AGÊncias reguladoras e poder normativo por evandro martins guerra



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AGÊNCIAS REGULADORAS E PODER NORMATIVO

por EVANDRO MARTINS GUERRA

Advogado. Professor da Faculdade de Direito Milton Campos e Universidade FUMEC. Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Administrativo do CEAJUFE.

e SUZANA RODRIGUES MONTEIRO

Advogada.

Há dez anos, em 26.12.1996, por meio da Lei nº 9.427, foi instituída a primeira agência reguladora brasileira no âmbito federal, denominada Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Ato contínuo, a criação das demais agências reguladoras está inserida no contexto de reestruturação do Estado brasileiro.

A partir da década de 90, restou demonstrado que o modelo de Estado Social adotado pelo Brasil encontrava-se em crise, uma vez que o Estado passou a assumir responsabilidades por inúmeras atividades e serviços como, por exemplo, as grandes infra-estruturas de transporte e comunicação, o que acabou demonstrando sua ineficiência e a necessidade de mudanças.

Nesse contexto, surgiu o fenômeno da despublicatio, denominado genericamente privatização. Por meio das privatizações houve a transferência da prestação de serviços do ente público para os particulares, gerando a necessidade de reformulação da função reguladora estatal. Com a delegação dos serviços públicos ao particular, coube ao Poder Público implementar a fiscalização, buscando garantir a eficiência, aumentar a qualidade, proteger os usuários e defender a concorrência.

Em virtude da nova necessidade, foram criadas entidades autárquicas, sob a denominação de agências reguladoras, cuja função é disciplinar e controlar certas atividades que podem ser serviços públicos propriamente ditos (por exemplo, energia elétrica), atividades que podem ser prestadas pelo Estado e pelo particular (serviço de saúde, v. g.) e atividades cuja realização pelos particulares decorre de contrato com o Estado (p. e., exploração da indústria do petróleo).

Os diplomas legais que instituíram as agências reguladoras atribuem a essas entidades competência para expedir normas jurídicas. Contudo, vale ressaltar a existência de críticas doutrinárias à atribuição derivada da delegação do poder normativo estatal, notadamente por confrontar com os princípios constitucionais da separação das funções, da legalidade e da reserva legal.



O ESTADO

No Brasil, o fracasso estampado do modelo do Estado Social permitiu o estabelecimento de novas idéias, consubstanciadas no molde denominado Estado Subsidiário. Manifesta a incapacidade de o Estado prestar inúmeras atividades e serviços à população, bem como para fiscalizar a prestação desses mesmos serviços, desenvolveu-se o redimensionamento do Estado.

Nesse sentido, a participação estatal ficou adstrita aos setores essenciais, havendo intervenção na economia apenas de forma subsidiária, consoante o disposto nos arts. 170 e 173 da Constituição da República de 1988. Ao Estado coube ampliar a liberdade do particular para prestar determinados serviços, antes monopólio estatal, e regular a prestação dos serviços como forma de proteger o mercado e, principalmente, os usuários/consumidores.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe que o princípio da subsidiariedade passou a assumir importância fundamental na redefinição do papel do Estado, estando na própria base da nova concepção do Estado de Direito Social e Democrático, porquanto irá

promover, estimular e criar condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso é necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no controle das atividades governamentais.1

Uma das competências atribuídas às agências reguladoras é a produção de normas jurídicas gerais e abstratas referentes ao desenvolvimento das atividades objeto de regulação que são desempenhadas por particulares. A criação dessas normas é feita pela diretoria colegiada das agências reguladoras cuja nomeação é de competência do Chefe do Poder Executivo.

A competência normativa atribuída às agências reguladoras vem gerando debates na doutrina pátria acerca da afronta aos princípios constitucionais (arts. 1º, caput; 2º; e 5º, inc. II, CR/88), bem como sobre a existência de regulamento administrativo autônomo no Direito brasileiro.

Kildare Gonçalves Carvalho ensina que o Estado Democrático refere-se à supremacia da vontade popular; à preservação da liberdade e à igualdade de direitos, o qual se somando ao Estado de Direito acarreta a limitação do arbítrio do poder político; a estabilidade jurídica dos direitos e garantias individuais e a submissão de todos (governantes e governados) à lei.2

Com efeito, busca-se garantir que a atividade estatal esteja restrita às normas jurídicas postas pelo próprio Estado como resultado da participação popular. O indivíduo deve ser o centro das atenções do Estado, cujo objetivo é superar as desigualdades regionais e alcançar a justiça social.

O princípio da separação das funções, preconizado por Montesquieu possui diversas leituras. Para Hans Kelsen, as funções estatais poderiam ser resumidas em elaborar e aplicar o Direito, ou seja, caberia ao Legislativo editar normas gerais e ao Executivo aplicá-las no caso concreto, criando normas individuais. Para o referido autor, os poderes Executivo e Judiciário deveriam exercer a função executiva, pois ambos aplicam as leis.3

Eros Roberto Grau cita a classificação das funções estatais fundada no caráter subjetivo e no caráter material. Adotando-se o caráter subjetivo, ocorre a distribuição das três principais funções entre órgãos estatais distintos e independentes: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Na classificação fundada no caráter material, ou seja, referente às diversas modalidades de atos estatais, ter-se-ia três outras funções: normativa (produção de normas jurídicas ou textos normativos), administrativa (execução das normas jurídicas) e jurisdicional (aplicação das normas jurídicas). Ao adotar o caráter material tem-se que a função normativa não se esgota na atividade legislativa, pois são incluídos nessa função os regulamentos editados pelo Poder Executivo e os regimentos editados pelos tribunais.4

Pelo princípio da separação das funções, compreende-se que Montesquieu pretendeu evitar a concentração de poder e o seu conseqüente abuso, bem como estabelecer um mecanismo de equilíbrio e controle recíproco entre os poderes como forma de garantir a liberdade.

