AGÊncias reguladoras: a «metamorfose» do estado e da democracia



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MUNDO JURÍDICO

Artigo de Joaquim B. Barbosa Gomes

AGÊNCIAS REGULADORAS: A «METAMORFOSE» DO ESTADO E DA DEMOCRACIA

(Uma Reflexão de Direito Constitucional e Comparado)1

Joaquim B. Barbosa Gomes2


SUMÁRIO: Introdução. 1. Gênese, Evolução, Conceito e Regime Jurídico das Agências Reguladoras. 2. Problemática Constitucional. 2.1 A Metamorfose do Estado e da Democracia. 2.2 Legitimidade. 3. A Crescente e Variada «Progenitura» das Agências Reguladoras.


INTRODUÇÃO
Passados mais de trezentos anos desde o aparecimento da obra de John Locke3 e um pouco menos desde a primeira difusão do célebre «traité» de Montesquieu4, o Estado forjado a partir dessas obras de filosofia política, e pioneiramente positivado nos EUA (1787) e na França (1791), vem passando por freqüentes e profundas alterações, todas elas desencadeadas pela formidável evolução da técnica, pela radical transformação do modo de produção econômica e pela conseqüente modificação das estruturas sociais. Assim, de um Estado absenteísta e mero garantidor da ordem e do cumprimento dos contratos, expressão máxima do direito de propriedade, o mundo assistiu à emergência de um Estado intervencionista, provedor de prestações tendentes a minimizar e a corrigir as imperfeições e iniquidades do sistema capitalista. No plano organizacional, como não poderia deixar de ser, as modificações não foram de menor relevância.

Com efeito, se o Estado oitocentista pôde perfeitamente se encaixar no esquema organizatório e funcional preconizado pelos citados pensadores, dúvidas passaram a existir quanto à adaptabilidade do figurino institucional por eles concebido, sobretudo em face da colossal expansão das atividades produtivas proporcionada pelas revoluções industrial e tecnológica e do correspondente agigantamento das atividades de regulação e correção que o Estado, em conseqüência, teve que assumir.

É, pois, nesse contexto de irreprimível necessidade de intensificação da presença corretiva do Estado no jogo capitalista que nasce a idéia de regulação como indeclinável função governamental, pelo menos naquele que é visto como o seu berço histórico, isto é, os Estados Unidos da América.

De fato, nação-símbolo e terra de eleição do chamado laissez-faire econômico, os Estados Unidos se notabilizaram até o final do século 19 e início do século 20 pelo culto obstinado ao dogma da não-intervenção do Estado nas relações econômicas privadas. Tal período, conhecido no direito público do país como o da «Era Lochner», foi paulatinamente substituído a partir do início do século 20 por uma cada vez mais intensa presença regulatória do Estado, chancelada por sucessivas decisões da Corte Suprema. Foram tão profundas as mudanças no papel reservado ao Estado americano em matéria econômica que alguns autores chegam ao ponto de qualificar essa brusca alteração de rota como uma verdadeira mudança de regime ou até mesmo como uma “revolução sem derramamento de sangue” («a bloodless revolution»).5

O que é certo é que esse fenômeno de mutação constitucional, desencadeado pelas mudanças estruturais por que passou a sociedade, teve como consequência, no plano das instituições políticas, o surgimento do imperativo de mudança nas formas de exercício das funções estatais clássicas. O fenômeno da Regulação, tal como concebido nos dias atuais, nada mais representa, pois, do que uma espécie de corretivo indispensável a dois processos que se entrelaçam. De um lado, trata-se de um corretivo às mazelas e às deformações do regime capitalista. De outro, um corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado por esse mesmo capitalismo.

