Acórdão n.º 378/2011-Plenário, tc-000. 320/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 16. 02. 2011 Relatório do Ministro Relator



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Acórdão n.º 378/2011-Plenário, TC-000.320/2011-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 16.02.2011
Relatório do Ministro Relator

Com fundamento nos arts. 86, inciso II, da Lei 8.666/1993 e 237, inciso VI, do Regimento Interno, a Secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo - Secex/ES (peça 11) representou a esta Corte para apontar possíveis irregularidades no edital da concorrência 10/006-CC (peça 3).

2. O aludido certame foi realizado pelo Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado do Espírito Santo - Sesc/ES para contratação, ao custo estimado de R$ 1.076.820,86, de empresa especializada em marcenaria e artefatos de madeira para confecção, fornecimento e instalação de forro e revestimento de lambri, assoalho e rodapé em madeira e isolamento acústico no Centro Cultural Sesc Glória.

3. Apontou a unidade técnica duas ocorrências que estariam em desacordo com a Lei 8.666/1993, com a jurisprudência do TCU e com o próprio Regulamento de Licitações e Contratos da entidade (Resolução Sesc 102/2006):

a) inserção, no item 3.1, h, do instrumento convocatório, de expressões que podem comprometer a objetividade do julgamento, o que: (i) caracterizaria infração ao art. 44, caput e § 1º, da Lei 8.666/1993 e ao art. 2º do regulamento próprio do Sesc; (ii) teria afastado potenciais concorrentes; e (iii) teria ocasionado a inabilitação de duas empresas licitantes;

b) autorização, no item 6.1.1.2 do edital, para apresentação de propostas em até 20% superiores ao valor orçado pela administração, prática em desacordo com o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, que veda a fixação de faixas de variação em relação a preços de referência, e com o entendimento deste Tribunal acerca de critérios de aceitabilidade de preços (acórdãos 1.564/2003, 1.523/2005 e 144/2009 do Plenário);

4. Ressaltou a Secex/ES que a aplicação da última regra criticada implicou adjudicação de três lotes a licitantes que cotaram preços, em média, 14,21% superiores aos orçados, o que acarretou ônus indevido de R$ 142.434,69 aos cofres públicos.

5. Destacou o órgão instrutivo, por fim, dois fatos para as quais os responsáveis deveriam apresentar justificativas.

6. O primeiro é a utilização da modalidade concorrência, uma vez que, dada a natureza comum do serviço licitado, deveria, em princípio, ter sido empregada a modalidade pregão, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002 e do art. 5º, inciso V, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesc.

7. O segundo é a ausência de reabertura de prazo de apresentação de propostas, consoante preconiza o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, eis que, dois dias antes da abertura do certame, houve publicação de errata para corrigir o preço do lote 2 de R$ 388.566,50 para R$ 608.270,60. Acrescente-se que o primeiro valor divulgado, dada sua pequena magnitude, poderia ter desestimulado a participação de interessados, o que tornaria ainda mais necessária a comentada reabertura de prazo.

8. Ao examinar a matéria, este relator (peça 12), por considerar presentes os requisitos do indício do bom direito e do perigo na demora, uma vez que o procedimento já havia sido encaminhado para homologação, acatou propostas da Secex/ES (peça 11) e, em síntese: (i) preliminarmente, conheceu da representação; (ii) cautelarmente, determinou ao Sesc-ES a suspensão cautelar dos procedimentos concernentes à licitação em foco; (iii) determinou a realização da oitiva do diretor regional e do presidente da comissão permanente de licitação do Sesc-ES e das empresas interessadas.

9. As justificativas apresentadas foram expostas e discutidas pelo auditor federal de controle externo da Secex/ES nos seguintes termos (peça 26):

"- II -

2. Por intermédio de peça de defesa subscrita conjuntamente (peça 19), os responsáveis do SESC/ES apresentaram suas justificativas, cujos argumentos, reproduzidos de forma sumariada, serão analisados a seguir. Oportuno ressaltar, ainda, que o referido instrumento se fez acompanhar dos documentos acostados à peça 18, em atendimento à diligência promovida nos termos da alínea d do item 7 da instrução preliminar (peça 11).



2.1 Instada a contestar os fatos apontados na instrução preliminar (peça 11), a empresa MEGA MED Comércio e Serviços Ltda. limitou-se a encaminhar breve histórico de sua participação no certame, ressaltando que o comparecimento ao local dos serviços era essencial para formulação da proposta, registrou, sem maiores detalhamentos, que os serviços demandavam mão-de-obra qualificada, aduziu, ainda, que fora comunicada, por telefone e por e-mail da publicação, em 27/12/2010, de modificação no edital, o qual não logrou modificar sua proposta que já se encontrava pronta. Todavia, quanto ao mérito da questão, absteve-se de contradizer os fatos ensejadores da adoção de medida cautelar, afirmando apenas que não encontrou qualquer irregularidade no procedimento (peça 22). De igual modo, a empresa Gabrielly Móveis Ltda. encaminhou mensagem eletrônica, na qual asseverou que não tinha o que justificar, pois não identificou as ocorrências mencionadas no curso da licitação (peça 23). Desse modo, restou prejudicada a análise desses expedientes, haja vista não conter pronunciamento acerca do mérito da questão.

Questão Preliminar

3. Antes de analisarmos as justificativas apresentadas pelos responsáveis correspondentes a cada item individualmente questionado na instrução anterior (peça 11), cabe examinar a questão preliminar suscitada na defesa dos gestores concernente a não aplicabilidade da Lei nº 8.666/93 aos procedimentos licitatórios promovidos pelos entes denominados Serviços Sociais Autônomos, consoante disciplinado nas Decisões Plenárias nos 907/97 e 461/98.

