien que la sentence finale est en quelque sorte l’oeuvre de deux personnes qui discutaient.”


Marcel Proust, A l’ombre des jeunes filles en fleurs, p. 128.
1. O direito processual, como fenômeno cultural, produto exclusivo do homem e por conseqüência empolgado pela liberdade, não encontrável in rerum natura, tem o seu tecido interno formado pela confluência das idéias, projetos sociais, utopias, inte-resses econômicos, sociais, políticos e estratégias de poder reinantes em determinada sociedade, com notas específicas de tempo e espaço. Impossível, portanto, assimilá-lo, apesar do seu caráter formal, a um mero ordenamento de atividades, dotado de cunho exclusivamente técnico, composto por regras externas, estabelecidas pelo legislador de modo totalmente arbitrário. A estrutura mesma do processo civil não é moldada pela simples adaptação técnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas especialmente por escolhas de natureza política, em busca dos meios mais adequados e eficientes para a realização dos valores que dominam o meio social, estes sim estrutu-rando a vida jurídica de cada povo, de cada nação, de cada estado.

O mesmo se passa com os princípios, que haurem seu significado, alcance, ex-tensão e aplicação nos valores imperantes no meio social, em consonância com o speci-ficum de cada tempo e espaço social. O princípio do contraditório não foge à regra ge-ral e também tem sua história, não se mostrando indiferente às circunstâncias e valores da época em que exercido.


2. Constata-se essa verdade quando se examina a primitiva concepção da ação co-mo a voluntária submissão da controvérsia à decisão de uma autoridade superior, em que não havia espaço para procedimentos contra o adversário resistente em comparecer em juízo. Nesse estágio mais recuado, o juiz romano mostrava-se incapaz de promover o julgamento de quem voluntariamente se recusasse a comparecer em juízo, se a força física do autor não era suficiente para tanto. Assim ocorria também no antigo direito germânico que não dispunha de outro meio contra o demandado rebelde senão o de lhe obrigar, empregando medidas de proscrição, a fazer as pazes com o Estado ofendido, ou embargando seus bens como garantia de seu comparecimento. Este cenário só pas-sou a mudar quando o Pretor introduziu medidas de coerção como a missio in bona, a instar o comparecimento do renitente. A idéia de que o tribunal pode promover atos processuais e julgar a causa na ausência do demandado, previamente cientificado este de acordo com as formalidades estabelecidas em lei, efetivamente se inicia com o pro-cedimento contumancial do direito romano postclássico, assim mesmo depois de uma longa e penosa batalha de superação da antiga concepção. Antes, o contraditório só ocorria com a submissão voluntária da parte passiva da demanda.
No processo comum europeu, cujo esteio era precisamente o contraditório, reve-lava o princípio sentido totalmente distinto daquele hoje dominante no cenário jurídico processual. O processo, fartamente influenciado pelas idéias expressas na retórica e na tópica aristotélica, era concebido e pensado como ars dissedendi e ars oponendi et respondendi, exigindo de maneira intrínseca uma paritária e recíproca regulamentação do diálogo judiciário. Dado que nas matérias objeto de disputa somente se poderia re-correr à probabilidade, a dialética se apresentava, nesse contexto, como uma ciência que ex probabilibus procedit, a impor o recurso ao silogismo dialético. Na lógica do provável, implicada em tal concepção, a investigação da verdade não é o resultado de uma razão individual, mas do esforço combinado das partes, revelando-se implícita uma atitude de tolerância em relação aos “pontos de vista” do outro e o caráter de soci-abilidade do saber. A dialética, lógica da opinião e do provável, intermedeia o certa-mente verdadeiro (raciocínio apodítico) e o certamente falso (raciocínio sofístico). No seu âmbito, incluem-se os procedimentos não demonstrativos, mas argumentativos, enquanto pressupõem o diálogo, a colaboração das partes numa situação controvertida, como no processo. Em semelhante ambiente cultural, o contraditório representa o úni-co método e instrumento para a investigação dialética da verdade provável, aceito e imposto pela prática judiciária à margem da autoridade estatal, decorrente apenas da elaboração doutrinária, sem qualquer assento em regra escrita.