Em célebre obra, na qual examina o crescimento da industrialização e da democracia, bem como o impacto e os problemas que esses fenômenos trouxeram à arte de governar, James M. Landis estabelece com certa perplexidade o confronto entre as idéias que se tinha acerca do papel do Estado no campo econômico no início do século XIX e no período pós-Lochner. Landis assinala que, se os avanços no campo dos transportes, das comunicações e da produção em massa constituíram elementos de transformação da ordem social, os problemas mais profundos relacionavam-se com as questões econômicas e sociais brotadas na era das invenções mecânicas. Para resolvê-los, algumas soluções foram extraídas do humanitarismo. Mas o essencial mesmo veio da constatação, pelas classes dirigentes, da absoluta necessidade de se promover o bem-estar dos governados. Para isso, era preciso fazer concessões, a tal ponto que se chegou finalmente à conclusão de que o Estado do «laissez-faire» chegara à exaustão.

Assim, constatando as deficiências das funções judiciais e legislativas no período do laissez-faire, o autor conclui dizendo que a nova função reguladora do Estado representa uma tentativa de se consertar tais deficiências institucionais, assinalando com toda clareza: «The administrative process is, in essence, our generation’s answer to the inadequacy of the judicial and the legislative processes. It represents our effort to find an answer to those inadequacies by some other method than merely increasing executive power. If the doctrine of the separation of power implies division, it also implies balance, and balance calls for equality. The creation of administrative power may be the means for the preservation of that balance, so that paradoxically enough, though it may seem in theoretic violation of the doctrine of the separation of power, it may in matter of fact be the means for the preservation of the content of that doctrine».6

Portanto, para o direito norte-americano, matriz desse novo formato de Estado, foram esses os fatores determinantes da brusca guinada institucional que, certamente, estarreceria tanto Locke quanto Montesquieu. Mais estarrecidos ainda com o «novo» fenômeno devem ficar aqueles que, por acomodação intelectual e acadêmica, ou até mesmo apego às idéias estabelecidas e desdém por tudo o que se passa fora das fronteiras nacionais, se vêem subitamente confrontados com os graves problemas de natureza constitucional engendrados pelas agências propriamente reguladoras e pela já variada progenitura por elas espalhadas pelos quatro cantos do Planeta.

Com efeito, não tem sido sem percalços a trajetória percorrida pelas agências reguladoras nesses seus mais de cem anos de existência. Sobre elas têm sido suscitados questionamentos jurídico-constitucionais dos mais variados matizes, envolvendo desde a falta de legitimidade democrática e de compromisso para com o princípio de separação de poderes, que lhes seria inerente, passando pela crítica ao seu modo de atuação e ao suposto «despotismo» que elas encarnariam, na medida em que, comandadas por técnicos e experts supostamente apolíticos e eqüidistantes das lutas pelo poder que se travam entre as diversas facções em que se divide o corpo social, essas entidades em realidade estariam se subtraindo ao procedimento democrático de controle instrumentalizado através do processo político («political accountability»).

O Brasil, em razão da artificialidade e ligeireza com que são tratados muitos dos assuntos de capital importância para a regular evolução e condução dos seus negócios públicos, começa só agora a debater questões dessa natureza, em razão da recente introdução, entre nós, por via legislativa, das primeiras agências vocacionadas ao exercício da regulação e fiscalização de atividades vitais da nossa economia, tais como energia elétrica, telecomunicações e petróleo.