Análise:


4. Cumpre registrar que o exame preliminar desta Corte de Contas (peça 11), que ensejou a formulação de proposta de adoção de medida cautelar com vistas à suspensão da Concorrência nº 10/006-CC, ao contrário do argumentado pela defesa, não se fundamentou tão-somente na inobservância da entidade aos estritos ditames da Lei nº 8.666/93.

5. Na verdade, como é cediço, o controle exercido pelo Tribunal de Contas sobre os entes integrantes do denominado Sistema "S", consoante viés norteador da Decisão nº 707/97 - TCU - Plenário, cinge-se pelo exame da conformidade dos seus procedimentos licitatórios com os princípios constitucionais e aqueles orientadores da Administração Pública, sem se prender a formalidades processuais, verificando, na verdade, se os recursos estão sendo aplicados de forma proba no atingimento dos objetivos da entidade.

6. No caso sob exame, a suspensão do procedimento licitatório ocorreu, como se verá adiante na análise de cada item questionado, em face da inobservância desses princípios na condução do certame. Com efeito, eventual referência a alguma disposição contida na Lei nº 8.666/93 se deve pelo fato da mencionada norma guardar consonância com os princípios balizadores da Administração Pública, prestando-se, nesse caso, a exemplificar uma conduta administrativa praticada sob à luz da legalidade, eficiência, publicidade, finalidade, julgamento objetivo, economicidade, dentre outros.

7. A propósito, registre-se que o próprio SESC/ES utiliza os dispositivos da Lei nº 8.666/93 na condução dos procedimentos licitatórios, a exemplo da aplicação da regra de aferição da exequibilidade das propostas (art. 48), consoante restou consignado na defesa dos responsáveis (peça 19, fls. 3-5). Desse modo, a menção a dispositivos da mencionada lei no decorrer deste exame não implica por si só obrigatoriedade de observância estrita aos seus ditames, o que significa dizer que o presente exame resta plenamente alinhado com as Decisões Plenárias nos 707/97 e 461/98.

- III -

(i) introdução de critério não objetivo para avaliação de capacidade técnica - experiência pretérita na execução dos serviços (subitem 3.1, "h").



Justificativas apresentadas:

8. Principiam os defendentes alegando que o dispositivo vergastado "visa justamente apurar a aptidão do interessado para o objeto licitado, tal como previsto no art. 12, inciso II, alínea "b", do Regulamento de Licitações e Contratos do SESC", fato que, segundo os responsáveis, legitima a exigência editalícia em exame, por entender que o referido procedimento não viola o regulamento da entidade nem compromete a objetividade do julgamento.

9. Alegaram, em adição, que a ausência do atestado de capacidade técnica não foi o único item a inabilitar empresas no procedimento licitatório em questão. Argumentaram que "a exigência de Atestado de Capacidade Técnica, tal como constante do edital, visa enfim apenas resguardar a Entidade de possíveis fornecedores sem aptidão para executar o objeto licitado".

10. Aduziram, ainda, que o Regulamento de Licitações e Contratos da entidade não veda o uso das expressões "destinação de uso" e "padrão de acabamento", alegando que a expressão destinação de uso "na prática da marcenaria significa ter o proponente realizado revestimentos de paredes e forros, assoalhos, enquanto que "padrão de acabamento" significa ter o proponente realizado tais serviços utilizando-se da aplicação lambris".

11. Por fim, colacionaram excerto do Acórdão TCU 1917/2003 - TCU - Plenário, com vistas a justificar a exigência de atestados nos procedimentos licitatórios com o objetivo de comprovar a capacidade técnico-operacional das empresas licitantes.

Análise:


12. Diferentemente do argumentado no início dessas justificativas, não foi objeto de questionamento no exame preliminar (peça 11) a simples exigência de atestado de capacidade técnica das empresas licitantes, porquanto considerou-se lícita e em consonância com o regulamento de licitações da entidade e jurisprudência deste Tribunal a comprovação de desempenho anterior por parte das empresas, por meio da apresentação de atestados.

13. Na verdade, o que ensejou a oitiva dos responsáveis foi a vagueza das expressões "destinação de uso" e "padrão de acabamento", que dá margem à grande subjetividade em sua interpretação, contrariando o princípio do julgamento objetivo (art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do SESC), que exige que os critérios de apreciação venham prefixados, de modo objetivo, no instrumento convocatório, de tal modo que a comissão de julgamento reduza ao mínimo possível seu subjetivismo, pois o julgamento subjetivo, se permitido pelo edital ou convite, vicia de nulidade a licitação.

14. De se notar, que o próprio acórdão citado pela defesa (Acórdão 1917/2003 - TCU - Plenário) condiciona a exigência do atestado à efetiva comprovação da execução de serviços compatíveis ao objeto licitado: "desde que a exigência guarde proporção com a dimensão e a complexidade da obra ou serviço a serem executados", o que só é possível mensurar de forma objetiva quando a exigência editalícia estiver escoimada de expressões subjetivas, de modo a restringir eventuais arbitrariedades.

15. Não deve ser acolhido o argumento da defesa de que o regulamento de licitações da entidade não veda expressamente a utilização das expressões mencionadas, haja vista que não se mostra razoável normatizar tais vedações de forma exaustiva. Veja-se que o que o regulamento veda efetivamente (art. 2º) é o julgamento subjetivo, e consequentemente, a utilização de quaisquer expressões de natureza subjetiva, dentre elas, as expressões em epígrafe. Além disso, no âmbito da Administração Pública vige o princípio da Reserva Legal ou da Legalidade estrita, em face do qual qualquer conduta somente estará legitimada se prevista em lei, donde, a contrario sensu, o fato de não haver vedação legal não importa permissão para agir.

