AÇÃo direta de inconstitucionalidade nº 3105-8



Baixar 66.14 Kb.
Encontro19.07.2016
Tamanho66.14 Kb.

Nº 067/2004 - VPGR - AF

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3105-8


REQUERENTE: Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP

REQUERIDO : Congresso Nacional

RELATOR : Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCÁRIA SOBRE INATIVOS E PENSIONISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ASSEGURA, EM SEU ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, A PROTEÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. A APOSENTADORIA SE REGE PELAS NORMAS DE DIREITO POSITIVO VIGENTES AO TEMPO EM QUE TINHA O SERVIDOR CONDIÇÕES DE EXERCITAR O SEU DIREITO À INATIVIDADE. A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA É TRIBUTO QUE EXIGE ESTRITA VINCULAÇÃO CAUSAL ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO. NÃO HÁ CAUSA SUFICIENTE QUE JUSTIFIQUE A CRIAÇÃO DA NOVA CONTRIBUIÇÃO, PORQUANTO NÃO EXISTE A PREVISÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA (ARTIGO 150, II DA CF). INEXISTENTE FATOR DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS CONTRIBUINTES, É INCONSTITUCIONAL A FIXAÇÃO DE GRADAÇÃO DOS VALORES A SEREM RECOLHIDOS. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, entidade a que se tem reconhecido legitimidade ad causam1 para provocar o controle abstrato de constitucionalidade, apoiada em pareceres de Celso Antonio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Afonso da Silva, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, sob o fundamento de que a referida norma viola o inciso XXXVI, do artigo 5º, o inciso II, do artigo 150 e o inciso IV, § 4º, do artigo 60, da Constituição Federal.


2. Eis o teor do dispositivo normativo impugnado:

" Art. 4º. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu artigo 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.


Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e pensões que supere:
I – cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II – sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União."

3. Afirma a requerente que a imposição de obrigação tributária consistente no pagamento de contribuição previdenciária aos servidores públicos já aposentados e aos que já cumpriram, até a data da publicação da Emenda Constitucional em comento, os requisitos necessários à aposentadoria sob as regras disciplinadoras do regime anterior, contraria o preceito contido no inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal, que consagra o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.


4. Argumenta que o direito adquirido, integrante que é do rol dos direitos e garantias fundamentais, não pode ser atingido por Emenda Constitucional, nos termos previstos no inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, pelo qual não “será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (...) os direitos e garantias fundamentais”.
5. De outro lado, destaca que o dispositivo sob análise encerra vício de inconstitucionalidade por afrontar o princípio da isonomia tributária, consagrado no inciso II, do artigo 150, da Constituição, na medida em que, caso sejam mantidas as fórmulas de cálculo do quantum a ser recolhido, os servidores que vierem a se aposentar sujeitar-se-ão ao pagamento de quantia menor do que os servidores já aposentados. E, ainda, entre o grupo dos servidores já aposentados, seria atribuído tratamento desigual aos servidores estaduais, distritais e municipais e os servidores federais, recaindo sobre aqueles a obrigação de pagar a quantia mais elevada.
6. Em suas informações (fls. 209/ 216), o representante do requerido defende a constitucionalidade da Emenda, asseverando que o Congresso apenas aprovou um novo regime previdenciário, adequado às necessidades atuais, e com vistas à redução das desigualdades existentes entre as previdências pública e privada.
7. A Advocacia-Geral da União afirma a constitucionalidade do dispositivo impugnado, visto que a contribuição previdenciária tem natureza de tributo, e não é possível admitir-se a existência de um direito adquirido a não ser tributado. Lembra que a contribuição em questão está inserta num contexto de solidariedade, próprio da seguridade social, devendo todos os participantes, dentre estes os inativos e pensionistas, concorrerem para o sistema.


  1. Alega, ademais, que o inciso XXXVI, do artigo 5º, impõe o respeito ao direito adquirido pela atuação do legislador infraconstitucional, pois traz em seu texto a palavra “lei”, de sorte que a restrição não se aplicaria na hipótese de emenda constitucional.




  1. Por fim, afirma que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2010, em que se argüía a inconstitucionalidade da Lei 9.783/96, destacou que a contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas reclamava uma matriz constitucional, a qual estaria sendo garantida pela EC nº 41/2003.