No Brasil, todas as constituições adotaram a divisão das funções estatais, relevada à categoria de princípio fundamental, conforme dispõe o art. 2º da Carta Magna de 1988. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, blocos orgânicos denominados poderes por metonímia constitucional, desempenham funções que lhe são próprias, possuindo especialização funcional, em harmonia e independência entre si. Precipuamente compete ao Legislativo a elaboração de atos normativos, ao Executivo a aplicação das normas jurídicas e ao Judiciário a solução dos conflitos.

Entretanto, em razão da evolução histórica, tornou-se inviável a rigidez e a separação absoluta idealizada no século XVIII, havendo hodiernamente o desempenho de funções tidas como atípicas. Como exemplo, podemos citar o Poder Legislativo e Judiciário que exercem funções do Executivo ao tratar de matérias relativas a seus próprios servidores e o Poder Legislativo que exerce função jurisdicional ao julgar o processo de impeachment do Presidente da República e demais autoridades, conforme art. 52, incs. I e II, da CR/88.

Outra característica do princípio da separação das funções diz respeito à delegação. A Constituição de 1988, ao contrário das constituições anteriores, suprimiu a cláusula de indelegabilidade, o que para alguns autores significa a flexibilidade do princípio da separação das funções.5

Por fim, o princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, inc. II, da Carta Cidadã, juntamente com as garantias do Estado Democrático de Direito e do princípio da separação das funções, visa a combater o poder arbitrário e garantir a liberdade individual. A Constituição de 1988 dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Assim, somente as espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras do processo legislativo constitucional são capazes de criar obrigações para a Administração Pública e para os administrados.

Contudo, as novas necessidades sociais e a ineficiência do Poder Legislativo forçaram o desenvolvimento de técnicas tendentes a minorar o rigor das exigências de legalidade estrita, o que conferiu maior margem de liberdade ao Executivo para editar normas complementares à lei. O princípio da legalidade confere ao indivíduo segurança para realizar o que não está proibido por lei, bem como para cobrar da Administração Pública a restrita observância aos ditames legais.

Para a análise da constitucionalidade do poder normativo das agências reguladoras cumpre, ainda, distinguir a princípio da legalidade e o princípio da reserva legal.

Nos dizeres de José Afonso da Silva:

tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes (...).6

As matérias objeto de reserva legal são de competência exclusiva do Poder Legislativo e estão previstas, caso a caso, na Constituição da República, que poderá estabelecer reserva legal de modo absoluto ou relativo.

Ocorre reserva absoluta se a norma constitucional fixar que toda a regulamentação de determinada matéria seja feita por meio de lei, sem a interferência de quaisquer outros atos normativos, inclusive a intervenção do poder regulamentar. Por outro lado, na reserva relativa, apesar da exigência de lei formal, poderá haver complementação por ato infralegal, desde que respeitados os limites impostos pela legislação.

As agências reguladoras exercem seu poder normativo por meio de regulamentos administrativos, valendo, nesse ponto, verificar a existência de regulamentos autônomos no Direito brasileiro e a possibilidade de essas autarquias deterem o poder regulamentar.

Dentro de um sistema constitucional de freios e contrapesos, visando à harmonia e horizontalidade entre os poderes, é reconhecido ao Executivo a faculdade de editar atos normativos para a fiel execução das leis. No entanto, há divergência doutrinária em relação à natureza dessa competência. Para uns, o poder normativo do Executivo lhe é inerente, sendo atribuição própria. Outra corrente apregoa que o poder normativo é uma competência derivada, prescrita em lei e que deve ser exercida nos termos por ela estabelecidos, ou seja, trata-se de delegação de poderes.

Celso Antônio Bandeira de Mello, referindo-se aos regulamentos administrativos no Direito brasileiro, entende que a expedição desses atos é competência privativa do Chefe do Poder Executivo, consoante disposto no art. 84, inc. IV, da Constituição da República.7

Em sentido contrário, Leila Cuéllar entende que o rol apresentado nos arts. 84, inc. IV, e 87, inc. II, da CR/88, não é exaustivo, conferindo às entidades da Administração Pública competência para exercer poder regulamentar. A referida autora, para corroborar seu entendimento, cita San Tiago Dantas e Caio Tácito.8

Os regulamentos administrativos podem ser classificados pelo grau de dependência em face da lei. De acordo com esse critério, os regulamentos podem ser: executivos, independentes, delegados e de emergência.

Os regulamentos executivos ou de execução visam a dar cumprimento à norma previamente fixada em lei e dispor sobre a maneira pela qual os agentes administrativos irão, com finalidade e exatidão, cumpri-la.

Sérgio Varella Bruna assevera que os regulamentos alcançam somente aqueles que estejam subordinados à autoridade que os edita, sendo atos internos da Administração. O autor aduz que a edição de regulamentos executivos somente se justifica para regulamentar as leis que devam ser executadas pela Administração:

Leis cuja observância não dependa da atividade do Poder Executivo não são passíveis de regulamentação, tal como ocorre com os diplomas legislativos que disciplinam matérias exclusivamente do domínio privado (leis civis, comerciais etc.), bem como aquelas cuja execução seja atribuída a outro Poder (leis processuais, destinadas ao Judiciário ou leis cujo cumprimento seja imposto ao Legislativo).9

Os regulamentos delegados ou autorizados são editados pelo Executivo, em razão de autorização expressa que lhe é conferida pelo Legislativo. Os que se opõem aos regulamentos delegados no Direito brasileiro, sob o argumento de ferir o princípio da legalidade, cobram que a própria lei preveja os contornos dos direitos e das obrigações delegadas ao Executivo.

Os regulamentos de emergência ou necessidade são editados em situações excepcionais (calamidade, emergência ou necessidade) para a adoção das providências emergenciais. Sua edição pode ocorrer mesmo que não haja amparo legal e com afronta à lei. Os referidos regulamentos são previstos na Espanha e na França. No Brasil, o Presidente da República pode editar, em casos de relevância e urgência, as medidas provisórias com força de lei.10

Por fim, os regulamentos autônomos ou independentes são atos administrativos emanados do Poder Executivo com base em competências normativas próprias e sem a interferência do Poder Legislativo. Os regulamentos autônomos disciplinam situações independentemente da existência de norma legal prévia.11

AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO COMPARADO

O legislador brasileiro, ao criar as agências reguladoras, buscou inspiração em ordenamentos jurídicos estrangeiros, principalmente no Direito norte-americano, onde a instituição surgiu em 1887 com a Interstate Commerce Commission.