16. Nesse sentido, os significados das expressões consignados pela defesa, ainda que constassem do ato convocatório, não teriam o condão de elidir a irregularidade sob exame, porquanto não se traduzem em critério objetivo de acatamento ou não dos atestados de capacidade técnico-profissional, subsistindo uma ampla margem interpretativa, carregada de subjetivismo.

17. Por fim, imperioso registrar que a vagueza consignada no subitem 3.1 - b do instrumento convocatório refletiu na avaliação de seu conteúdo pela Comissão, que entendeu que atendiam a exigência editalícia, quando, de acordo com o consignado pela própria defesa, nenhum deles contemplou integralmente (e sim, apenas parcialmente) a realização pretérita de revestimentos de paredes e forros, assoalhos, utilizando-se da aplicação de lambris. Veja-se, por exemplo, o atestado apresentado pela empresa MEGAMED Comércio e Serviços Ltda. (peça 18, fl. 35), no qual registrou-se que a referida empresa prestou serviços de fornecimento de peças como portas, alizares, marcos, estantes, armários e outros. No mesmo sentido, o próprio SESC/ES atestou que a empresa GABRIELLY Móveis Ltda. forneceu àquela entidade forros em lambri e assoalho em madeira ipê, nada mencionando quanto ao revestimento (peça 18, fl. 36).

18. Resta evidente a subjetividade dos mencionados atestados, que, nesse caso, chega a tornar inócua a exigência em epígrafe. Ora, seria difícil conceber que uma marcenaria, mesmo as de pequeno porte, não fosse capaz de fornecer as peças de madeira objeto das comprovações apresentadas na fase de habilitação das empresas, fato que reforça a censura à irregularidade na exigência dos atestados na forma como o foi.

19. Desse modo, entendemos que as justificativas apresentadas não devem ser acatadas, uma vez que não são suficientes para elidir as irregularidades imputadas aos responsáveis.

(ii) permissividade para que as propostas ultrapassem o valor estimado em determinado percentual (subitem 6.1.1.2), sem previsão no normativo da entidade e em contrariedade à vedação do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93.

Justificativas apresentadas:

20. Aduziram os responsáveis que, de fato, o edital fixou um preço máximo (consistente no valor de referência acrescido de até 20%), afirmando, todavia, que esse procedimento não teve o condão de estabelecer uma faixa de variação de preços, haja vista que o ato convocatório não fixou um preço mínimo.

21. Ao tempo em que colacionaram excerto do Acórdão 1941/2006 - TCU - Plenário, visando justificar a fixação de preços máximos no ato convocatório, defenderam que a adoção de preço máximo não pode ser considerada como autorização para que os licitantes apresentassem propostas superiores ao valor de referência em até 20%, haja vista, segundo seu entendimento, que, em razão da concorrência, as empresas buscam cotar preços inferiores aos apresentados pelos demais licitantes, alegando, ainda, que não se pode admitir como prejuízo à entidade a contratação do serviço por preço superior ao valor de referência, tendo em vista que tal ônus somente ocorreria nos casos de contratos que ultrapassassem o limite de 20% estipulado no edital de concorrência objeto deste exame.

22. Em certo momento da defesa, com vistas a referendar a fixação do limite de 20% do valor de referência, os responsáveis lançam mão do seguinte questionamento: "Apenas por divagação podemos propor uma seguinte consideração - se o SESC considerar como onerosa proposta que ultrapassar o preço orçado, e por isso desclassificar um proponente, esta desclassificação seria lícita?"

23. Em seguida, reproduziram excertos dos Acórdãos nos 354/2001 e 206/2007, ambos do Plenário, nos quais foram expedidas determinações à entidade, inerentes à fixação de critérios de aceitabilidade de preços nos atos convocatórios.

24. Finalizando a defesa, afirmaram que adotou-se no certame sob exame o critério de menor preço exeqüível previsto no art. 48 da Lei nº 8.666/93, transcrevendo a memória de cálculo utilizada pela comissão de licitação com vistas à identificação de eventuais preços inexeqüíveis dentre as propostas apresentadas.

Análise:


25. Em que pese a alegação consignada pela defesa no sentido de que a fixação de preço máximo no edital não criaria uma faixa de variação de preços, na prática, isso acabou acontecendo, pois nenhum licitante cotou, como era de se esperar, preço abaixo do valor de referência.

26. De igual modo, não procede o argumento de que a fixação do preço máximo em até 20% do valor de referência para apresentação das propostas não implicou, na prática, autorização para que os licitantes apresentassem propostas até esse teto, pois foi justamente isso que ocorreu no certame licitatório, ou seja, nenhuma proposta foi apresentada com preço abaixo ao valor de referência, pois apesar da competição, restou assente entre os proponentes que o valor estimado do objeto da licitação correspondia a 120% do valor de referência, conforme pode-se constatar na tabela abaixo elaborada na instrução preliminar (peça 11):

Lotes licitados Valor orçado Valor da proposta vencedora Diferença

Lote I R$ 388.566,50 R$ 441.183,00 13,54%

Lote II R$ 608.270,60 R$ 684.895,55 12,60%

Lote III R$ 79.983,76 R$ 93.177,00 16,49%

TOTAL R$ 1.076.820,86 R$ 1.219.255,55 R$ 142.434,69

Fonte: Ata de Recebimento e Abertura das Propostas (peça nº 7, págs. 2 e 3).

27. Ora, se o preço estimado para contratação deve ser elaborado com base naqueles correntes no mercado onde será realizada a licitação e consiste, via de regra, na média dos preços pesquisados na região, de modo a refletir o preço de mercado, podemos concluir que valor de referência corresponde a valor orçado, haja vista que ambos são obtidos por meio da realização de pesquisa de preços no mercado.