  1. Assiste razão à requerente, porquanto a instituição de contribuição previdenciária incidente sobre os proventos dos inativos e pensões dos pensionistas, bem como dos servidores que, a despeito de ainda não aposentados, na data da Emenda Constitucional em questão já preenchiam os requisitos necessários à aposentadoria, fere a garantia constitucional de inalterabilidade do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, ainda que o novo tributo tenha sido previsto em emenda constitucional.




  1. O poder de emendar a Constituição é manifestação do chamado poder constituinte derivado, ou em linguagem mais apropriada, do poder constituído, que difere substancialmente do poder constituinte originário, único apto a inaugurar nova ordem jurídica, podendo impor, inclusive, alteração ou supressão das garantias e direitos individuais.




  1. Sendo o poder de emendar um poder subalterno, está obrigado a respeitar os limites de atuação estabelecidos pela Constituição Federal que, de forma expressa, impõe, em seu artigo 60, § 4º, inciso IV, a proteção dos direitos e garantias individuais, erigidos à categoria de cláusula pétrea2:

“ Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

.........................................................................

§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

.........................................................................

IV - os direitos e garantias individuais.”





  1. Pois bem, é entendimento pacífico que o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, proclamado no artigo 5º, inciso XXXVI, do texto constitucional, está inserto no rol dos direitos e garantias individuais, inatingível, portanto, à modificação por via da emenda constitucional.




  1. É irrelevante para a solução da questão a alegação no sentido de que a palavra lei contida no dispositivo supramencionado se restringe às leis infraconstitucionais, mais especificamente às leis ordinárias; e, por outro lado, não é correta a afirmação de que a Constituição admite a possibilidade de supressão dos direitos adquiridos singular e concretamente considerados, visto que apenas proíbe a edição de emenda que tendente a abolir a previsão geral e abstrata, no elenco dos direitos e garantias individuais, da garantia do direito adquirido.




  1. José Afonso da Silva, no parecer trazido à colação pela autora, mostra que a interpretação restritiva do conceito de lei não tem relevância para o deslinde da questão em debate:

“3. Antes da promulgação da Constituição de 1988 entendia-se que não havia direito adquirido contra norma constitucional, fosse ela originária ou derivada. Hoje, no entanto, é necessário distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuação do poder constituinte originário – normas constitucionais originarias – e as normas constitucionais provenientes de emendas constitucionais – normas constitucionais derivadas. Quanto às primeiras, dúvida alguma resta de que não se submetem ao direito anterior e, por isso, não estão sujeitas a respeitar o direito adquirido. Neste aspecto basta lembrar Pontes de Miranda: ´A constituição é rasoura que desbasta o direito anterior, para que só subsista o que for compatível com a nova estrutura e as normas regras jurídica constitucionais´(Cf. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituição pode ressalvar como fizeram as Constituições de 1946 e 1967.

4. Quanto às normas constitucionais derivadas, a questão tomou novo rumo com a Constituição de 1988, de sorte que se pode dizer que é pacífico, na doutrina hoje, que emendas à Constituição não podem ofender o direito adquirido (Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “Poder constituinte e direito adquirido!, RDA 210/1 e ss.. Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, “Direito adquirido contra as emendas constitucionais”, RDA 202/75 e ss.; José Afonso da Silva, “Reforma constitucional e direito adquirido”, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor Poder Constituinte e poder popular, Saio Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hudo Nigro Mazzilli, Revista AP/MP 17/5 e ss.; Elival da Silva Ramos, Proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 238). Não é sequer necessário descer a considerações tal como a de saber se no termo “lei” do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição Federal se inclui também as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido por elas se encontra na vedação constante do art. 60, § 4º, IV”. (fls. 72)


  1. Ademais, o legislador constituinte ao utilizar a palavra lei se referiu, na realidade, a qualquer veículo introdutor de normas, ou seja, a quaisquer das espécies legislativas elencadas no artigo 59 da Constituição Federal, dentre elas a emenda constitucional, é este o entendimento do Ministro Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho:

“ Em síntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido é norma de bloqueio de toda função legislativa pós-Constituição. Impõe-se a qualquer dos atos estatais que se integrem no “processo legislativo”, sem exclusão das emendas. Não fosse assim, teríamos que dizer do direito adquirido aquilo que o gênio de Dostoievski hipotetizou em relação ao próprio Deus: ‘ Se Deus não existe, então tudo é permitido’.”3





  1. É de se reconhecer nas expressões direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito realidades que se consumaram, ou se aperfeiçoaram, e não se pode negar que o Direito, ciência normativa das condutas humanas em interação, tem na preservação do que validamente perfez-se – aqui, e assim, a adequada compreensão de segurança jurídicaa essência do seu significado, por isso que somente a fonte primária – o constituinte originário – pode tudo desfazer, e realizar o novo.