A adoção das agências reguladoras ocorreu em diversos países europeus, no entanto, nesses países, assim como no Brasil, há muitos questionamentos acerca da natureza e competência dessas entidades. Nos Estados Unidos da América, os órgãos governamentais que não pertencem ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário são denominados agências administrativas.

No Direito norte-americano, é possível afirmar que o Direito Administrativo se refere às agências administrativas, consubstanciado no conjunto de normas que definem os poderes e a estrutura das agências administrativas, especificam as formalidades procedimentais a serem adotadas por elas, determinam a validade das decisões por elas proferidas e fixam o papel desempenhado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no controle da atuação das agências.

As agências administrativas norte-americanas podem ser reguladoras (regulatory agencies) e não reguladoras (non regulatory agencies, social welfare agencies ou benefectary agencies). Nessa esteira, ensina Leila Cuéllar:

As agências reguladoras exercem os poderes normativos e decisórios que lhes foram delegados pelo Congresso norte-americano, incidindo sobre as situações jurídicas dos cidadãos com os quais se relacionam. São entes que estabelecem regras para setores econômicos privados, condicionam os direitos e liberdades dos particulares e têm competência para resolver conflitos intersubjetivos, embora a participação da Administração não produza qualquer efeito modificativo.

As agências não reguladoras desempenham funções relativas à prestação de serviços de assistência social aos indivíduos, como a proteção dos trabalhadores ou pagamento de pensões. Suas atividades se reduzem ao reconhecimento de benefícios e auxílios aos cidadãos, no intuito de promover o bem-estar econômico e social.12

A agência poderá ser independente ou executiva, de acordo com previsão ou não de limites para a destituição de seus diretores por parte do Chefe do Poder Executivo. Assim como ocorre no Brasil, os diretores das agências administrativas independentes não podem ser destituídos ad nutum pelo Chefe do Poder Executivo. A destituição está condicionada à decisão do Congresso e à ocorrência das causas previstas na norma de criação da agência. A estabilidade e o mandato fixo conferidos aos dirigentes das agências reguladoras brasileiras foram inspirados no Direito norte-americano. Em ambos os ordenamentos jurídicos as razões políticas não são suficientes para acarretar a retirada do diretor da agência, o que confere maior liberdade de atuação às entidades.

As agências norte-americanas, apesar de independentes, estão sujeitas a algumas formas de controle por parte dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Nesse sentido, o Congresso norte-americano possui poderes para criar e organizar as agências administrativas, controlar o orçamento, investigar as atividades e controlar, inclusive com o veto legislativo, a atuação das agências.

O regulamento criado pela agência administrativa somente entra em vigor após revisão e aprovação pelo Congresso norte-americano. A partir de 1996, em face do Congressional Review Act (CRA), as regras emanadas das agências devem ser submetidas a dois órgãos representativos do Congresso e ao Comptroller General (CG).

Morton Rosenberg informa que, desde abril de 1996 até o início de 1999, houve apenas oito vetos entre mais de 15.000 regras postas à apreciação do Congresso.13 O controle pelo Chefe do Poder Executivo é exercido por meio de medidas previstas em ordens executivas.

Por fim, está prevista na lei norte-americana de procedimentos administrativos a revisão jurisdicional da atividade normativa e decisória das agências. Os poderes das agências reguladoras para emanar normas e decidir litígios são denominados quasi-legislative e quasi-judicial.

Apesar de as agências reguladoras existirem no ordenamento jurídico norte-americano há muito tempo, ainda ocorrem questionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da combinação das funções executiva, legislativa e jurisdicional, sendo questionada a violação do princípio constitucional da separação das funções. Embora a Constituição norte-americana contenha implicitamente o princípio da separação das funções, indaga-se se o Poder Legislativo, ao criar as agências reguladoras, outorgando poderes para elaborar regras jurídicas e aplicá-las aos casos concretos, não estaria delegando poderes com afronta à Constituição.

Os congressistas sempre delegaram parte dos poderes que a Constituição lhes conferia. Em um primeiro momento, os tribunais norte-americanos entenderam pela não-delegação de poderes, no entanto, razões práticas pesaram para que o Poder Judiciário passasse a admitir e ampliar a delegação dos poderes legislativos. Restou constatado que as agências têm necessidade de editar normas para executar suas atividades, e que o Poder Legislativo não tem condições para legislar, em razão do volume e da especificidade, sobre todas as matérias relativas às agências.

A delegação de poderes por parte do Congresso passou a ser admitida desde que se fixe standards com significado determinável para direcionar os administradores, ou seja, o Congresso, ao ceder poderes, tem que predeterminar o alcance do poder que transfere. Assim, a atuação da agência fica adstrita à vontade do legislador.

A atuação das agências sofre intenso controle para verificar se os regulamentos por elas editados estão dentro dos limites fixados pelo legislador. Os poderes jurisdicionais não foram objeto de grandes questionamentos, uma vez que o contraditório e a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário dão maior segurança aos direitos e garantias dos particulares.

A necessidade de maior eficiência na prestação dos serviços públicos fez com que diversos países adotassem o modelo das agências reguladoras norte-americanas. Na França, e. g., as agências possuem poder regulamentar, independência funcional e fixação do prazo do mandato dos dirigentes.

Ademais, Fernando Quadros da Silva menciona a criação de uma agência pela União Européia. Segundo o autor, em 1993 o Conselho das Comunidades Européias criou a Agência Européia de Avaliação de Medicamentos mediante o Regulamento (CEE) nº 2309.14



AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL

A Constituição da República de 1988 foi promulgada visando à efetivação do Estado Social. Enquanto outros países abandonavam a estrutura de Estados burocráticos e centralizadores, o constituinte brasileiro apostava no modelo falido em que o Estado-empresário é o grande prestador de serviços. Nada obstante, a globalização e as mudanças sociais forçaram o esvaziamento do Estado e a maior participação da iniciativa privada.