28. Assim, contraria o princípio da legalidade, da eficiência e da economicidade quando, após a obtenção do preço médio resultante de pesquisa de mercado, os responsáveis arbitram, ao alvedrio de qualquer critério estatístico ou matemático, o percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente estimado.

29. Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado percentual seja lançado no edital como forma de compensar um suposto orçamento mal elaborado. Com efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser precedida de uma ampla pesquisa de mercado, que deve compreender, se necessária, uma visita das empresas (das quais se colhem o orçamento) ao local de prestação dos serviços para que o preço estimado reflita efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades.

30. Desse modo, ad argumentandum tantum, se por ocasião dessa visita técnica alguma empresa detectasse que os preços estimados estariam aquém da remuneração mínima pelos serviços a serem executados, a Entidade haveria de impugnar o edital nesse ponto (da estimativa de preços), instando a Administração a alterá-lo, por meio de uma decisão legítima, porque devidamente fundamentada, e não fruto de uma estimativa imprecisa agravada pelo acréscimo de um percentual sem qualquer base empírica.

31. Verifica-se, assim, que a aplicação do percentual de 20% sobre o valor de referência (estimado) possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propostas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios da economicidade - em razão do injustificado arbitramento do percentual mencionado -; e o da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de referência, contrariando o Acórdão 326/2010 - TCU - Plenário.

32. Quanto à afirmação dos responsáveis de que o orçamento da entidade observa o art. 48 da Lei nº 8.666/93, com vistas a evitar a habilitação de propostas com preços inexequíveis, em nada auxilia sua defesa, haja vista não se tratar de assunto (preço inexequível) afeto às imputações objeto da presente oitiva. Todavia, oportuno reproduzir a norma citada pela defesa, porquanto corrobora a tese da ilegalidade da fixação do percentual de 20% sobre o valor de referência, pois propugna pela desclassificação de propostas que ultrapassem este valor.

"Lei 8.666/1993

(...)


Art. 48. Serão desclassificadas:

(...)


II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação". (grifamos)

33. No que concerne ao questionamento consignado na defesa acerca da licitude na desclassificação de proposta que ultrapasse o preço orçado, cabe registrar que a resposta, consoante o teor da presente instrução, é positiva, pois a conduta do gestor, ao desclassificar propostas com preços superiores ao orçamento da licitação, estaria em total consonância com a legislação (a propósito, o inciso II do art. 48 acima transcrito) e jurisprudência vigentes.

34. Por fim, reiterando nosso posicionamento pela ilegalidade da fixação do limite de 20% sobre o valor de referência, valemo-nos da citação colacionada pela própria defesa (Acórdão 354/2008 - TCU - Plenário), onde restou consignada a necessidade de os controles da entidade evitarem a fixação de preços distantes da realidade de mercado, fato que foi observado no presente caso, pois o prejuízo à entidade pode ser ainda maior que o percentual de 20%, se considerarmos, por exemplo, que o preço real do mercado pode ser ainda menor que o valor de referência fixado:

"Acórdão 354/2008 - TCU - Plenário

(...)

9.2.3. estabeleça, no edital das licitações vindouras para a execução de obras, critérios de aceitabilidade dos preços unitários, ou controles que evitem a proposição de preços unitários inexequíveis ou excessivamente distanciados do padrão de mercado, devendo tais critérios e controles incidir sobre planilha de quantitativos de serviços única constante do edital, a ser obrigatoriamente preenchida na proposta comercial com os preços propostos pelos licitantes." (grifamos)



35. Diante do exposto, consideramos que as justificativas apresentadas pelos responsáveis não devem, quanto a este item, ser acolhidas.

(iii) não haver a entidade optado pela modalidade pregão, vez tratar-se de objeto comum, o que permitiria maior disputa de preços.

Justificativas apresentadas:

36. Defenderam os responsáveis que a opção pela modalidade pregão encontra-se no campo da discricionariedade do gestor, haja vista que, segundo seu entendimento, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 estabelece que a opção pela referida modalidade reveste-se de caráter facultativo, asseverando, de igual modo, que o Regulamento de Licitações e Contratos da Entidade não obriga a utilização do pregão em detrimento das demais modalidades.

37. Por fim, colacionam excerto do Acórdão 2034/2009 - TCU - Plenário, no qual teria sido consignado que a obrigatoriedade de utilização prioritária da modalidade pregão estabelecida no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005 não se aplica ao SESC.

Análise:


38. Em que pese ser a modalidade pregão procedimento comprovadamente mais célere e menos dispendioso, ao qual se confere, via de regra, maior publicidade e eficiência, em razão de ensejar uma maior disputa de preços entre os licitantes, verifica-se temerário estender a obrigatoriedade de adoção da referida modalidade aos entes cooperados integrantes do Sistema "S", tal qual fixado no art. 4º do Decreto nº 5.450/2005, porquanto o SESC/ES não integra o rol de órgãos da Administração Direta e Indireta (art. 1º, parágrafo único). Aliás, nesse exato sentido, restou vazado o Acórdão 2034/2009 - TCU - Plenário, cujo excerto restou colacionado, no essencial, à defesa dos responsáveis. No mesmo sentido, ainda, os Acórdãos nos. 288/2007 e 556/2010, ambos do Plenário.

39. Desse modo, entendemos que as justificativas apresentadas pelos defendentes, quanto a este item específico, devem ser acolhidas. Contudo, será formulada proposta de recomendação à entidade no sentido de envidar esforços com vistas à introdução da modalidade pregão de forma prioritária quando da promoção de seus certames licitatórios, de forma a conferir maior eficiência na realização de suas despesas.

(iv) Desobediência do disposto no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/93, já que a errata corrigindo os preços orçados não se fez acompanhar da concessão de novo prazo para apresentação das propostas (especificamente com relação ao Lote nº 2).