Recepcionado o novo instituto pelo nosso Direito, multiplicam-se as indagações a respeito dos problemas constitucionais que ele suscita: os fatores e condições empíricas que impulsionaram o surgimento das agências reguladoras nos EUA seriam os mesmos que estariam conduzindo à guinada que representa para o Brasil a adoção da «nova» forma de regulação e do novo tipo de estruturação estatal que ela engendra? Seriam idênticas as premissas impulsionadoras das mudanças ocorridas nos EUA ao longo do século 20 e que aqui mal acabam de se instalar? Aparentemente, não. Para os EUA, a regulação por intermédio de agências independentes constituiu, como já dito, uma brutal (embora não abrupta) ruptura com uma concepção de Estado mínimo, identificado como «policing model», isto é, um Estado alheio à questão do bem-estar econômico da população, e sobretudo proibido de empreender intromissão mais arrojada em áreas tais como fixação de preços, disseminação de informações úteis aos usuários, imposição, consolidação e monitoramento de práticas concorrenciais justas, em suma, regulação de mercados. Noutras palavras, trata-se do abandono da conhecida visão do Estado que, segundo Adam Smith, seria regulado pura e simplesmente pela «mão invisível» do mercado. No Brasil, diversamente, a nova regulação nasce em um contexto inteiramente diferente. Aqui se tenta abandonar uma concepção de Estado altamente clientelista, o qual, por certo, sempre foi ativo no campo da economia, mas não para regulá-la eficazmente, mas sim para servir aos interesses dos diversos estamentos superiores de que sempre foi «presa». Doravante esse Estado pretende transferir a atores privados o essencial das atividades que antes detinha a título de monopólio ou quase-monopólio, assumindo o papel de normatizador e de fiscalizador.

Trata-se, como se vê, de um implante, de uma «greffe» aplicada a tecidos de textura diferente. Em suma, mais uma tentativa de se ministrar o mesmo remédio a sintomas e pacientes com diagnósticos totalmente diversos.

Neste despretensioso ensaio, tentaremos abordar, num primeiro momento, a gênese e o regime jurídico das agências reguladoras. Num segundo momento, discutiremos algumas das questões constitucionais suscitadas por essas entidades, especialmente nos países que adotaram esse modelo de organização regulatória estatal a mais tempo do que nós. Por fim, concluiremos com algumas considerações acerca de uma possível «progenitura» das agências, isto é, falaremos a respeito de algumas instituições de direito comparado que nas últimas décadas, calcadas na idéia-matriz das agências reguladoras, brotaram mundo afora.
1. GÊNESE, EVOLUÇÃO, CONCEITO E REGIME JURÍDICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Previamente ao exame da gênese e evolução das agências reguladoras, parece-nos conveniente tentar trazer algumas clarificações conceituais acerca do novo instituto e da sua natureza jurídica.


    1. Precisões conceituais

Não se deve confundir «agência executiva» («executive agency» ou «administrative agency» no direito norte-americano) com «agência reguladora independente»(«independent regulatory commisssion»). No Direito brasileiro, Agência Executiva nada mais é do que uma Autarquia ou Fundação Pública dotada de regime especial graças ao qual ela passa a ter maior autonomia de gestão do que a normalmente atribuída às autarquias e fundações públicas comuns. Trata-se em realidade de uma qualificação jurídica que pode ser dada a uma autarquia ou fundação, ampliando-lhe a autonomia gerencial, orçamentária e financeira, devendo a entidade firmar contrato de gestão com a administração central, no qual se compromete a realizar as metas de desempenho que lhe são atribuídas.7 No dizer do professor Caio Tácito, representam «um processo interno de desconcentração administrativa. Assumem, em nível de autonomia, a gestão de serviços públicos específicos que conservam a natureza estatal».8

A transposição literal da expressão «executive agency» ao nosso vernáculo pode conduzir a mal-entendidos. No direito dos EUA, agência executiva tem as mesmas características jurídicas das nossas autarquias. São entidades administrativas dotadas de personalidade jurídica própria, criadas por lei com a atribuição de gerenciar e conduzir, de forma especializada e destacada da Administração Central, um programa ou uma missão governamental específica. Apesar de gozarem formalmente de autonomia funcional no setor específico de atividades que lhe é atribuído, são entes vinculados à Administração Central, estão sujeitas à supervisão e à orientação do Presidente e do Ministro de Estado («Secretary») responsável pelo setor em que se enquadra a respectiva atividade estatal. Mais do que isso, sua direção, em cuja cúpula em geral (mas nem sempre) tem assento um único agente estatal, pode ser exonerada a qualquer momento pelo Presidente, embora para a nomeação seja invariavelmente imprescindível a aprovação do Senado.