A reformulação estatal com a adoção do Estado Subsidiário acarretou diversas mudanças estruturais, entre elas a privatização que, em sentido amplo, corresponde à venda de ativos, reformulação de concessões, extinção parcial ou total de monopólios estatais, transformação do Poder Público de acionista majoritário em acionista minoritário, implantação dos contratos de gestão e a abertura de atividades ou participações ao capital estrangeiro. A transmissão ou devolução da titularidade ou da gestão de atividades do setor público para o setor privado corresponde à privatização em sentido estrito.15

Com o objetivo de remodelar o Estado e adequar o texto constitucional à nova realidade econômica e ao novo modelo de intervenção no domínio econômico foram realizadas emendas à Constituição da República e edição de leis.

Entre as mudanças ocorridas, podemos citar a Emenda Constitucional nº 8/95, que alterou os incs. XI e XII do art. 21, cuja redação passou a prever a criação de um órgão regulador no âmbito do serviço de telecomunicações e a concessão às empresas privadas da exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagens.

Outra importante mudança ocorreu no art. 177 da Carta, alterado pela Emenda Constitucional nº 9/95. A Emenda mencionada facultou à União a contratação de empresas estatais ou privadas para realizar a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro e a importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos do petróleo. Houve, ainda, o estabelecimento da criação de um órgão regulador para o setor petrolífero.

A intervenção do Estado no domínio econômico pode ocorrer de cinco maneiras diversas: ordenando, condicionando ou regulando a iniciativa privada; fomentando a atividade privada; prestando serviços diretamente ou por meio de concessionárias; atuando na produção econômica nas atividades sem reserva de titularidade e planejando. A transferência da prestação dos serviços públicos para os particulares obrigou o Estado a reformular e acentuar a intervenção no que tange à atividade reguladora.

Tendo em vista que os particulares, agora prestadores de serviços públicos, visam ao lucro, coube ao Estado incrementar os controles jurídicos sobre sua atividade para garantir a fixação de preços justos e a prestação de serviços de qualidade. O Estado brasileiro passou de produtor para regulador.

A regulação a ser exercida pelo Estado está fundamentada no art. 174 da Constituição da República de 1988, que dispõe:

Art. 174 Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Atualmente, tramita no Congresso Nacional o projeto de emenda constitucional nº 81/03, visando a incluir no texto constitucional uma série de princípios que nortearão o funcionamento das agências reguladoras, complementando o já citado art. 174 da CR/88. O texto determina que as agências reguladoras obedecerão, em sua composição e funcionamento, princípios como os da proteção do interesse público, defesa da concorrência e do direito do consumidor, universalização, continuidade e qualidade dos serviços, entre outros. Também prevê a edição de uma lei ordinária detalhando as especificidades sobre o funcionamento das agências reguladoras, inclusive quanto ao controle externo e a supervisão das agências pelo Poder Executivo.

Nas palavras de Fernando Quadros da Silva, a regulação é “uma forma de intervenção na atividade econômica, visando estabelecer um filtro sobre ações privadas relevantes, estimulando ou restringindo-as, proibindo ou sancionando-as”.16

A dimensão da atividade regulatória, entendida como o processo pelo qual o Estado restringe as escolhas do mercado, passou por duas fases evolutivas que merecem destaque. Há um sentido estrito e um sentido amplo da regulação, que abrange toda a atividade do poder público de organizar e configurar a realidade social.

Numa primeira fase, a "regulação econômica" tinha como principal objetivo garantir o acesso de todos os interessados ao mercado, assegurando a liberdade de concorrência, bem como o controle de preços. Na segunda fase, chamada de "regulação social", busca-se intervir na atividade econômica também para assegurar "valores do Estado do Bem-Estar".

Após a Reforma do Estado brasileiro e das privatizações das empresas estatais, assume especial relevo a regulação da atividade das empresas privadas, concessionárias de serviços públicos.17

Pelas linhas de Leila Cuéllar, regulação é o conjunto “de técnicas utilizadas pelo Estado para intervir no domínio econômico de forma contínua, almejando corrigir as imperfeições dos mercados”.18

A regulação, em sentido amplo, caracteriza as formas de intervenção do Estado na economia, mesmo não efetivada pela participação direta na atividade econômica (como agente), mas por meio de condicionamento, coordenação e disciplina das atividades econômicas. Em sentido restrito, trata-se do condicionamento normativo da atividade econômica privada.

Para a autora, a regulação tem como finalidade suprir as falhas do mercado, tendo como pressuposto a imperfeição do mercado e a exigência constitucional da tutela econômica por parte do Estado.

Daí a necessidade da existência de mecanismos jurídicos preestabelecidos, que possibilitem, ainda que num plano ideal, a equalização da atividade dos agentes econômicos – sempre tendo em vista o interesse público posto à guarda da Administração.19

A nova realidade brasileira fez com que o Estado descartasse o antigo modelo regulador, que se encontrava obsoleto, burocrático e demasiadamente intervencionista, e adotasse o modelo norte-americano das agências reguladoras.



Conceito

Passados dez anos da criação da primeira agência reguladora no Brasil, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, conceito legal preciso de agência reguladora. Assim, coube à lei instituidora das próprias agências formular um conceito. A Constituição da República de 1988, ao se referir às entidades reguladoras não emprega o termo agência reguladora, mas órgão regulador.

Pelas leis instituidoras, depreende-se que elas são autarquias especiais dotadas de independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica, cujos dirigentes possuem mandato fixo e estabilidade. Outra característica das agências reguladoras é a definitividade das decisões administrativas.