Justificativas apresentadas:

40. Afirmaram os defendentes que ao detectarem o erro contido no subitem 6.2.1, alínea "b", concernente à inversão dos valores de referência entre os Lotes 1 e 2, comunicaram tal fato às empresas que compareceram à visita técnica obrigatória. Informaram, ainda, que antes mesmo da publicação da errata do edital no dia 27/12/2010, as mencionadas empresas já haviam sido contatadas por telefone e correio eletrônico.

41. Consignaram entendimento, segundo o qual o erro na inversão dos valores dos Lotes 1 e 2 não teve o condão de desestimular eventuais interessados em celebrar contrato com a entidade, porquanto, segundo aduziram, a suposta vantagem excessiva correspondente à execução dos serviços do Lote 1 "não teve qualquer efeito sobre a presença possíveis interessados extras, que não fossem os efetivos participantes".

42. Segundo os responsáveis, "não há como se conceber que um possível proponente não se interessaria em promover uma venda no valor de R$ 388.566,50 por considerá-lo de pequena magnitude, só vindo a se interessar se o valor alcançasse os R$ 608.270,60, sem dimensionar seu custo através dos conhecimentos que só seriam alcançados com a realização da visita técnica".

43. Nesse contexto, informaram, ainda, que todas as empresas que compareceram à visita técnica apresentaram propostas, não havendo desistência na participação do certame por conta da inversão de valores dos Lotes 1 e 2.

Análise:

44. Aduziram os responsáveis, em síntese, que a comunicação do erro contido inicialmente no instrumento convocatório, remetida apenas às empresas que compareceram à visita técnica, supriria a necessidade de publicação da reabertura de prazo para apresentação de novas propostas por eventuais interessados.

45. Todavia, o princípio da publicidade visa a conferir, além da necessária transparência ao processo, uma igualdade de condições entre os licitantes. Assim, corolário desse primado, não há espaços na seara administrativa para conjecturas acerca do (des) interesse de eventuais empresas em razão de modificações nas cláusulas editalícias, sobretudo, quando esse erro refere-se aos preços dos serviços, afetando diretamente a formulação de propostas. Nesse sentido, toda vez que ocorrerem alterações no instrumento convocatório deve a Administração dar ampla publicidade, divulgando errata e reabrindo o prazo para dar oportunidade a eventuais novos interessados que se sentiram desmotivados a participar, ou seja, o gestor deve mensurar o interesse de empresas a partir da publicação das novas regras sempre no caso concreto, não sendo defeso fazê-lo em abstrato (por hipótese), como fizeram os responsáveis.

46. Desse modo, entendemos que as justificativas dos responsáveis não devem ser acolhidas no que concerne a este item específico.

- IV -

CONCLUSÃO



47. Com exceção das justificativas inerentes à obrigatoriedade da adoção da modalidade pregão, a defesa dos responsáveis não merece acolhimento. Isso porque, consoante evidenciado ao longo da presente instrução, toda exigência editalícia deve primar pela aferição da qualificação técnica necessária ao cumprimento do objeto licitado, e pela ampliação do caráter competitivo e, sobretudo, guardar aderência com os princípios da legalidade, economicidade, eficiência, publicidade e julgamento objetivo, dentre outros.

48. Desse modo, será proposta, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, a fixação de prazo para que o SESC/ES promova a anulação da Concorrência nº 10/006-CC, expurgando do futuro ato convocatório as irregularidades contidas nos subitens 3.1 - h e 6.1.1.2.

49. A fim de evitar que a entidade contorne a irregularidade apurada nos presentes autos - consistente no estabelecimento de uma faixa de variação de preços em relação ao orçado -, o que tornaria inócua a própria atuação do Tribunal com a instauração do presente processo de representação, passando a adotar como preço máximo a média das propostas apresentadas no curso da licitação em substituição àquelas colhidas para compor o valor de referência (peça 4), propõe-se seja determinado, especificamente para o certame em questão, que o SESC/ES proceda, antes da divulgação de novo edital, a uma ampla pesquisa de preços da qual também participem necessariamente empresas que não integraram o referido certame, para fins de estabelecer legitimamente o referencial de preços para cada lote a ser licitado, que servirá de critério de aceitabilidade, documentando a consulta nos autos do processo licitatório, dando-se ciência a esta Corte.

50. No que concerne especificamente à obrigatoriedade de utilização da modalidade pregão será formulada expedição de recomendação à entidade, com vistas à priorização do seu uso nos certames licitatórios que tratem de serviços comuns, como medida de maior celeridade e eficiência.

51. Com relação às demais irregularidades, serão expedidas determinações à entidade de modo a adequar os futuros certames licitatórios aos princípios constitucionais e orientadores da Administração Pública e à jurisprudência do Tribunal de Contas da União."

10. Por tais motivos, o auditor federal de controle externo propôs, em síntese, que esta Corte (peça 26):

a) conheça da denúncia e a considere procedente;

b) rejeite as justificativas dos responsáveis, exceto no tocante à obrigatoriedade de adoção da modalidade pregão;

c) fixe prazo de 15 (quinze) dias para que o Sesc-ES adote providências para anulação da licitação;

d) determine ao Sesc-ES que, no caso concreto do objeto da concorrência 10/006-CC, realize ampla pesquisa de preços, que contemple também empresas que não participaram do aludido certame, para estabelecer referencial de preços a ser utilizado como critério de aceitabilidade de cada lote licitado, com encaminhamento a esta Corte da documentação pertinente antes da publicação do novo ato convocatório;

e) determine ao Sesc-ES que, na hipótese de nova licitação do objeto da concorrência 10/006-CC e em todos os demais procedimentos licitatórios: (i) fixe critérios claros e objetivos de julgamento das propostas, de modo a afastar subjetividade na avaliação destas; (ii) evite incluir cláusula que permita apresentação de proposta de preços que ultrapasse o valor do objeto estimado pela administração; e (iii) reabra prazo para apresentação de propostas sempre que ocorrer alteração do instrumento convocatório que afete a formulação daquelas ofertas;

f) recomende ao Sesc-ES que priorize a adoção do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, quando o objeto a ser licitado possua natureza comum;

g) encaminhe cópia da deliberação adota ao Sesc-ES, ao Sesc-DN e às empresas interessadas;

h) determine à Secex/ES o monitoramento das determinações eventualmente formuladas ao Sesc-ES.