Já a Agência Reguladora («Independent Regulatory Commission», na terminologia mais usual do direito dos EUA) é uma entidade administrativa autônoma e altamente descentralizada, com estrutura colegiada, sendo os seus membros nomeados para cumprir um mandato fixo do qual eles só podem ser exonerados em caso de deslize administrativo ou falta grave («for cause shown»). A duração dos mandatos varia de agência para agência e não raro é fixada em função do número de membros do colegiado, de sorte que os membros de uma agência composta de cinco Diretores («Commissioners») terão mandatos de cinco anos escalonados de tal maneira que haja uma vacância a cada ano. A nomeação, inclusive a do presidente do colegiado («Chairman»), cabe ao Chefe do Executivo com prévia aprovação do Senado. 9

Portanto, o fator decisivo de distinção entre uma «administrative agency» e uma «independent regulatory commission» reside no seu relacionamento com o Chefe do Executivo. Se o Presidente dos EUA tem total controle sobre as agências executivas, tendo competência legal para ditar-lhes a política a ser seguida e até mesmo exonerar a qualquer momento os seus dirigentes, o mesmo já não ocorre em relação às agências tipicamente reguladoras, que são independentes no estabelecimento da regulamentação do setor de atividade governamental que lhes é atribuído por lei, gozando os seus diretores, para tanto, de estabilidade funcional garantida pelo fato de a nomeação ser efetivada para um mandato fixo. Em outros aspectos, tais como a organização interna, o modo e o procedimento de atuação, não há grandes diferenças entre esses dois tipos de organização. Frise-se, por oportuno, que a forma de organização colegiada não é de forma alguma um traço distintivo exclusivo das agências tipicamente reguladoras, pois na Administração federal americana contam-se inúmeras «administrative agencies» (isto é, «autarquias», nos termos do nosso direito administrativo) que se revestem dessa forma organizacional. Já para o Direito brasileiro, agência reguladora é uma autarquia especial, criada por lei, também com estrutura colegiada, com a incumbência de normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestação, por agentes econômicos públicos e privados, de certos bens e serviços de acentuado interesse público, inseridos no campo da atividade econômica que o Poder Legilsativo entendeu por bem destacar e entregar à regulamentação autônoma e especializada de uma entidade administrativa relativamente independente da Administração Central.

Nossas agências configuram, portanto, uma importação de um conceito, de um formato e de um modo específico de estruturação do Estado. Faltam-lhes, contudo, e isso poderá lhes ser fatal no curso do seu amadurecimento institucional, um maior rigor na delimitação de seus poderes e na compatibilização destes com os princípios constitucionais; um controle efetivo pelo Senado do processo de designação dos seus dirigentes; um controle mais eficaz de suas atuações pelo Judiciário e pelos órgãos especializados do Congresso; e, por fim, uma maior preocupação com o estabelecimento, em seu benefício, de um mínimo lastro democrático, de sorte a evitar que elas se convertam em instrumento de dominação de uma determinada tendência político-ideológica. Sobre este último ponto, aliás, a vigilância há de ser redobrada, haja vista as fragilidades intrínsecas da nossa vida institucional.



Natureza Jurídica – No plano jurídico formal, as agências brasileiras nada mais são, pois, do que as velhas e conhecidas autarquias, pessoas jurídicas de direito público, agora com nova roupagem e dotadas de um grau maior de independência em relação ao poder central, daí a qualificação de «especial» que lhes é conferida pela lei10. Segundo a Professora Maria Sylvia Di Pietro, as agências estão sendo criadas como autarquias de regime especial porque “sendo autarquias, sujeitam-se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente prevista afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública.” 11 Quase na mesma linha da ilustre professora da USP, Marcos Augusto Perez12 sustenta que as agências “foram concebidas como organismos independentes e autônomos em relação à estrutura tripartite de poderes estatais. Para elas se delegavam funções de cunho legislativo (função reguladora), judicial (função contenciosa) e administrativo (função de fiscalização). A idéia que presidiu a criação dessas entidades era dotar o Estado de órgãos que possuíssem agilidade, especialidade e conhecimento técnico suficientes para o direcionamento de determinados setores da atividade econômica, segmentos estes que potencialmente representariam uma fonte de constantes problemas sociais. (...) As agências reguladoras são, em essência, organismos típicos do ‘estado de bem-estar’, voltados a monitorar a intervenção da Administração no domínio econômico, atividade que realizam através do poder regulamentar que lhes é atribuído, mas também através de função contenciosa e de fiscalização.”