Regime jurídico especial

Para Alexandre de Moraes, as agências reguladoras são autarquias submetidas a regime jurídico especial e vinculadas ao ministério competente para tratar da respectiva atividade,

apesar de caracterizadas pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade; ausência de possibilidade de demissão ad nutum de seus dirigentes e autonomia financeira.20

De todo modo, vale dizer que vinculação não se confunde com subordinação, marca da hierarquia que não compõe o regime das entidades autárquicas.

Nessa mesma senda, Celso Antônio Bandeira de Mello:

Ora, "independência administrativa" ou "autonomia administrativa", "autonomia financeira", "autonomia funcional" e "patrimonial e da gestão de recursos humanos" ou de quaisquer outras que lhe pertençam, "autonomia nas suas decisões técnicas", "ausência de subordinação hierárquica", são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres.

Assim, o único ponto realmente peculiar em relação à generalidade das autarquias está nas disposições atinentes à investidura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas (...).21

Consoante o sentido do art. 5º, inc. I, do Decreto-lei nº 200/67, o que torna a agência reguladora uma autarquia especial é a sua lei instituidora, que lhe confere a especialidade necessária para sua atuação. As agências reguladoras, para cumprirem seu papel com isenção e imparcialidade, necessitam de mecanismos para que não sejam reféns de grupos políticos e de grupos de interesses ligados aos setores objeto da fiscalização. Com efeito, por meio da independência administrativa e autonomia financeira, busca-se evitar as ingerências externas e alcançar os objetivos estatuídos nas leis criadoras das agências reguladoras.



Independência

Diz-se que as agências reguladoras são independentes por possuírem autonomia na tomada das decisões sem a necessidade de acatarem ordens da Administração central; por serem definitivas, no âmbito administrativo, as decisões por elas proferidas; por ser livre a escolha dos objetivos almejados com a atividade de regulação e por adotarem livremente os métodos e instrumentos para a realização da regulação.

No que concerne à autonomia financeira, as agências reguladoras possuem disponibilidade de recursos materiais provenientes da transferência de patrimônio, das dotações orçamentárias, da arrecadação de taxas de fiscalização sobre os serviços ou atividades econômicas reguladas, dos produtos das multas, emolumentos e retribuição de serviços prestados a terceiros, dos rendimentos de operações financeiras, dos recursos provenientes de convênios, dos acordos ou contratos celebrados, das doações, dos legados e dos valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis ou imóveis de propriedade das agências.

Estabilidade dos dirigentes

No escopo de evitar ingerências externas, além da independência administrativo-financeira, restou determinada também a estabilidade dos administradores. No Brasil, assim como nos Estados Unidos da América, optou-se pela direção colegiada. Após a leitura das leis instituidoras das agências verifica-se que a gestão colegiada é exercida por quatro ou cinco pessoas. A tomada de decisões é pluripessoal, ou seja, os atos provêm da síntese dos pensamentos dos membros, o que afasta, de certa maneira, a submissão da instituição aos desejos e interesses pessoais dos dirigentes.

Antes do advento da Lei nº 9.986/00, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, cada agência dispunha como seria a escolha dos seus dirigentes. Todas as leis determinavam que os dirigentes seriam escolhidos pelo Presidente da República com base em critérios previstos em lei, no entanto, algumas legislações previam a participação do Senado Federal na escolha, e outras não previam tal participação. Posteriormente, o art. 5º da Lei nº 9.986/00 padronizou a escolha ao prever que:

Art. 5º O Presidente ou Diretor-Geral ou Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais são nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após a aprovação do Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Constituição Federal.

Em relação ao prazo dos mandatos, o art. 6º da referida Lei deixou a critério de cada lei de criação das agências estabelecê-los. O mandato varia entre três, quatro ou cinco anos. Traço marcante na direção das agências reguladoras diz respeito à estabilidade dos dirigentes e à impossibilidade de demissão ad nutum pelo Presidente da República. A demissão dos dirigentes das agências somente pode ocorrer de forma motivada, ou seja, deve ocorrer alguma das situações estabelecidas em lei e desde que cumpridos os requisitos procedimentais necessários. Nesse sentido, o art. 9º da Lei nº 9.986/00 dispôs que os conselheiros e diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

Ponto controvertido na doutrina diz respeito à afronta ao art. 37, inc. II, da CR/88. De acordo com o artigo mencionado, a estabilidade é conferida àqueles que foram aprovados em concurso público de provas ou provas e títulos, sendo ressalvada a livre nomeação e exoneração dos cargos em comissão.

Com efeito, questiona-se qual o fundamento constitucional que legitima a estabilidade dos dirigentes das agências. Em defesa da constitucionalidade das normas que têm conferido a estabilidade em comento, parte da doutrina defende que se o requisito é a aprovação política não pode haver perda do cargo senão nas hipóteses na lei autorizadas, pois o concurso público e a livre nomeação são critérios para provimento de cargos reservados aos agentes administrativos, mas não necessariamente aos agentes políticos. Logo, estes devem se submeter aos critérios legais, limitando, destarte, a discricionariedade do gestor na exoneração.

Demais disso, alguns entendem que o mandato dos dirigentes não pode se estender além de um mesmo período governamental, sob pena de ferir o princípio democrático e as próprias regras relativas à nomeação dos dirigentes das agências reguladoras. Entende-se que a continuidade do mandato estenderia a influência do antecessor para além de seu mandato.

Celso Antônio Bandeira de Mello filia-se a essa corrente:

Questão importante é a de saber se a garantia dos mandatos por todo o prazo previsto pode ou não estender além de um mesmo período governamental.

Parece-nos evidentíssimo que não. Isto seria o mesmo que engessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, é da essência da República a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientações políticas e administrativas diversas do Governo procedente.

Fora possível a um dado governante outorgar mandatos a pessoas de confiança garantido-as por um período que ultrapassasse a duração do próprio mandato, estaria estendendo sua influência para além da época que lhe correspondia (o primeiro mandato de alguns dirigentes da ANATEL é de sete anos) e obstando a que o novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a orientação política e administrativa que foi sufragada nas urnas. Em última instância, seria uma fraude contra o próprio povo.