  1. O que advém por derivação – tal o que resulta do procedimento de emenda – não pode desconstituir o consolidado pelo próprio Direito, no direito adquirido, no ato jurídico perfeito e na coisa julgada, reafirmo.




  1. Logo, resta irrelevante e ao mesmo tempo improcedente o argumento de que o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito somente não poderiam ser prejudicados por norma infraconstitucional. Na realidade, em relação às emendas constitucionais, a mesma vedação deve ser observada, pois estas também são manifestações do poder constituído e, portanto, submetem-se aos limites impostos no texto constitucional. A interpretação conjunta do inciso IV, do parágrafo 4º, do artigo 60, com o inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição, deixa claro que não só as leis, mas também as emendas constitucionais não podem prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.




  1. Ora, se o legislador constituinte originário inseriu na Carta a previsão de que não será objeto de deliberação as emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais e se, reconhecidamente, o direito adquirido é espécie de direito individual, por questão de lógica, não será objeto de deliberação as emendas tendentes a abolir o direito adquirido.




  1. A propósito, o professor Raul Machado Horta, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Público, nega de forma expressa a possibilidade de o direito adquirido ser desfeito por meio de emendas, afirmando que a Constituição é a fonte protetora do direito adquirido e ressalvando:

“ (...) a competência desconstitutiva do direito adquirido pelo constituinte de revisão, se aquele resultou de decisão do constituinte originário ou de sua compatibilidade com a Constituição, é passível de argüição de inconstitucionalidade por violação de decisão fundamental do constituinte originário.”4





  1. De igual modo, carece de fundamento a assertiva apresentada nos autos segundo a qual a Constituição proíbe a edição de emenda tendente a abolir a previsão geral, inserta no rol dos direitos e garantias individuais, da garantia do direito adquirido, e não cada um destes singularmente considerados.




  1. Veja-se que, na hipótese de se considerar verdadeira tal afirmação, ter-se-ia caracterizada situação paradoxal, segundo a qual determinado sujeito não poderia perder a garantia do direito adquirido, mas cada um de seus direitos adquiridos poderiam ser suprimidos individualmente conforme o desejo do legislador constituído.




  1. É totalmente desprovida de consistência a interpretação atribuída ao preceito sob análise, no sentido de que somente seria inconstitucional a alteração do próprio inciso XXXVI, do artigo 5º, e não o prejuízo imposto ao seu conteúdo. É que sem a proteção dos direitos adquiridos singularmente considerados, o preceito constitucional restaria inócuo e sem aplicação. Afinal, de que adiantaria garantir a proteção genérica dos direitos adquiridos se o conteúdo de cada direito adquirido individualmente considerado, pudesse ser diretamente atingido por emendas ao texto constitucional?




  1. Não se sustenta, lógica e juridicamente, a alegação de que o legislador constituinte erigiu à categoria de cláusula pétrea apenas a garantia abstrata dos direitos adquiridos, e não estes, concretamente considerados. Trata-se de interpretação que esvazia o conteúdo dos direitos adquiridos e supõe no texto constitucional uma divisão entre os direitos e as garantias, na realidade inexistente, conforme lição de José Afonso da Silva:

“ (...) Não são nítidas, porém as linhas divisórias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dória, para quem “os direitos são garantias, e as garantias são direitos”, ainda que se procure distingui-los. Nem é decisivo, em face da Constituição, afirmar que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, porque as garantias em certa medida são declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória. A Constituição, de fato, não consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias.”5





  1. A tudo confirmar, tenha-se por bem presente que o art. 5º, com todos os seus incisos, do texo constitucional é posto no Capítulo primeiro: “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”.




  1. Portanto, a própria Constituição, no tema, não abriu espaço a distinção. Antes, conferiu-lhe tratamento em harmonia: direito e deveres individuais e coletivos, de sorte que, injurídica, data venia, a distinção que se quer operar.




  1. Nesse contexto, não poderia o legislador reformador ter editado dispositivo como o ora impugnado, que veicula norma agressiva ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. A pretensão da autora dirige-se exclusivamente à tutela da higidez constitucional das normas que conferem direitos aos servidores públicos já aposentados e aos pensionistas, vale dizer, já titulares de ato jurídico perfeito, e aos servidores que, na data da EC nº 41/2003, já haviam reunido todos os requisitos necessários à aposentadoria, isto é, titulares de direito adquirido.