Já para o Prof. Arnoldo Wald e Luiza Rangel Moraes, as agências reguladoras são “organismos constituídos pelo Poder Público, para normatizar, aplicar as normas legais, regulamentares e contratuais da atividade sob sua tutela, outorgar e rescindir os contratos de concessão, bem como fiscalizar os serviços concedidos, além de funcionar, em muitos casos, como instância decisória dos conflitos entre as empresas concessionárias e os usuários.” 13

Destoante e levemente cético em relação à suposta inovação que representariam as agências até hoje instituídas entre nós, o Professor Celso Antonio Bandeira de Melo critica os atributos dessas novas entidades, afirmando que “independência administrativa”, “ausência de subordinação hierárquica” e “autonomia administrativa” são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Assim, nisto não há peculiaridade nenhuma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres.” 14

Em suma, trata-se de pessoas jurídicas de direito público, espécie do gênero autarquia, às quais são conferidas as funções de regulamentação, fiscalização e decisão em caráter descentralizado no âmbito de determinado setor da atividade econômica e social de grande interesse público. Por serem autarquias, devem ser criadas por lei, como determina o art. 37, XIX da Constituição Federal. Em razão do princípio da simetria, sua extinção também só pode se dar através de lei específica e por motivos de interesse público.


1.2 Gêneses das agências reguladoras
Introduzidas no direito norte-americano nas últimas décadas do século XIX, as agências reguladoras só vieram a se consolidar na paisagem administrativa dos EUA a partir do «New Deal», a colossal mudança de postura governamental ocorrida nos EUA sob Franklin Roosevelt, levada a efeito para retirar o país da Depressão dos anos 30. Tal ruptura marca, como se sabe, o surgimento ali do que se convencionou denominar «the regulatory state» - isto é,o Estado altamente intervencionista em matéria econômica, intervenção essa que se instrumentaliza precisamente através das agências.

Conrado Hübner Mendes, em primoroso artigo, sintetiza à perfeição a trajetória das novas entidades: “A história das agências reguladoras nos Estados Unidos passou por quatro fases principais. O nascimento desse modelo de regulação deu-se em 1887, quando se verificou a premente necessidade de se conferir uma resposta reguladora às disputas que estavam a ocorrer entre as empresas de transporte ferroviário e os empresários rurais. Caio Tácito mostra tal situação: ‘como as companhias de estradas de ferro procurassem obter o lucro máximo nas tarifas que livremente estipulavam – sob o critério do mais alto preço que a clientela pudesse suportar, as traffic would bear- , os fazendeiros do Oeste, organizados no movimento conhecido como National Grange, atuaram como grupo de pressão sobre as Assembléias estaduais, obtendo que fossem reguladas, legislativamente, as tarifas ferroviárias e o preço de armazenagem de cereais.’ Nesse ano, criou-se então a ICC e um pouco mais tarde, a FTC, destinadas a controlar condutas anticompetitivas de empresas e corporações monopolistas. Numa Segunda fase, localizada entre os anos 1930 e 1945, a economia norte-americana, abalada por uma forte crise, foi socorrida por uma irrupção de inúmeras agências administrativas que, como parte da política o New deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, intervieram fortemente na economia. Tal intervenção, suprimindo os princípios básicos do Liberalismo e conferindo ampla autonomia a tais agências administrativas, foi motivo de um início de debate constitucional-jurisprudencial substancioso. O terceiro momento, entre 1945 e 1965, foi marcado pela edição de uma lei geral de procedimento administrativo (APA – Administrative Procedural Act), que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decisões pelas agências, conferindo-lhes maior legitimidade. Entre os anos de 1965 e 1985 defrontou-se o sistema regulatório americano com um problema que desvirtuou as finalidades da regulação desvinculada do poder político: a captura das agências reguladoras pelos agentes econômicos regulados. Explique-se: os agentes privados, com seu colossal poder econômico e grande poder de influência, diante de entes reguladores que dispunham de completa autonomia perante o poder político, não encontraram dificuldades para implantar um mecanismo de pressão que acabasse por quase que determinar o conteúdo da regulação que iriam sofrer. Os maiores prejudicados, por conseqüência, foram os consumidores. Finalmente, em 1985, num processo que continua até os dias de hoje, o modelo começou a se redefinir para que se consolide um modelo regulador independente, mas com os controles externos adequados para garantir essa independência.”15