Veja-se que absurdos conduziria interpretação diversa da ora apresentada como correta: para prolongar a orientação que quisesse imprimir à Administração Pública, inibindo a sobrevinda de diretrizes próprias dos que ascendessem nas eleições sucessivas, bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores administrativos em entidades comandadas por dirigentes com mandatos – como foi feito no governo que findou em 2002 – que ultrapassassem o próprio período. Com isto, mesmo derrotados no pleito eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo critérios rejeitados pelos eleitores e obstando à autação de quem os sucedesse, em antítese absoluta com a idéia de Democracia e República.22

Para outra parte da doutrina a continuidade do mandato assegura a independência de ação e a consecução dos objetivos.

Consoante o disposto no art. 8º, c/c § 2º, da Lei nº 9.986/00, com o término do mandato o ex-dirigente deve permanecer em "quarentena", ou seja, não poderá assumir, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou término do seu mandato, cargos em empresas com as quais a agência reguladora mantinha relação de fiscalização. Durante esse período, o ex-dirigente faz jus ao recebimento de remuneração.

Definitividade das decisões

Em relação à definitividade das decisões proferidas pelas agências reguladoras, verifica-se que há discordância na doutrina sobre a possibilidade da interposição do recurso hierárquico impróprio. Isso porque, em qualquer autarquia, após a interposição de recurso à autoridade máxima, que pode ser o superintendente, o presidente, diretor ou diretor geral, as decisões são definitivas administrativamente, mas sujeitas ao controle jurisdicional. Contudo, para alguns doutrinadores pode ocorrer a interposição do chamado recurso hierárquico impróprio dirigido à autoridade de outro órgão, geralmente, o Chefe do Executivo, Ministro ou Secretário, que não está integrado na mesma estrutura hierárquica da entidade, ex vi do art. 19 do Decreto-lei nº 200/67 (supervisão ministerial).

Para outros doutrinadores, se a lei criadora da agência for explícita no sentido do não cabimento do recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências são definitivas no âmbito administrativo.23

Atribuições

As agências reguladoras têm por objetivo regular a prestação dos serviços públicos e de algumas atividades economicamente relevantes. O novo modelo de Estado busca manter, mesmo que indiretamente, o controle dos serviços públicos e de algumas atividades econômicas em sentido amplo, buscando garantir estabilidade e segurança à população.

Compete às agências regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades desenvolvidas por particulares. Sua atuação se dá por meio do estabelecimento de regras gerais definidoras do desempenho das atividades sob sua tutela, controle e fiscalização de tais atividades, julgamento dos conflitos colocados ao seu encargo; aplicação de sanções, escolha, por meio de licitação, dos concessionários, permissionários ou autorizatários para prestar o serviço e divulgação dos resultados obtidos com a regulação. As agências devem manter contato direto com os prestadores de serviços e com os usuários/consumidores, exercendo, para os últimos, papel de ouvidor de reclamações e denúncias e árbitro de conflitos.

A estrutura federativa do Brasil confere à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios competência para criar agências para regular os serviços públicos de sua competência. Nesse passo, os estados, o Distrito Federal e os municípios podem criar agências para exercer papel regulador em relação às atividades originalmente de sua competência, bem como em relação a outras atividades que lhes sejam delegadas.

Com exceção do Estado de São Paulo, os estados-membros têm preferido criar uma agência única dotada de competência para regular várias atividades.24 Leila Cuéllar acredita que as principais razões para a adoção do modelo multisetorial pelos Estados são:

(...) o número reduzido de concessões de serviço público objeto de regulação (pelo menos em um primeiro momento); a limitação da área de atuação do ente (território dos Estados), ambos os fatos que não justificariam a instituição de diversas agências, pois o trabalho das mesmas seria reduzido; e o custo elevado que acarretaria a existência de várias agências reguladoras estaduais.

Pode-se cogitar também, como eventual benefício decorrente da instituição de uma agência única a adoção de um enfoque global de regulação, evitando-se a ocorrência de contradições e de conflitos de competência, através da uniformização da regulação. Estar-se-ia, também, atenuado riscos de excesso de regulação que pode advir da proliferação de entes reguladores.25

Para a referida autora, a criação de uma agência única para a regulação de áreas distintas pode prejudicar a especialização conveniente ao aprimoramento do ente regulador.



O governo federal optou por criar agências técnicas e com alto grau de especialização nos serviços a serem fiscalizados. As agências reguladoras federais são a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), vinculada ao Ministério de Minas e Energia, criada pela Lei nº 9.427/96. Nos termos do art. 2º da lei instituidora, a ANEEL tem por finalidade: “regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal”.

Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), vinculada ao Ministério das Comunicações. Foi a segunda agência reguladora criada no Brasil, mas a primeira a ser instalada. Foi instituída pela Lei nº 9.472/97.

Agência Nacional do Petróleo (ANP), vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Órgão regulador criado pela Lei nº 9.478/97, regulamentada pelo Decreto nº 2.455/98. Sua finalidade está prevista no art. 8º, que dispõe: “promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis”.

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.782/99. Entre as competências previstas no art. 7º da Lei nº 9.782/99, vale destacar a de “estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária”. Possui, ainda, atribuições para controlar os portos, aeroportos e fronteiras.

Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), vinculada ao Ministério da Saúde. Criada pela Lei nº 9.961/00. Entre as atribuições dessa agência, destacam-se: a elaboração do rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os contratos de plano de saúde comercializados após a Lei nº 9.656/98; o estabelecimento de normas para ressarcimento ao SUS; a normatização dos conceitos de doenças e de lesão preexistente; o estabelecimento e fiscalização das normas para a criação e o funcionamento das operadoras de plano de saúde e aplicação das penalidades pelo descumprimento da Lei nº 9.686/98.

Agência Nacional de Águas (ANA) é vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, criada pela Lei nº 9.984/00. Relacionado ao poder normativo das agências reguladoras temos que o art. 4º, inc. II, da lei instituidora da agência lhe confere competência para disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos.

Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT): foram criadas pela Lei nº 10.233/01, estando vinculadas ao Ministério dos Transportes. São atribuições da ANTAQ: regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária exercida por terceiros. A ANTT tem como competências: celebrar contratos de concessão de ferrovias, rodovias e transporte ferroviário associado à exploração da infra-estrutura; conceder permissões para o transporte coletivo regular de passageiros pelos meios rodoviário e ferroviário não associados à exploração da infra-estrutura e autorizar o transporte de passageiros por empresa de turismo sob o regime de fretamento, transporte internacional de cargas e o transporte multimodal e terminais.

Agência Nacional do Cinema (ANCINE) foi criada pela Medida Provisória nº 2.228-1/01 e alterada pela Lei nº 10.454/02. Trata-se de uma autarquia especial vinculada Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo entidade de fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica, dotada de autonomia administrativa e financeira (art. 5º da Medida Provisória nº 2.228-1).

Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), criada pela Lei nº 11.182/05. A ANAC tem o poder de: outorgar concessões de serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica e a aeroportuária; regular essas concessões; compor, administrativamente, conflitos de interesse entre prestadores de serviços aéreos e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária e reprimir e sancionar infrações quanto ao direito dos usuários.

O PODER NORMATIVO

A possibilidade de detenção de poder normativo pelas agências reguladoras tem gerado polêmica em razão da alegada afronta ao Direito Constitucional.

Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, o regulamento autônomo, o que significa a impossibilidade de inovação. Para o autor, em face do princípio da legalidade, bem como a vedação a que atos inferiores inovem na ordem jurídica, os regulamentos advindos das agências devem se restringir a aspectos estritamente técnicos. Já nos casos em que as disposições se voltem para concessionários ou permissionários, as agências poderão expedir normas e determinações da alçada do poder concedente, cabendo-lhes expedir regramentos que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada supremacia especial.

De toda sorte, ditas providências, em quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros; assim como não poderão também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade. (...).26

Nesse ponto, em relação aos regulamentos, o ilustre jurista cita Pontes de Miranda:

Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem a categoria da lei.27

Com efeito, frisa que o texto inserido no art. 5º, inc. II, da CR/88, assentou o princípio da garantia da liberdade como regra, segundo o qual o que não está proibido aos particulares está, ipso facto, permitido. Em corolário: o que não está por lei proibido, está juridicamente permitido.

De outra face, realizando-se a ligação do texto constitucional, do artigo supracitado com o que se encontra estabelecido no art. 84, inc. IV (competência para edição de regulamentos visando à fiel execução das leis), bem como a submissão da Administração aos princípios estampados no art. 37, impõe-se, no direito público, uma máxima oposta à da autonomia da vontade, vale dizer: o que, por lei, não está antecipadamente permitido à Administração está, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administração, para agir depende integralmente de uma anterior previsão legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar (como ressaltado, o regulamento é ato inferior, subordinado, dependente de lei).

Compreende-se que o titular da competência para determinar critérios ou padrões seja o Chefe do Poder Executivo, pois ele é o supremo hierarca da Administração. Donde, a ele e não a outrem é que o Texto Constitucional haveria de atribuir, como atribuiu titulação para expedir regulamentos.28

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a seu turno, acredita que, no Brasil, a atuação das agências reguladoras ocorre por meio da deslegalização, ou seja, o próprio legislador retira, certas matérias, do domínio da lei passando-as ao domínio do regulamento.

Para ele, a deslegalização é um tipo de delegação legislativa utilizada para que as decisões técnicas não fiquem cristalizadas em leis e não se tornem obsoletas rapidamente. Sustenta, ainda, que os atos normativos emanados das agências reguladoras não podem ser contrários aos atos hierarquicamente superiores, devendo também ser harmônicos com as normas de mesma hierarquia. Por fim, assevera que as normas devem estar contidas nos parâmetros formais e materiais fixados na lei delegante, para que não haja usurpação de poder:

1. O poder normativo das agências reguladoras se enquadra como uma variedade de delegação, denominada pela doutrina de deslegalização, em que o que se pretende é atender a necessidade de uma normatividade essencialmente técnica com um mínimo de influência político-administrativa do Estado em certos setores de prestação de bens e de serviços públicos ou não.

2. A deslegalização, observe-se, não se confunde com a desregulamentação, atividade posta em marcha nos governos Reagan e Thatcher, respectivamente nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, embora possa contribuir até certo ponto para reduzir a presença do Estado na vida econômica e social e, em conseqüência, torná-lo mais leve para os contribuintes.

3. A deslegalização não produz legislação da mesma hierarquia que as leis, aqui entendidas no sentido amplo, como produtos dos processos legislativos políticos, tratados na Constituição de 1988 e no art. 59 e seus sete incisos.

4. Por esta razão, as normas reguladoras baixadas pelas Agências delegatárias não podem alterar nem, muito menos, derrogar leis (no sentido amplo) bem como os atos normativos remissivos, delas derivados.

5. Note-se que em duas hipóteses o legislador constitucional demitiu o Estado da regulação por via legal, no caso das telecomunicações e no do petróleo.29

Fernando Quadros da Silva direciona sua crítica ao fato de os dirigentes das agências reguladoras possuírem poder normativo, mas não serem escolhidos pelo povo, o que fere o princípio do Estado Democrático de Direito. Nasce a seguinte indagação: o princípio democrático estará suficientemente atendido pela nomeação de técnicos ou apenas se está privilegiando a eficiência da atividade regulatória?

Para o aludido autor:

o exercício de qualquer parcela de poder somente se legitima na medida em que estiver submetido ao feixe de princípios e normas que têm como função essencial cumprir os objetivos fundamentais do Estado, declarados no texto constitucional.

A idéia de independência das agências reguladoras deve ser temperada com a idéia de unidade racional do sistema jurídico, que não admite no seio da Administração Pública, agentes públicos detentores de significativa parcela decisória, com possibilidade de afetar direitos fundamentais, sem estarem subordinados diretamente às formas de investidura política desenhadas pelo constituinte.