  1. Incide, reiteramos, sobre o dispositivo objeto da ação em comento, vício de inconstitucionalidade material, por contrariedade ao princípio constitucional da segurança jurídica que J.J.Gomes Canotilho elenca entre os princípios do Estado Democrático de Direito:

“ Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas normas.”6




  1. Não pode, desse modo, o legislador constituído ou constituinte derivado pretender emendar a Constituição com normas retroativas, as quais atingem situações já concretizadas, ferindo direitos públicos e sociais constitucionalmente assegurados pelo legislador constituinte originário.




  1. Especificamente em relação ao tema “aposentadoria”, cumpre destacar o posicionamento do Min. Carlos Mário da Silva Velloso, em artigo intitulado “Funcionário Público – Aposentadoria – Direito Adquirido”, nos termos citados por Carlos Valder Nacimento, Sérgio de Andréa Ferreira e Sérgio Resende de Barros:

“ Em precioso artigo doutrinário s. Exa., invocando, legitimamente, sua qualidade de Professor de Direito Constitucional, realça, embasado na mais sadia doutrina e jurisprudência, que a aposentadoria se rege, segundo seu entendimento, pelo Direito Positivo vigente no momento em que tinha o servidor condições para exercitar o seu direito à inativação, surgindo para o funcionário, naquele instante, o direito ao regime jurídico então vigorante.


(...) Aceitando, como regra geral, se se tratar de nova Constituição, por força do Poder Constituinte originário, não haver direito oponível à subseqüente Carta Magna, ressalta que “cumpre indagar, em primeiro lugar, se a reforma implica apenas modificações do texto constitucional ou a sua substituição total.”
Daí, conclui, a propósito de simples modificação, após salientar, com Manoel Gonçalves Ferreira filho, que “ o Poder Constituinte instituído é o próprio Poder Legislativo Constituído” e não Constituinte, sendo “ órgão subordinado como qualquer outro à Constituição”, que a emenda tem de respeitar o princípio da irretroatividade das leis, ou seja, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Citando Caio Mário da Silva Pereira, no mesmo sentido, vale-se de seu exemplo de que “ uma reforma da Constituição que tenha por escopo suprimir uma garantia antes assegurada constitucionalmente”, como “a inamovibilidade e vitaliciedade dos Juízes não atinge aquela prerrogativa ou aquela garantia, integrada no patrimônio de todos que gozavam do benefício.”7 (grifos acrescidos)



  1. Por fim, há que ser destacado trecho do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no julgamento do MS nº 23.047-3/ DF:

“(...) Agora, surge uma matéria que, para mim, tem plausibilidade maior e o risco relativamente a ela diz respeito ao óbice do § 4º quanto à deliberação, simples deliberação – e o mandado de segurança é preventivo -, de proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais.


Retiro, Senhor Presidente, desta menção a “direitos e garantias individuais” a maior eficácia possível. Não posso desconhecer que o problema previdenciário a envolver o tomador em si, dos serviços, a União, o Estado, o Município, o Distrito Federal e, também, o próprio prestador do serviço é sinalagmática e comutativa, já que há a contribuição do próprio servidor visando a um resultado, um benefício.
Ora, se isso ocorre, na expressão “direitos e garantias individuais”, tem-se a preservação, pela Carta de 1988, das situações também em curso, não apenas dos direitos adquiridos, consideradas as situações concretas daqueles que já atenderam às exigências indispensáveis a alcançar-se a aposentadoria. A ordem jurídico-constitucional há de ser percebida com o alcance de viabilizar a almejada segurança jurídica. O que assento, e aqui sinalizo a visão que adotarei sobre a reforma previdenciária, é a imutabilidade das situações em curso, tenham o tempo que tiverem. Afinal, entender-se de forma diversa é admitir que o Estado, que tudo pode – legisla, executa e julga -, altere, unilateralmente, os parâmetros de aposentadoria, fazendo-o de forma substancial. Não, isso para mim não é possível, porquanto, repito, as contribuições satisfeitas têm objetivo próprio e a modificação esvazia, implicando vantagem indevida para um dos envolvidos na relação jurídica e, o que é pior, justamente para aquele que, a todos os títulos, surge na posição mais confortável – o Estado.”8


  1. De igual modo, revela-se inconstitucional, sob o aspecto das normas constitucionais tributárias, a instituição da ora analisada contribuição previdenciária sobre os inativos e pensionistas.