A mudança de perspectiva, introduzida pela lógica de Pierre de la Ramée (sécu-lo XVI), já antecipa uma alteração de rumo que busca incorporar ao direito os métodos próprios da ciência da natureza, um pensamento orientado pelo sistema, em busca de uma verdade menos provável, com aspirações de certeza, a implicar a passagem do iu-dicium ao processus. Tudo isso se potencializa, a partir do século XVII, com a estatiza-ção do processo, com a apropriação do ordo iudiciarius pelo soberano, pelo príncipe, que passa a reivindicar o monopólio da legislação em matéria processual, tendência in-crementada depois pelas idéias do iluminismo e pelo verdadeiro terremoto produzido pela Revolução francesa.
Esses fatores haveriam, necessariamente, de conduzir a outra concepção do con-traditório, que passa a perder seu originário ponto de contato com os natürliche Rechtsgrundsätze e deixa de ser visto como necessário e intrínseco mecanismo de in-vestigação da “verdade”, rebaixado a princípio externo e puramente lógico formal. Daí, a menção a uma simples audiência bilateral (Grundsatz des beiderseitigen Gehörs), garantia considerada atendida quando assegurada à outra parte a devida opor-tunidade de ser ouvida. De modo significativo, Pimenta Bueno nos seus célebres A-pontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil, embora preocupado em evitar o predomínio no processo da chicana, da duplicidade, do arbítrio e da injustiça, só se dedicou ao exame da citação inicial para a causa, invocando o direito das Ordenações, os praxistas e a qualidade de direito natural ao chamamento inicial para a causa, ato que acertadamente entendia incapaz de ser suprimido, como princípio e fundamento do juízo. Claro está que essa concepção acanhada encontrou terreno fértil no chamado processo liberal, dominante no século XIX, em que a filosofia do laissez faire destina-va ao órgão judicial um papel puramente passivo, quase de mero árbitro do litígio, cuja principal função era apenas a de verificar e assegurar o atendimento às determinações formais do processo.
3. No transcurso do século XX, outros valores passaram a influenciar a conforma-ção da garantia, especialmente a necessidade de um maior ativismo judicial, a ânsia de efetividade — a exigir mais do que a simples proclamação formal das garantias proces-suais — e a revitalização do caráter problemático do direito.
Realmente, a aspiração de se fazer a justiça mais acessível e efetiva revela-se como importante faceta da orientação que tem marcado os mais avançados sistemas le-gais de nosso século. Esse reclamo espelha-se de maneira bastante acentuada na maio-ria das Constituições do mundo ocidental, caracterizadas pelo esforço de integrar a tra-dicionais liberdades “individuais” — incluindo aquelas de natureza processual —com direitos e garantias de caráter “social”, que em essência buscam não só torná-las aces-síveis a todos como também assegurar uma real e não meramente formal igualdade das partes em face da lei e na sua atividade concreta processual.
Tal modo de ver reflete-se, indiscutivelmente, no alcance do princípio do con-traditório, pois obra com que este ultrapasse o momento inicial de contraposição à de-manda e comece a constituir um atributo inerente a todos os momentos relevantes do processo. Determina, assim, uma mudança de sentido, que de modo nenhum pode ser ignorada, instando a que o princípio deixe de ser meramente formal, no intuito de a-tender aos standards necessários para o estabelecimento de um processo justo, para a-lém de simples requisito técnico de caráter não essencial.
Esse novo enfoque, não por acaso, surge a partir dos anos cinqüenta deste sécu-lo, momento em que amplamente se renovam os estudos da lógica jurídica e se revita-liza, com novas roupagens e idéias, o sentido problemático do direito, precisamente quando — já prenunciando o pós-modernismo — mais agudos e prementes se torna-vam os conflitos de valores e mais imprecisos e elásticos os conceitos. Recupera-se, assim, o valor essencial do diálogo judicial na formação do juízo, fruto da colaboração e cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes, segundo as regras formais do processo.
Ao mesmo tempo, nessa mesma linha de evolução, consentânea com a consci-ência do caráter público do processo, com a necessidade de uma solução mais eficiente e rápida do litígio, insere-se o valor da efetividade. O seu reflexo na extensão do con-traditório é imediato e de largo espectro, porquanto encontra seu melhor instrumento técnico na possibilidade de concessão de medidas conservativas ou mesmo antecipató-rias dos efeitos da futura sentença de mérito, antes do término normal do processo e até liminarmente, mesmo antes de ser ouvida a parte demandada sobre a pretensão exerci-da em juízo.