11. Ao endossar as propostas do auditor federal de controle externo, o diretor de divisão (peça 27) acresceu os seguintes comentários:

"- II -


2. Registre-se, de início, que o Conselho Nacional do Serviço Social do Comércio, na pessoa de seu Presidente, cumpriu a determinação de cunho cautelar proferida por esta Corte, não homologando o procedimento licitatório em foco, consoante expediente constante da peça nº 20.

- III -


3. Quanto ao primeiro dos tópicos questionados (introdução de critério vago e subjetivo para aferição da capacidade técnica dos proponentes), adicionamos à bem lançada análise empreendida nos itens 12 a 19 da peça nº 26 dois aspectos que reputamos relevantes.

3.1. O primeiro diz respeito ao argumento articulado pela defesa de que as duas empresas inabilitadas no certame (Guaramari Guarapari Material de Construção Ltda. e Mavan Distribuidora de Madeira e Materiais de Construção Altoé Ltda.) o foram por razões que não se cingiram à ausência de apresentação dos atestados requeridos, numa tentativa de mitigar a falha pela obscuridade do que efetivamente estaria sendo exigido como "características semelhantes" ao objeto da licitação, porquanto a alegação não assume nenhum relevo, pouco importando se o descredenciamento decorreu isoladamente por aquela causa ou conjugadamente a outras, interessando para os fins postos nos autos que o teor eminentemente subjetivo da exigência acabou por afastar da competição as citadas proponentes.

3.2. O segundo relaciona-se com a própria assertiva dos defendentes quanto ao significado, corriqueiro no segmento de marcenaria, das expressões "destinação de uso" e "padrão de acabamento", contidas no subitem 3.1, "h", do edital da Concorrência nº 10/006-CC (fl. 2 da peça nº 3). Assumindo como verdadeira essa alegação (notoriedade do sentido das palavras), porque não se fez constar, em nome da clareza, a exigência de que os atestados contemplassem a execução pretérita de "serviços de revestimentos de paredes, forros e assoalhos com aplicação de lambris", bem mais inteligível e isento de coeficientes pessoais de aferição.

3.2.1. Mas não é só. Prendendo-nos ainda ao que foi arguido em defesa, constata-se que a Comissão de Licitação incorreu em outra irregularidade, à medida que se decidiu pela habilitação de empresas cujos acervos técnicos (fls. 34-7 da peça nº 18) não demonstravam à plenitude a equivalência dos serviços que se pretendia contratar com os outrora realizados, conforme apropriada abordagem à fl. 3, item 17 da peça nº 26. Ou seja, afora não haverem sido objetivamente explicitados os critérios de aferição de compatibilidade do que se executou em confronto com o objeto licitado, trazendo parâmetros contrastáveis sem maiores dificuldades, acabou por aceitar documentação que não satisfazia, ao menos na totalidade, o que se entendia por "destinação de uso" e "padrão de acabamento", na interpretação conferida pelo próprio órgão.

- IV -

4. Passando à questão da permissividade para apresentação de propostas com valor até um dado percentual superior ao estimado pela Administração, reputamos absolutamente oportuna e, por essa razão, fazemos coro à proposta de determinação consignada na alínea "d" do item 52 da peça nº 26, cujo propósito é criar condicionantes que legitimem eventual modificação nos referenciais de preços até então adotados, obstando que a entidade simplesmente emende a irregularidade apurada valendo-se do mero artifício de majorar as estimativas de preços, as quais passariam a basear-se não mais na coleta prévia de preços, realizada em novembro/2010 (peça nº 4), mas sim na média das ofertas das empresas participantes do certame, as quais se encontram superdimensionadas, variando entre 12,60% e 16,49% o percentual de acréscimo em relação ao orçado.



- V -

5. A temática da não adoção da modalidade pregão reclama maiores reflexões, máxime em face de tratar-se de caso sui generis, porquanto referida espécie licitatória não é empregada no âmbito do Sesc/ES, segundo declarado por membros da própria entidade em reunião realizada nas dependências dessa Secretaria de Controle Externo por ocasião do protocolo da peça defensiva, sequer contando com estrutura operacional, suporte de logística e pessoal capacitado para exercer tal atividade, o que se revela extremamente grave, relegando à inutilidade a previsão inserta em seu Regulamento de Licitações e Contratos (art. 5º, inc. V), no sentido da possibilidade de adoção daquela modalidade.

5.1. Não se discute que o entendimento majoritário nesta Corte - excepcionando-se o deliberado no Acórdão nº 2244/2008-Plenário, ao depois tornado insubsistente pelo Acórdão nº 1601/2009-Plenário, e o Acórdão nº 324/2009, também daquele Colegiado -, dá-se na direção da facultatividade de os serviços sociais autônomos valerem-se do pregão, cabendo ou não a escolha dentro de um juízo discricionário de valor (oportunidade e conveniência), vez que não estariam inseridos no rol de órgãos ou entidades da Administração Pública, a quem a Lei nº 10.520/2002 destinou-se.