  1. A contribuição previdenciária, não se discute, tem natureza de tributo, devendo, por via de conseqüência, possuir todas as características inerentes à espécie. Dispõe o artigo 195 da Constituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:


I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

.........................................................................

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita dos concurso de prognósticos
§ 1º. As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.

........................................................................”





  1. Ocorre que, conforme já reconhecido pelo STF quando do julgamento da ADI 2010-2, a contribuição para a seguridade social é tributo vinculado, ou seja, o produto de sua arrecadação é especificamente “destinado ao custeio e ao financiamento do regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos”.910




  1. Vê-se, desse modo, que a contribuição previdenciária só existe em função da necessidade de que sejam custeados serviços e benefícios específicos, os quais pressupõem a existência de uma determinada parcela da população beneficiária, a saber, os contribuintes.




  1. Enfim, em sendo a contribuição previdenciária um tributo vinculado, somente poderá ser seu contribuinte o beneficiário da previdência. E na situação ora estudada, opera-se uma peculiaridade: o benefício principal jamais é simultâneo, ou seja, o sujeito passivo paga a contribuição durante longo período de tempo e, quando preenchidos os requisitos, terá direito à aposentadoria e à percepção de determinado provento, que é a retribuição do Estado pelas contribuições anteriormente pagas.




  1. De tais considerações decorre uma conclusão, qual seja, a de que se o legislador deseja impor uma nova contribuição deverá também criar um novo benefício que a justifique, sob pena se ter como caracterizada a cobrança de um imposto sui generis cujo fato gerador seria a percepção de proventos de aposentadoria, hipótese que já se configura como fato gerador do imposto de renda.




  1. Ao contrário do afirmado nas razões da AGU, não se limitou o STF, no julgamento da retrocitada ADI nº 2010, a vincular a instituição da contribuição previdenciária de inativos e pensionistas à inexistência de uma matriz constitucional, falta que estaria suprida pela edição da Emenda Constitucional nº 41/2003. Naquela oportunidade, também restou assentado que, ante o caráter retributivo do sistema contributivo, sem causa suficiente, não se justifica a instituição ou majoração da contribuição de seguridade social:

“ (...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE.


- Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição.”



  1. Observando-se, portanto, que a Emenda Constitucional apenas instituiu nova contribuição previdenciária, sem especificar qualquer novo benefício, tem-se a criação de tributo sem causa, inconstitucional, portanto.




  1. Veja-se, por exemplo, o caso dos servidores atingidos pela Emenda Constitucional nº 20/98. Tais servidores somente adquirem o direito à aposentação após recolherem aos cofres públicos uma determinada quantidade de contribuições, já que o artigo 40 da Constituição vincula o tempo de serviço ao tempo de contribuição.




  1. Pois bem, nessa hipótese, o que se tem é que o servidor já está sofrendo a tributação destinada ao financiamento da previdência social, isto é, já está recolhendo a contribuição que, obrigatoriamente, se destinará a assegurar que, quando da aposentação, terá ele direito à percepção de determinado provento.




  1. Ora, o estabelecimento de uma contribuição sobre os proventos de aposentadoria representa a tributação sobre o benefício a que faz jus o aposentado por já ter contribuído para a previdência. Veja-se, portanto, que não cabe argumentar que a contribuição tem finalidade previdenciária, porque como já afirmado, o regime contributivo previdenciário tem por característica o fato de que o sujeito passivo contribui hoje para garantir um benefício futuro.




  1. Resta, portanto, a pergunta: qual o benefício futuro a que terá direito o aposentado ou pensionista que recolher a contribuição nos moldes estatuídos pelo artigo 4º da EC 41/2003?




  1. Não há resposta para a pergunta, o que corrobora o entendimento de que o legislador reformador criou tributo sem causa.




  1. De outro lado, a solidariedade não pode ser utilizada como fundamento para a tributação dos inativos e pensionistas, pois, embora seja um valor incorporado no ordenamento jurídico pátrio, através de princípios como o da capacidade contributiva, consagrado no parágrafo 1º, do artigo 145, da Constituição Federal, não autoriza a criação de novos tributos, não previstos no texto constitucional.




  1. Em outras palavras, a Constituição Federal impõe os limites a serem respeitados pelo legislador no momento de imposição da carga tributária, consagrando princípios como o da discriminação das rendas tributárias, o da legalidade, o da isonomia, dentre outros, os quais não podem ser sobrepostos pela solidariedade.