4. No tocante ao princípio da colaboração ou da cooperação, não se pode deixar de perceber que a extensão dos poderes do juiz vincula-se estreitamente à natureza e à função do processo civil e à maior ou menor eficiência desse instrumento na realização de seus objetivos. Verifica-se com clareza essa conseqüência ao se examinar, por e-xemplo, a concepção ínsita ao processo liberal. Esta, ainda não imbuída claramente do caráter público do processo, não só atribuía às partes amplos poderes para o início e fim do processo e o estabelecimento de seu objeto, como também sujeitava a exclusiva vontade destas o seu andamento e desenvolvimento, assim como a própria instrução probatória, restringindo por via de conseqüência de maneira significativa os poderes do órgão judicial. Como em outros campos da vida em sociedade, acreditava-se no livre jogo das forças sociais, conquistando corpo a idéia de que o próprio interesse da parte litigante no direito alegado constituiria eficaz catalisador para a mais rápida investiga-ção da situação jurídica.


Para o tema do presente ensaio, é importante ressaltar contudo que outra é, nos tempos atuais, a concepção dominante sobre a natureza e função do processo civil, principalmente porque a experiência desmentiu a crença na eficiência do trabalho de-senvolvido somente pelos participantes do processo. Basta pensar em que a aplicação do princípio dispositivo em sua concepção clássica, impondo exclusiva contribuição das partes no aporte ao processo do material fático, relativiza para além do desejável a apreciação da verdade pelo juiz, forçado-o a se contentar passivamente com a versão necessariamente parcializada trazida tão só pelos interessados.
Além disso, principalmente em função da tomada de consciência de que o juiz é também um agente político do Estado, portador do poder deste e expressão da demo-cracia indireta praticada nos estados ocidentais contemporâneos, inexistindo portanto razão para enclausurá-lo em cubículos formais do procedimento, sem liberdade de mo-vimentos e com pouquíssima liberdade criativa, coloca-se no tablado das discussões o problema fundamental da dimensão dos poderes de iniciativa do juiz e das partes.

Como confluência desses fatores, desponta como resultante da evolução social, política e cultural de nossa época, o incremento do ativismo judicial, já agora tornado “chose faite”, e que realmente pode contribuir para mais acabada realização da tutela jurisdicional. Semelhante cooperação, além disso, mais ainda se justifica pela com-plexidade da vida atual, mormente porque a interpretação da regula iuris, no mundo moderno, só pode nascer de uma compreensão integrada entre o sujeito e a norma, ge-ralmente não unívoca, com forte carga de subjetividade. Entendimento contrário pade-ceria de vício dogmático e positivista.


Exatamente em face dessa realidade, cada vez mais presente na rica e conturba-da sociedade de nossos tempos, em permanente mudança, ostenta-se inadequada a in-vestigação solitária do órgão judicial. Ainda mais que o monólogo apouca necessaria-mente a perspectiva do observador e em contrapartida o diálogo, recomendado pelo método dialético, amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o peri-go de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo mais aberto e ponde-rado. A faculdade concedida aos litigantes de pronunciar-se e intervir ativamente no processo impede, outrossim, sujeitem-se passivamente à definição jurídica ou fáctica da causa efetuada pelo órgão judicial. E exclui, por outro lado, o tratamento da parte como simples "objeto" de pronunciamento judicial, garantindo o seu direito de atuar de modo crítico e construtivo sobre o andamento do processo e seu resultado, desenvol-vendo antes da decisão a defesa das suas razões. A matéria vincula-se ao próprio res-peito à dignidade humana e aos valores intrínsecos da democracia, adquirindo sua me-lhor expressão e referencial, no âmbito processual, no princípio do contraditório, com-preendido de maneira renovada, e cuja efetividade não significa apenas debate das questões entre as partes, mas concreto exercício do direito de defesa para fins de for-mação do convencimento do juiz, atuando, assim, como anteparo à lacunosidade ou insuficiência da sua cognição.