5.2. Contudo, não se pode elastecer tal posicionamento a ponto de emprestar-lhe interpretação que respaldaria a situação encontrada no órgão representado, i.e., a renúncia, em todo e qualquer caso, à utilização daquela modalidade, reconhecidamente mais vantajosa para o erário e que confere primazia aos princípios da economicidade e da eficiência, sem falar que imprime maior transparência aos atos de gestão.

5.3. Sob nossa ótica, talvez fosse o caso de o próprio Tribunal repor em discussão a questão, reformulando juízo anterior, escudando-se, para tanto, em recente precedente da 1ª Câmara (Acórdão nº 3493/2010, da relatoria do Exmo Sr. Ministro, Walton Alencar Rodrigues), envolvendo o próprio Sesc (Administração Regional no Estado do Acre), que, nada obstante tenha tratado da questão da obrigatoriedade da utilização do sistema de registro de preços quando presentes as condições para sua adoção, louvou-se em fundamentos que se adéquam, qual uma luva, à adoção ou não do pregão. Permitimo-nos, no ponto, transcrever a ementa do julgado, publicado no Informativo/TCU de Jurisprudência nº 21/2010:

Contratação no âmbito dos serviços sociais autônomos: 2 - Obrigatoriedade de utilização do sistema de registro de preços quando presentes as condições para a sua adoção

Tendo em conta o princípio da eficiência da administração pública, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal, é poder-dever do Serviço Social do Comércio a utilização do sistema de registro de preços quando estiverem presentes as condições para a sua implantação. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar recurso de reconsideração interposto pelo Serviço Social do Comércio/Administração Regional do Acre (SESC/AC) contra a seguinte determinação que lhe foi expedida mediante o Acórdão nº 2.210/2009-1ª Câmara: "passe a adotar, quando da necessidade de aquisição de bens e serviços de forma frequente, como ocorre em relação à reposição de estoques de gêneros alimentícios não perecíveis e perecíveis, o Sistema de Registro de Preços, conforme previsto no art. 33, inciso II, da Resolução 1102/2006, que aprovou o Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social do Comércio, de forma a obter preços mais vantajosos para a administração.". Em sua instrução, a unidade técnica propôs o provimento parcial do recurso, a fim de converter, em recomendação, a determinação formulada ao SESC/AC, no sentido de utilizar o sistema de registro de preços para aquisição de bens e serviços contratados de forma frequente. Em seu voto, o relator destacou que a tese perfilhada pelo recorrente, no sentido de o regulamento do SESC não impor a obrigatoriedade de utilização do registro de preços, mesmo quando presentes as condições para a adoção do referido sistema, assenta-se, basicamente, numa interpretação estrita e literal do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do SESC (Resolução nº 1.102/2006), que assim dispõe: "Art. 33. O registro de preços, sempre precedido de concorrência ou de pregão, poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses [...]." Para o relator, tal exegese limitativa contraria, além da finalidade da própria norma interna do Serviço Social do Comércio, o princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal. "Fere o sentido teleológico da referida norma interna, além de contrariar o senso comum do administrador médio", dispensar a utilização de um sistema de aquisição de bens e serviços que se revela mais econômico e eficiente para o Sistema s, quando presentes os requisitos estabelecidos nos incisos I a III do art. 33 da Resolução Sesc nº 1.102/2006. Segundo o relator, a melhor interpretação que se pode emprestar ao sentido da palavra "poderá", inscrita no caput do art. 33 do referido regulamento, é a de "poder-dever", de sorte a harmonizar a finalidade da norma com os parâmetros diretores da administração pública, a reclamar uma atuação cada vez mais eficiente dos entes de colaboração. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu negar provimento ao recurso. Precedente citado: Acórdão nº 324/2009-Plenário. Acórdão nº 3493/2010-1ª Câmara, TC 019.680/2009-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 15.06.2010. (grifos nossos)

5.4. De todo o modo, ainda que vingue a mudança de entendimento, não haveria maiores repercussões quanto ao acolhimento da defesa, haja vista o disposto no art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784/99, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação.

5.5. Todavia, mesmo que mantida a orientação prevalente nesta Corte, o caso concreto detectado no Sesc/ES, que simplesmente não faz uso daquela modalidade, requer uma atuação mais enfática no sentido de provocar a Administração da entidade a dar concretude à norma do art. 5º, inciso V, da Resolução nº 1102/2006, valendo-se, sempre que possível, da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado, podendo adotar outra modalidade desde que a escolha seja devidamente justificada nos autos do processo licitatório, com o quê propõe-se seja adequada a redação da alínea "f" do item 52 da peça nº 26.

5.5.1. Sustentamos, adicionalmente, que a implementação da referida determinação seja monitorada por esta Secex/ES, sem a necessidade da atuação de feito específico, a partir do acompanhamento até o final do presente exercício das novas licitações que vierem a ser divulgadas pelo órgão.

- VI -

6. Todo o exposto com relação a não utilização do pregão - malgrado sua previsão expressa no Regulamento da entidade -, aplica-se à publicidade dispensada aos seus certames.



6.1. Com efeito, e também aqui segundo informações obtidas, roboradas por consultas aos sítios dos Diários Oficiais da União e do Estado, constata-se que o órgão sistematicamente somente faz uso de jornal diário de grande circulação para noticiar suas licitações, sendo irrelevante a modalidade escolhida; a materialidade da contratação e/ou a especificidade do serviço/obra/fornecimento a contratar, negando vigência a dispositivo da Resolução nº 1102/2006, desta feita o art. 5º, §1º, que contempla a possibilidade, a critério da Administração, de os avisos de licitação contendo o resumo dos atos convocatórios serem lançados a público na imprensa oficial da União e/ou divulgados pela rede mundial de computadores, veículo de igual modo não utilizado pelo órgão, o que representa verdadeiro retrocesso que milita contra o atingimento dos fins essenciais da licitação.

