ACÓRDÃo nº 967/2004 tcu plenário Processo: tc



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VIII

Em síntese temos que:

  1. o regime previdenciário do servidor público após a publicação da Emenda 20/98 passou a ser contributivo-retributivo, valendo a máxima segundo a qual não há contribuição sem benefício nem benefício sem contribuição;

  2. com o advento da Emenda 41/2003 o regime dos servidores públicos ativos continua sendo contributivo-retributivo e o regime aplicável aos servidores aposentados e aos pensionistas passa a ter caráter solidário, na medida em que eles passam a contribuir para custeio de todo o sistema;

  3. o § 2º do art. 4º da Lei 10.887/2004 é inconstitucional por ofensa aos art. 40, §§ 2º e 3º bem como ao art. 201, § 11, combinado com o § 12 do art. 40 da Constituição Federal;

  4. a contribuição previdenciária não incide sobre a parcela variável da gratificação de desempenho, que oscila entre 0 (zero) e 20 (vinte) porcento do vencimento básico, e não é computada para o cálculo dos benefícios previdenciários (aposentadorias e pensões) nos termos do § 2º do art. 3º da Resolução TCU 146/2001, alterada pela Resolução 167/2003.

9. Pelas razões expostas, propõe o Ministério Público que o Tribunal conheça da representação para, no mérito:

“ a) firmar entendimento no sentido de que a parcela variável da gratificação de desempenho, prevista no art. 15 da Lei 10.356, de 27/12/2001, e disciplinada pela Resolução TCU 146/2001, não se inclui na base de contribuição previdenciária de que trata o § 1º do art. 4º da Lei 10.887, de 18/6/2004;

b) determinar que se proceda à restituição dos valores pagos pelos servidores, a partir de janeiro de 2002, a título de contribuição previdenciária sobre essa parcela variável da gratificação de desempenho, corrigindo-se os valores que serão restituídos pela variação da Selic.”


É o relatório.
VOTO
Por oportuno, consigno atuar nestes autos com fundamento no art. 18 da Resolução TCU 64/1996 c/c Portaria TCU 143/2004, tendo em vista tratar-se de processo referente à Lista de Unidades Jurisdicionadas nº 02.

2. A percuciente análise encetada pela Consultoria Jurídica desta Corte não deixa dúvidas quanto ao descabimento de que seja compulsoriamente incluída na base de incidência da contribuição previdenciária devida pelos servidores desta Corte, sujeitos às regras do regime de previdência dos servidores públicos estabelecido na Emenda Constitucional nº 20, de 1998, a Gratificação de Desempenho instituída pela Lei 10.356, de 2001, e regulamentada pelas Resoluções TCU 146/2001 e 167/2003, na parcela que exceder o piso de 30% do vencimento básico, assegurado a esses servidores quando de sua passagem para a inatividade.

3. A necessária correlação entre as parcelas que compõem a base de cálculo da contribuição recolhida de cada servidor e aquelas que, na inatividade, integrarão os respectivos proventos, reconhecida pelos tribunais superiores na forma da jurisprudência citada no parecer transcrito no relatório que antecede este voto, constitui, por si, argumento bastante para fundamentar a conclusão de que apenas o percentual de 30% do vencimento básico dos servidores desta Corte, pago a título de Gratificação de Desempenho, deve ser obrigatoriamente incluído na remuneração de contribuição de que tratava a Lei 9.783, de 1999, eis que somente esse percentual integrará os respectivos proventos de aposentadoria.

4. O conceito delineado na Lei 9.783, de 1999, tornou-se mais preciso com o advento da Lei 10.887, de 2004, que revogou a lei anterior e, a par de estatuir no § 1º de seu art. 4º, como base de contribuição, o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou de quaisquer outras vantagens, excetuadas aquelas que enumera, admite, no § 2º do mesmo artigo, que algumas parcelas sejam incluídas nessa base, por opção do servidor que, dessa forma, poderá carreá-las para a inatividade, desde que se aposente com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional 41, de 2003, ou seja, com proventos calculados a partir das remunerações utilizadas como base para suas contribuições.

5. Portanto, a Lei 10.887, de 2004, regulamentando a opção que o servidor ativo, inclusive aquele que já adquirira direito à aposentadoria pelas regras anteriores, pode fazer, caso lhe convenha aposentar-se pelas novas regras, permitiu-lhe ampliar a base de cálculo de seus futuros proventos, mediante a inclusão, nas remunerações utilizadas como base para as contribuições, de parcelas que, antes, delas estavam excluídas, restringindo expressamente tal possibilidade às parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança.