Essas considerações bem demostram não só o inafastável caráter dialético do processo atual como também um novo alcance do antigo brocardo da mihi factum, da-bo tibi ius. Antes de nada, afigura-se algo arbitrário valorizar abstratamente a disquisi-ção ou o juízo sobre o fato, como totalmente divorciados do juízo de direito. Não so-mente se exibe artificial a distinção entre fato e direito — porque no litígio fato e direi-to se interpenetram —, mas perde força sobretudo no tema ora em exame, em virtude da necessidade do fato na construção do direito e da correlativa indispensabilidade da regra jurídica para determinar a relevância do fato.
Ademais, mostra-se evidente a relatividade da primeira parte do aforismo. A formação do material fáctico da causa deixou de constituir tarefa exclusiva das partes. Muito embora devam elas contribuir com os fatos essenciais, constitutivos da causa petendi, não se mostra recomendável proibir a apreciação dos fatos secundários pelo juiz, dos quais poderá, direta ou indiretamente, extrair a existência ou modo de ser do fato principal, seja porque constem dos autos, por serem notórios, ou pertencerem à experiência comum. Por outro lado, conveniente se processe a apreciação dos fatos principais por iniciativa exclusiva do órgão judicial quando se refiram: a) a situação de direito público ou de ordem pública (assim, v.g., a matéria concernente aos pressupos-tos processuais e às chamadas condições da ação); b) a fatos jurídicos extintivos e im-peditivos, incompatíveis com a pretensão exercida (v.g., pagamento, confusão etc.), salvo se representativos de verdadeira exceção em sentido substancial. isto sem falar dos fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, capazes de influir no julgamento da lide, passíveis de consideração pelo juiz, conforme determinado pelo art. 462 do CPC, até de ofício no momento de proferir a sentença.
O mesmo sucede em relação ao aforismo iura novit curia, a impor ao juiz, na sua conceituação tradicional, conhecer o direito e investigá-lo de ofício, caso não o co-nheça, tornando-o também totalmente independente na sua aplicação dos pedidos e a-legações das partes a respeito , permitindo-lhe extrair do material fático trazido pelas partes conclusões jurídicas não aportadas por elas aos autos.
Todavia, nada obstante a liberdade desfrutada pelo órgão judicial nessa matéria, podem e devem as partes aportar a sua cooperação também quanto à valorização jurídi-ca da realidade externa ao processo, investigação que hoje de modo nenhum pode constituir labuta exclusiva do órgão judicial. Entendimento contrário significaria transformar o juiz numa máquina, pois, como já se ressaltou com agudeza, dentro de uma concepção puramente silogística diria às partes date mihi factum e às leis date mi-hi jus e, recebidos tais elementos, emitiria a decisão com mecânica indiferença, como um aparelho emissor de bilhetes a toda introdução de duas moedas.
A expectativa de sucesso final na causa evidencia, na verdade, o interesse pri-mordial da parte em dar conhecimento ao tribunal da norma jurídica a ser aplicada, se-gundo sua visão particular. O mesmo se passa em relação ao convencimento do órgão judicial, quanto à bondade da solução jurídica preconizada. E isto porque pode haver o risco, mesmo em se tratando de direito nacional, risco esse intensificado pela comple-xidade da vida moderna, de o juiz não “descobrir” a norma jurídica favorável ao liti-gante, ou de não a interpretar corretamente. Aqui, a colaboração das partes com o ju-ízo encontra sua razão de ser num plano mais amplo, na medida em que não importa apenas a investigação da norma aplicável ao caso concreto, mas estabelecer o seu con-teúdo e alcance, evitando surpresas e as conseqüências negativas daí decorrentes para o exercício do direito de defesa e a tutela de outros valores como a concentração e ce-leridade do processo e a qualidade do pronunciamento judicial.