Como se vê, essas entidades nasceram da indeclinável necessidade de mudança de curso do sistema capitalista e da conseqüente alteração da postura do Estado em relação às relações econômico-sociais engendradas por este sistema. Consolidadas e legitimadas pela crise econômica dos anos 30 e pelos seus desdobramentos institucionais, paulatinamente elas se aperfeiçoaram e se multiplicaram, integrando-se definitivamente na estrutura administrativa do Estado norte-americano.

Numa etapa ulterior, que fixaríamos arbitrariamente lá por volta dos anos 70, elas começam a ser recepcionadas no ordenamento jurídico de alguns países de tradição jurídica romano-germânica, como é o caso da França, onde a sua primeira aparição se dá em 1978.

No Brasil, que também pertence a essa última família jurídica, embora com cada vez mais numerosos elementos do sistema da common law, elas aportam na segunda metade dos anos 90, no bojo do processo de desengajamento do Estado da prestação direta de vários serviços públicos.

Com efeito, no seu Título VII, a Constituição de 1988 dispõe sobre a ordem Econômica e Financeira,16disciplinando especialmente o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidiário de atividades econômicas. Dispõe ainda sobre a possibilidade de transferência à iniciativa privada da prestação de alguns serviços que durante muito tempo estiveram sob controle estatal. No plano infraconstitucional, a Lei 8987/95, regulamentando o mencionado artigo 175 da CF/88, trouxe novas regras sobre o regime de concessões e permissões de serviços públicos. Com fundamento na nova ordem constitucional e legal, foram editadas as leis 9427/96, 9472/97 e 9478/97 que criaram respectivamente a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e Agência Nacional do Petróleo (ANP), às quais foi transferida a atribuição regulatória dos setores de energia elétrica, das telecomunicações e do petróleo17. Posteriormente, a lei 9782/99 criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, prenunciando, assim, a exemplo do que ocorreu nos EUA e em outros países, um movimento de expansão dessas entidades, que passam a ter poder de intervenção nos mais diversos setores em que se faz necessária a presença reguladora e disciplinadora do Estado, e não apenas nas áreas de atividade econômica outrora monopolizadas pelo poder público.

As agências podem ser criadas tanto em âmbito federal quanto na esfera estadual, com o objetivo de regular a prestação por operadores privados de serviços públicos delegados à iniciativa privada. A reprodução dessa tendência regulatória tem seguido dois modelos: de um lado, o “modelo setorial especializado”, em que são criadas diversas agências, uma para cada setor (como no caso das agências federais supramencionadas); e o “modelo multissetorial”, em que se cria apenas uma agência incumbida da regulação de todos os serviços públicos prestados por particulares, como é o caso do Estado do Rio de Janeiro, onde foi criada a ASEP-RJ (Agência Reguladora de Serviços Públicos), responsável pela fiscalização e regulação de todos os serviços públicos objeto de concessão ou permissão pelo Estado18.




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