6. Dessa constatação deflui, necessariamente, a confirmação de que a inclusão da parcela variável da gratificação de desempenho na base de incidência das contribuições é indevida, não sendo possível tal inclusão se dar com fulcro na referida excepcionalidade contida no § 2º do art. 4º da multi-citada Lei 10.887, de 2004. É que não deve ser desconsiderada a regra de hermenêutica segundo a qual devem as exceções ser interpretadas restritivamente. Para corroborar a asserção, valho-me dos ensinamentos de Carlos Maximiliano, in ‘Hermenêutica e Aplicação do Direito’, 14ª ed., 1994, Forense : Rio de Janeiro, p. 225 e 227, verbis:


“Em regra, as normas jurídicas aplicam-se aos casos que, embora não designados pela expressão literal do texto, se acham no mesmo virtualmente compreendidos, por se enquadrarem no espírito das disposições: baseia-se neste postulado a exegese extensiva. Quando se dá o contrário, isto é, quando a letra de um artigo de repositório parece adaptar-se a uma hipótese determinada, porém se verifica estar esta em desacordo com o espírito do referido preceito legal, não se coadunar com o fim, nem com os motivos do mesmo, presume-se tratar-se de um fato da esfera do Direito Excepcional, interpretável de modo estrito.

(..)


As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente.”.
7. Ademais, considerando que a Emenda Constitucional 41, de 2003, não trouxe alterações, no que tange ao sistema contributivo adotado a partir da Emenda Constitucional 20, de 1998, prevalece a obrigatoriedade de que sejam preservados o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, os quais serão inviáveis se não houver correlação entre custeio e benefício.

8. Outro aspecto relevante abordado na manifestação da Consultoria Jurídica é que, aliando-se o caráter contributivo do regime de previdência dos servidores ao preceito contido no § 2º do art. 40 da Constituição, que limita os proventos de aposentadoria e as pensões à remuneração do servidor no cargo efetivo em que se dá a aposentadoria ou que serve de referência para a concessão da pensão, vê-se corroborada a vinculação existente entre a contribuição recolhida e o benefício a ser auferido pelo servidor quando de sua inativação.

9. Nesse passo, é oportuno transcrever excerto da Representação nº 08/2004, da Segedam, no qual fica explicitada a situação que se configurou para os servidores desta Casa, a saber:


    “5.1 Atualmente, a contribuição previdenciária dos servidores do Tribunal é calculada sobre o total da remuneração, com exclusão das parcelas definidas em lei. Assim, os integrantes da carreira do TCU descontam 11% a título de contribuição previdenciária cuja base de cálculo é a soma do vencimento básico, Gratificação de Desempenho e, a partir de outubro de 2004, da Gratificação de Controle Externo.

    5.2 Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor poderia aposentar-se com a remuneração integral do cargo, desde que cumprisse os requisitos estabelecidos constitucional e legalmente. No caso dos servidores que permaneçam neste regime - quais sejam, os que já eram servidores públicos federais na data de promulgação da EC N.º 41/2003 e vieram a ingressar no Quadro de Pessoal do TCU-, ao passar para a inatividade, sofrerão sensível redução remuneratória, posto que deixarão de perceber o valor integral da Gratificação de Desempenho e passarão a recebê-la no percentual de 30% sobre o vencimento básico, embora tenham contribuído, durante todo o tempo em atividade, sobre o total de sua remuneração. Assim, a situação atual nos permite concluir que estes servidores pagam contribuição previdenciária sobre um valor a que não terão direito no momento em que se aposentarem.

    5.3 A situação assemelha-se àquela resolvida pelo Plenário da Casa ao prolatar a Decisão - TCU nº 1.077, de 2001, quando o Tribunal manifestou-se pela exclusão do valor correspondente à retribuição pelo exercício da função de confiança da base de cálculo da contribuição para a previdência do servidor público, uma vez que essa parcela não é incorporada aos proventos de aposentadoria.”





10. Entendo ser procedente a conclusão da Segedam de que a situação que se aprecia é semelhante àquela na qual, pelos mesmos fundamentos que ora se debate. O Plenário desta Corte firmou o entendimento de que o valor da retribuição pelo exercício da função de confiança não integra a base de cálculo da contribuição para a previdência do servidor público, por tratar-se de parcela que não se incorpora aos proventos de aposentadoria.

11. Manifesto, contudo, minha anuência à proposição do Ministério Público de que a parcela variável da gratificação de desempenho não deva sofrer a incidência da contribuição previdenciária em qualquer circunstância, sendo descabida a extensão da regra contida no mencionado art. 4º, § 2º da Lei 10.887 ao referido valor.

12. Como bem ressaltou o ilustre Procurador-Geral, carece de razoabilidade "... estender-se uma faculdade prevista expressamente em relação a "parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança" para outras parcelas não especificadas pela lei.". Trata-se da aplicação do princípio da legalidade a que está submetida a Administração Pública, cuja atividade, segundo aquele preceito, deve sempre pautar-se na completa submissão aos ditames legais.

13 Em suma, a Administração Pública só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza, regra contida no caput do art. 37 da Constituição Federal. Esse é o principal argumento contrário à extensão da excepcionalidade prevista no art. 4º, § 2º da Lei 10.887/04.



Dessa forma, acolho, no essencial, as conclusões alvitradas no parecer da Consultoria Jurídica e, na íntegra a manifestação do douto Ministério Público junto ao TCU e VOTO por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.
Sala das Sessões, em 1º de dezembro de 2004.
AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator


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