Demais disso, inadmissível sejam os litigantes surpreendidos por decisão que se apoie, em ponto fundamental, numa visão jurídica de que não se tenham apercebido. O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prévio de qual direção o direito subjetivo corre perigo, permitindo-se o aproveitamento na sentença apenas do fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição, possibilitando-as assim melhor defender seu direito e influenciar a decisão judicial. Dentro da mesma orientação, a liberdade concedida ao julgador na eleição da norma a aplicar, independentemente de sua invo-cação pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iura novit curia, não dis-pensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litígio, em homenagem ao princípio do contraditório. A hipótese não se exibe rara porque freqüentes os empecilhos enfrentados pelo operador do direito, nem sempre de fácil so-lução, dificuldade geralmente agravada pela posição necessariamente parcializada do litigante, a contribuir para empecer visão clara a respeito dos rumos futuros do proces-so. Aliás, a problemática não diz respeito apenas ao interesse das partes, mas conecta-se intimamente com o próprio interesse público, na medida em que qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, só faz diminuir a fé do cidadão na administração da justiça. O diálogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autêntica garantia de democratização do processo, a impedir que o poder do órgão judicial e a aplicação da regra iura novit curia redundem em instrumento de opressão e autorita-rismo, servindo às vezes a um mal explicado tecnicismo, com obstrução à efetiva e cor-reta aplicação do direito e à justiça do caso.
Ora, o concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorização jurídica da causa, constitui dado que influi de maneira decisiva na própria extensão do princípio do contraditório. Basta pensar que essa colaboração só pode ser realmente eficaz se vivificada por permanente diálogo, com a comunicação das idéias subministradas por cada um deles: juízos histó-ricos e valorizações jurídicas capazes de ser empregados convenientemente na deci-são.
Dentro dessas coordenadas, o conteúdo mínimo do princípio do contraditório não se esgota na ciência bilateral dos atos do processo e na possibilidade de contraditá-los, mas faz também depender a própria formação dos provimentos judiciais da efetiva participação das partes. Por isso, para que seja atendido esse mínimo, insta a que ca-da uma das partes conheça as razões e argumentações expendidas pela outra, assim como os motivos e fundamentos que conduziram o órgão judicial a tomar determinada decisão, possibilitando-se sua manifestação a respeito em tempo adequado (seja medi-ante requerimentos, recursos, contraditas etc.). Também se revela imprescindível abrir-se a cada uma das partes a possibilidade de participar do juízo de fato, tanto na indica-ção da prova quanto na sua formação, fator este último importante mesmo naquela de-terminada de ofício pelo órgão judicial. O mesmo se diga no concernente à formação do juízo de direito, nada obstante decorra dos poderes de ofício do órgão judicial ou por imposição da regra iura novit curia, pois a parte não pode ser surpreendida por um novo enfoque jurídico de caráter essencial tomado como fundamento da decisão, sem ouvida dos contraditores.
5. Mas assim como a necessidade de cooperação das partes com o juiz e deste com as partes passou a intensificar a necessidade do contraditório, a alargar o seu alcance, um movimento não menos poderoso, dando relevo ao valor da efetividade, tende a fa-zê-lo diminuir.
A efetividade não tem só assento no sadio intento de tornar mais prestadio, mais rápido e eficaz o instrumento processual. O movimento nessa direção também se agi-ganta — e parece ser esta uma causa nada desprezível — em razão das notórias defici-ências da administração da Justiça brasileira, agoniada cada vez mais pela intensifica-ção dos litígios, após o processo de redemocratização iniciado com a promulgação da Constituição de 1988.
Dentro desse quadro atuam como reagentes a permanência do entulho legislati-vo autoritário, as dificuldades de ordem econômica, política e social por que atravessa a Nação, os anseios de grande parcela da população, a recorrer em desespero ao Judi-ciário para solução de conflitos agudos, que normalmente deveriam ser resolvidos pe-los demais órgãos do Estado, as contradições cada vez maiores entre a velha ordem e as idéias neoliberais, intensificadas pela fenômeno da globalização, pregando a redu-ção do aparelho estatal, mesmo a preço de afrontas ao direito adquirido de grandes parcelas da população brasileira. Certamente, tudo isso colabora para o descrédito da Jurisdição e acarreta a demora excessiva do processo, fazendo com que se forme um caldo de cultura propício à quebra do contraditório, estimulando as liminares conserva-tivas ou antecipatórias, correndo-se o risco de que a tutela de urgência passe a ser a Justiça tout court.
Nessa matéria, ainda mais ressalta o princípio geral da adaptação, de tal modo que só se poderá adiar o contraditório para um momento posterior na justa medida em que o provimento judicial, emitido inaudita altera parte, seja idôneo para atingir a fi-nalidade a que se propõe a lei e em consonância com os pressupostos nela estabeleci-dos. Essa idoneidade decorre principalmente da proporcionalidade entre o prejuízo processual causado pela inobservância do princípio e o provável prejuízo que a outra parte poderá sofrer sem o deferimento da cautela ou da tutela cuja antecipação se pre-tende, condicionada ainda à provável existência do direito afirmado.