  1. Enfim, a criação de uma contribuição previdenciária somente poderia ocorrer caso houvesse uma finalidade concreta vinculada à instituição do novo tributo, isto é, um novo benefício a ser concedido ao contribuinte, não sendo a solidariedade causa ou razão legítima para a imposição da aludida contribuição, haja vista não existir na Constituição Federal previsão acerca de contribuição social para inativos e pensionistas, nem tampouco, comando que possibilite, ainda que por meio de Emenda Constitucional, tributá-los com contribuição cujos sujeitos passivos são, na realidade, os servidores exercentes de cargos efetivos.




  1. De igual forma, verifica-se que o artigo 4º da EC nº 41, é contrário aos ditames insertos no inciso II, do artigo 150 da Constituição, que consagra o chamado princípio da igualdade, reflexo no campo tributário do princípio da isonomia jurídica:

“ Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

.........................................................................
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.”



  1. Utiliza-se como justificativa para a imposição de exações diferenciadas aos servidores aposentados antes da Emenda Constitucional nº 41 e àqueles aposentados após a entrada desta em vigor, o fato de terem sido submetidos a um tempo de contribuição menor, ou não terem sido submetidos a qualquer contribuição, no caso dos aposentados e pensionistas regidos pelas normas anteriores à EC nº 20/98.




  1. A afirmação leva a crer que o legislador buscou punir, através da cobrança de uma contribuição maior, aqueles que se aposentaram antes da edição da EC nº 41/2003, a despeito de terem preenchido todos os requisitos constitucionalmente previstos à época da aposentação. Trata-se de raciocínio ilógico, porquanto não há fundamento para a imposição de verdadeira punição, consubstanciada na obrigatoriedade de recolher valor contributivo maior, a quem conquistou o direito à aposentadoria, exatamente por ter obedecido às normas legais então vigentes.




  1. Ademais, o desrespeito ao princípio da igualdade resta evidente, uma vez que não há entre os pretensos contribuintes características que os tornem suficientemente diferenciados. O supratranscrito inciso II, do artigo 150, da Constituição Federal prevê a impossibilidade de imposição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem “em situação equivalente”.




  1. No caso sob análise, muito mais do que equivalentes, as situações dos pretensos sujeitos passivos da obrigação são idênticas: todos são servidores aposentados ou pensionistas. Esta é, precisamente, a situação que poderia lhes diferençar, não havendo que se cogitar de circunstâncias paralelas, como, por exemplo, o fato de já terem contribuído para a previdência, para impor ônus mais elevados a uns ou a outros.

Ante as considerações acima expostas, manifesta-se o Ministério Público pela procedência do pedido, para que se declare a inconstitucionalidade do artigo 4º, do seu parágrafo único e incisos, da Emenda Constitucional nº 41/2003.

Brasília, 20 de abril de 2004.

ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA



VICE PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Aprovo:

CLAUDIO FONTELES



Procurador-Geral da República


1 Ver ADI nº 2874, julgada na sessão plenária de 28/08/2003.

2 Nesse sentido, afirma Paulo Bonavides: “ Toda Constituição pode ser emendada, salvo a matéria constante de exclusão em virtude dos limites expressos e tácitos postos à ação inovadora do constituinte de sergundo grau, aquele dotado apenas de competência constituinte constituída ou derivada, isto é, que procede de vontade absoluta e soberana do constituinte originário.” (In, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 6ª edição. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 184.

3 BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido contra as emendas constitucionais, In Estudos em homenagem à Geraldo Ataliba / Celso Antônio Bandeira de Mello, organizador. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 160.

4Apud. NASCIMENTO, Carlos Valder e Outros. Reforma da previdência e contribuição dos inativos – direito adquirido e segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 69. HORTA, Raul Machado. Constituição e direito adquirido. Revista Trimestral de Direito Público, vol. I, p. 59.

5 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 19ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 189.

6 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p.p. 377/378.

7 Op. Cit. P.p. 69/70.

8 MS 23.047-3/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. DJ Data-14-11-2003 PP-00014.


9 ADI 2010-2. Rel. Min. Celso de Mello.

10 Em função disso afirma Hugo de Brito Machado: “ As contribuições, com as quais os empregadores, os trabalhadores e os administradores de concursos de prognósticos financiam diretamente a seguridade social, não podem constituir receita do Tesouro Nacional precisamente porque devem ingressar diretamente no orçamento da seguridade social.” MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 20ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 363.



©principo.org 2016
enviar mensagem

    Página principal