Aliás, a doutrina tem ressaltado que a idéia de Administração independente, caracterizada pelo nível técnico e não político de sua atividades, assegura à burocracia estatal o exercício de efetivo poder político sem a responsabilidade correspondente.

Parece inviável, portanto, que, sem previsão constitucional e em nome da eficiência técnica, parcelas significativas de poder sejam atribuídas pelo legislador ordinário a pessoas ou entidades, sem a inarredável chancela do povo, titular efetivo do poder estatal.

É a Constituição e não o legislador ordinário que prevê as formas de exercício do poder. Veja-se, ademais, que não é compatível com o texto constitucional a idéia de delegação de poderes. Quando o constituinte autorizou a delegação, fê-lo expressamente como, por exemplo, no caso das leis delegadas (art. 68, CF).30

Vanessa Vieira de Mello entende que o poder normativo das agências reguladoras se manifesta na seara do poder discricionário. Em razão de a lei disciplinadora de determinada matéria deixar margem para maior autonomia do aplicador, compete às agências reguladoras complementar de forma técnica as lacunas existentes.

Nessa linha, a autora diz que o Poder Executivo, ao regulamentar uma lei,

traça as principais linhas de sua execução, pautado na conveniência e oportunidade de determinada situação. Não se pode, portanto, falar em poder regulamentar sem relacioná-lo à discricionariedade, por serem noções intimamente ligadas.31

Sérgio Varella Bruna afirma que as agências reguladoras podem editar regulamentos autorizados ou por delegação, entendendo que a delegação deve ser acompanhada dos princípios, diretrizes e finalidades a serem observadas.

Não obstante, para que os regulamentos assim editados não firam as exigências de legalidade estabelecidas pelo texto constitucional, é imperioso que a lei atribuidora de competências normativas a autoridades administrativas preestabeleça as diretrizes para o exercício de tais competências, prescrevendo a natureza e os limites dos poderes conferidos, bem como as finalidades a atingir, desse modo fixando parâmetros suficientes para viabilizar o controle jurídico do exercício dos poderes atribuídos. Certamente, não é compatível com nosso sistema constitucional a outorga de poderes ilimitados, pois com isso deixa à margem da legalidade o exercício dessa função normativa, o que é de todo o modo intolerável.32

Nesse sentido, o autor, inspirado no Direito norte-americano, cita diversos procedimentos como técnica de controle, entre eles a técnica do regulamento negociado em que é facultado às agências estabelecer um procedimento de negociação, de caráter preliminar à fase do notice-and-comment rulemaking, durante o qual os representantes dos interessados na matéria a ser decidida procuram alcançar uma redação consensual para a norma ser integrada ao Edital de Proposta Regulamentar e posteriormente seguir o rito normal para sua aprovação.

Alexandre de Moraes coaduna com o entendimento acima exposto, afirmando que:

o Direito brasileiro incorporou, principalmente do Direito norte-americano, a idéia de descentralização administrativa na prestação dos serviços públicos e conseqüente gerenciamento e fiscalização pelas Agências Reguladoras.

Assim, entendemos que as Agências Reguladoras poderão receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades.

O Congresso Nacional permanecerá com a centralização governamental, pois decidirá politicamente sobre a delegação e seus limites às Agências Reguladoras, porém efetivará a descentralização administrativa, permitindo o exercício do poder normativo para a consecução das metas traçadas na lei.

(...)


Igualmente, as agências reguladoras não poderão, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica – ou seja, regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceitos genérico em sua lei instituidora (standards) –; tampouco deverão criar ou aplicar sanções não previstas em lei.33

Por fim, vale encerrar com o entendimento de Leila Cuéllar, no sentido de não ser o poder normativo das agências reguladoras uma delegação, mas um poder inerente previsto constitucionalmente; a inexistência de exclusividade do chefe do Poder Executivo para expedir regulamentos; a existência de regulamentos autônomos no Direito brasileiro, apesar de suas limitações; a necessidade de detenção de poderes compatíveis com as funções desempenhadas pelas agências reguladoras; a ausência de afronta ao princípio democrático, uma vez que a direção por técnicos se faz necessária para alcançar a eficiência e a possibilidade de instituir mecanismos para a participação popular e a necessidade de revisão de enfoques tradicionais no que concerne ao princípio da legalidade e da separação do poderes.

Em linhas gerais, a autora reconhece que o poder regulamentar pode ser exercido não apenas pelo Chefe do Poder Executivo, mas também pelos membros do primeiro escalão de governo (ministros e secretários), bem como pelas entidades da Administração Pública, como as autarquias.

Admitindo-se ou não a possibilidade de delegação legislativa no sistema constitucional brasileiro, não é possível justificar o poder normativo das agências como delegação legislativa, em razão da natureza deste instituto, que é sempre precária e excepcional, além do fato de não haver controle político quanto aos atos que resultam do exercício de poder regulamentar por parte das agências.

É possível estabelecer uma teoria acerca dos regulamentos autônomos brasileiros, levando-se em conta a existência de certas limitações ao exercício regulamentar.

Os órgãos de direção das agências não desfrutam de legitimidade democrática, já que não são eleitos pelo povo, mas são designados pelo Chefe do Poder Executivo, com aprovação do Poder Legislativo. No entanto, é possível considerar-se legítima a atuação normativa das agências, em razão da natureza das atividades que desempenham, dos objetivos traçados com sua instituição, assim como da forma como atuam (imparcial, técnica, especializada, participativa) e da forma pela qual foram instituídas (mediante lei aprovada pelo Parlamento)



Tendo em vista a evolução social, econômica, cultural, tecnológica e jurídica, inclusive com alteração do papel desempenhado pelo Estado, é necessária a revisão de enfoques tradicionais acerca da Constituição e dos princípios constitucionais. Desse modo, no novo modelo de Estado, em que se dá ênfase para a função reguladora. É imprescindível que sejam adaptados os instrumentos úteis e adequados para o exercício do papel regulador pelo Estado.34
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