Assim, quanto mais funda for a intervenção da ordem judicial no patrimônio ju-rídico do demandado — como ocorre na antecipação do efeito executivo ou manda-mental para a prevenção do dano —, mais acurado deve ser o exame dos pressupostos para a concessão da providência não precedida de prévio contraditório. Não por outra razão, a lei brasileira reclama nessa hipótese prova robusta dos pressupostos, insta a que se não conceda a antecipação se houver perigo de o provimento antecipado provo-car situação fática irreversível e insiste em que a decisão do juiz a tal respeito deva conter de modo claro e preciso as razões de seu convencimento (CPC, art. 273 e res-pectivos §§ 1º e 2º).
Quando a urgência não se revele com todas as galas da evidência, quando o di-reito alegado não for suficientemente evidente e débil se apresente a prova trazida pelo requerente da antecipação e principalmente não houver perigo a prevenir, a posterga-ção do contraditório não estará autorizada, ilação que naturalmente não desautoriza o deferimento da antecipação em momento posterior, se surgirem elementos novos para tanto. Somente com o atendimento desses requisitos, insista-se, tanto de natureza for-mal quanto material, pode se dar interferência no princípio do contraditório. Além dis-so, o rigorismo aqui preconizado tem assento em considerações de ordem prática, pois a experiência brasileira mostra que a liminar tende a se perpetuar pela lei da inércia, passando de regulação provisória a regulação definitiva da lide. Por outro lado, o con-traditório imediato possibilitado pelo emprego do agravo de instrumento, embora per-mita a imediata revisão do provimento cautelar ou antecipatório por tribunal de segun-do grau, também por provimento liminar, age por meio de juízo de aparência, sem tem-po suficiente de maturação. Trata-se, portanto, de um contraditório imediato, mas de certa forma mitigado em razão dessas circunstâncias.
Conquanto se possa afirmar a priori tenha o legislador estabelecido uma rela-ção específica de prevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurança jurídica , mesmo assim hipóteses haverá em que o juiz haverá de ponde-rar, em face das circunstâncias específicas do caso concreto, a melhor maneira de har-monizar eventualmente o conflito axiológico entre a garantia de acesso à jurisdição (art. 5º, XXXVI, da Constituição) e a garantia do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição). Pense-se, por exemplo, na hipótese de não ser concedida or-dem liminar pela possibilidade de causar um dano irreversível na situação fática de in-teresse do demandado e a sua vez o requerente da providência corresse o risco de pa-decer um dano de natureza irreversível. Aí o conflito axiológico imporia uma minuden-te ponderação das circunstâncias do caso concreto, de molde a permitir, estando pre-sente o pressuposto da aparência do direito, o sacrifício do direito improvável no altar do direito provável. Nem se argumente com a restrição contida no art. 273, § 2º, do CPC, porque o poder do legislador infraconstitucional não chega ao ponto de pretender interferir em direitos fundamentais, reduzindo ou enfraquecendo algum em detrimento de outro. O conflito, por isso mesmo, só pode ser equacionado pela aplicação do prin-cípio da proporcionalidade, que consiste em assegurar a eficácia dos direitos e em dar proteção aos interesses daí decorrentes, mediante a técnica da ponderação dos valores e o equilíbrio dos interesses em jogo no caso concreto. E um elemento decisivo, sem dúvida, nesse contexto, é a prevalência do direito provável.
6. Está longe de terminar a dissonância entre o fortalecimento do contraditório pe-la cooperação e o seu enfraquecimento determinado pela urgência.

Numa época em que não se pode mais aspirar a certezas, impõe-se perseverar em busca do ponto de equilíbrio, porque tanto a colaboração dos sujeitos do processo quanto a efetividade mostram-se realmente importantes para que o Poder Judiciário melhor se legitime junto à sociedade civil. O verdadeiro equacionamento do pro-blema só começará a surgir com a radical transformação da sociedade brasileira, quan-do forem superadas as causas materiais mais profundas que determinam a demora irra-zoável e exasperante da duração do processo e se obtiver prestação jurisdicional de qualidade. Esse é o grande desafio do novo milênio.


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