6.1.1. Resultado dessa prática é que somente acorreram ao certame empresas domiciliadas no Estado. O vulto da contratação (orçada em mais de R$ 1milhão) recomendaria uma maior difusão do certame, com o uso dos instrumentos citados na norma de regência, tudo em nome de uma maior competitividade e, como corolário, da obtenção da proposta mais vantajosa, caminhando-se, todavia, no sentido diametralmente oposto. Basta uma breve prospecção no sítio da imprensa nacional para verificar que um número significativo de entidades componentes do Sistema s se utiliza do DOU para publicar seus avisos de licitação.

6.2. Presente esse panorama, propugna-se por que se dirija determinação ao Sesc/ES para que, doravante, na divulgação de seus avisos de licitação, se valha, a seu juízo, sopesados os requisitos de materialidade, especificidade do objeto e rol reduzido de empresas domiciliadas no Estado da prestação dos serviços/execução da obra/fornecimento do bem, entre outros, dos meios de divulgação arrolados no §1º do art. 5º da Resolução nº 1102/2006, complementarmente ao jornal diário de grande circulação, prestigiando assim os princípios cardeais da ampla competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa para o erário, a qual também deverá ser objeto de monitoramento."

10. Ao endossar as propostas do auditor federal de controle externo, o diretor de divisão (peça 27), com apoio do titular da unidade técnica (peça 28), sugeriu a esta Corte que:

a) conheça, com fundamento no art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, da presente representação, para no mérito, considerá-la procedente;

b) rejeite as justificativas apresentadas, em sede de oitiva prévia, pelos Sres Gutman Uchôa de Mendonça (CPF 014.722.327-04), Diretor Regional e José Ivo Grilo (CPF 525.617.557- 20), Presidente da Comissão Permanente de Licitação - CPL, porquanto insuficientes para descaracterizar as irregularidades identificadas no Edital de Concorrência 10/006-CC, à exceção da alusiva à obrigatoriedade de adoção da modalidade pregão;

c) fixe, com fundamento no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno desta Corte, o prazo de 15 (quinze) dias para que o Serviço Social do Comércio - SESC (Administração Regional no Estado do Espírito Santo) adote as providências necessárias com vistas à anulação do referido procedimento licitatório;

d) determine, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao Serviço Social do Comércio - SESC (Administração Regional no Estado do Espírito Santo), que, no caso concreto do objeto da Concorrência nº 10/006-CC, proceda a uma ampla pesquisa de preços na qual também restem necessariamente contempladas empresas que não participaram do referido certame, para fins de estabelecer legitimamente o referencial de preços, a ser utilizado como critério de aceitabilidade, para cada lote licitado, encaminhando a esta Corte, antes da publicação de novo ato convocatório, toda a documentação pertinente;

e) determine, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, ao Serviço Social do Comércio - SESC (Administração Regional no Estado do Espírito Santo), que, no caso de nova licitação para os serviços objeto da Concorrência nº 10/006-CC, bem como nas demais licitações promovidas pela Unidade:

- fixe critérios para julgamento das propostas de empresas licitantes, com disposições claras e parâmetros objetivos, de modo a afastar subjetividade na eventual (des) classificação das proponentes, consoante disciplina contida nos arts. 40, inciso VII, e 44, caput, da Lei nº 8.666/93;

- abstenha-se de incluir cláusula que permita a apresentação de proposta de preços que ultrapasse o valor estimado pela Administração para o objeto em vista de ser contratado;

- promova a reabertura do prazo para apresentação das propostas das empresas licitantes toda vez que ocorrer alteração das cláusulas editalícias do instrumento convocatório que comprovadamente afete a formulação das propostas, a teor do disposto no art. 21, § 4º, in fine, da Lei nº 8.666/93;

f) determine ao Serviço Social do Comércio - SESC (Administração Regional no Estado do Espírito Santo), com fulcro no mesmo dispositivo citado, que:

- dê aplicação à norma do art. 5º, inciso V, da Resolução nº 1102/2006, priorizando, sempre que possível, com vistas a conferir maior celeridade e eficiência nas contratações, a modalidade pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, na aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado, podendo adotar outra modalidade desde que a escolha seja devidamente justificada nos autos do processo licitatório;

- valha-se na divulgação de seus avisos de licitação, depois de sopesados os requisitos de materialidade, especificidade do objeto e rol reduzido de empresas domiciliadas no Estado da prestação dos serviços/execução da obra/fornecimento do bem, entre outros, dos meios de divulgação arrolados no §1º do art. 5º da Resolução nº 1102/2006, de forma complementar ao jornal diário de grande circulação, prestigiando assim os princípios cardeais da ampla competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa para o erário e conferindo concretude àquela norma regulamentar;

g) encaminhe cópia da deliberação que vier a ser adotada, acompanhada do relatório e voto que a fundamentarem, ao Serviço Social do Comércio - SESC (Administração Regional no Estado do Espírito Santo), bem como ao Departamento Nacional e às empresas declaradas vencedoras, para ciência de seus termos;

h) determine à Secex/ES que monitore as providências a serem adotadas pelo Serviço Social do Comércio - SESC (Administração Regional no Estado do Espírito Santo) quanto (i) à determinação para anulação da Concorrência nº 10/006-CC; (ii) à regularização, na hipótese de realização de novo procedimento licitatório, das impropriedades identificadas; bem assim quanto (iii) ao cumprimento do contido na alínea "f" acima, contemplando, nesse último caso, o acompanhamento até o final do presente exercício das novas licitações que vierem a ser divulgadas pelo órgão."

É o Relatório


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