Alexandre bernardino costa



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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade de Direito

DESAFIOS DO PODER CONSTITUINTE NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO


ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
Belo Horizonte

2005
O candidato foi considerado .................................... pela banca examinadora, com a média final igual a (.......) ............................................

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Professor Doutor Menelick de Carvalho Netto

Orientador


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Belo Horizonte, ...... de ........................... de 2005
DEDICATÓRIA

AGRADECIMENTOS

SUMÁRIO


RESUMO

ABSTRACT

INTRODUÇÃO

A temática do poder constituinte tem sido objeto de reflexão por parte de cientistas políticos, juristas e sociólogos desde a sua concepção, esboçada na prática constituinte norte-americana e elaborada por Sieyes1 no século XVIII no curso da Revolução Francesa. Teoria de cunho claramente iluminista, afirma a possibilidade de se criar uma ordem jurídico-política ex novo, rompendo totalmente com o passado, inaugurando o futuro pelo próprio ato presente da ruptura política. Embora diretamente tributário dessa pretensão racional iluminista excessiva, foi precisamente esse o cerne da teoria mantido intacto ao longo de mais de dois séculos de experiência constitucional. 2

Os teóricos do poder constituinte possuem tamanha dificuldade de lidar com a idéia desse poder que usualmente ela é apresentada por meio de metáforas como as forças da natureza, e é pouco trabalhada em termos conceituais.3 Assim Sanches Agesta, por exemplo, se refere ao conceito:
O poder constituinte não pode ser localizado pelo legislador, nem formulado pelo filósofo, porque não cabe nos livros e rompe o quadro das Constituições. Surge como o raio que atravessa a nuvem, inflama a atmosfera, fere a vítima e desaparece. 4

Essa abordagem aproximativa e indicativa do fenômeno será descrita por Niklas Luhmann, de modo incisivo e nada mítico, como a invenção do mecanismo de acoplamento estrutural entre o sistema do direito e o da política: a Constituição que, a um só tempo, os diferencia e articula, ocultando, através da distinção entre direito constitucional e o restante do direito, o paradoxo de que na modernidade o Direito cria a si próprio, a violência institucionalizada cria o direito. É mediante a Constituição que a política, ao se deixar regular pelo direito, pode receber a legitimidade que o direito é capaz de lhe fornecer, e que, por outro lado, as normas gerais e abstratas do direito moderno podem ganhar a densificação social que somente o aparato político da organização estatal pode lhe emprestar. 5

Assim, a teoria sobre o momento mesmo da criação originária de uma ordem jurídico-política que inicialmente focalizava essa força instituinte como vinculada e adstrita à implementação do que denominava direitos naturais do homem, pela invenção mesma da Constituição, logo começa a se emancipar da compreensão jusracionalista, descartando a idéia de direito natural, e a reduzir a idéia de direito à do ordenamento positivo. A obra de Kelsen pode ser vista como o ápice dessa trilha que começa a ser percorrida no início do século XIX. No segundo pós-guerra, às tentativas frustradas de retomada da idéia de direito natural seguiu-se a compreensão mais plausível de que a nova concepção de legitimidade e a idéia do novo direito que dão força ao movimento de ruptura institucional antecedem a sua positivação, auto-limitando e auto-condicionando o exercício do próprio poder constituinte. A proposta constitucionalista que, como demonstram Fioravanti6 e outros, sempre fora vista como oposta à democrática, com o aprendizado decorrente de sua própria vivência histórica, não mais pode ser sequer pensada fora do contexto democrático e nem a democracia pode ser assim concebida se não se der nos limites constitucionais. A democracia sem constitucionalismo é a pior das ditaduras tal como provado pelos regimes totalitários do século XX, e o constitucionalismo sem democracia é o seu oposto, o governo arbitrário, totalitário. Essas idéias são co-originárias e reciprocamente complementares.

Dessa forma foi que, conquanto preservado o cerne da teoria do poder constituinte originário - que se destina a explicar as rupturas institucionais que originam novas ordens jurídico-políticas -, ela sofreu ao longo da história do constitucionalismo profundas alterações de significação no que toca ao sentido atribuído ao “direito” a ser constituído e, portanto, no que se refere à matização de suas características distintivas específicas: a ilimitação, a incondicionalidade, a originariedade.

Dessa longa trajetória, cabe destacar também um outro aspecto interessante, relativo a uma mudança recente ocorrida na teoria constitucional da Europa. Até os anos setenta do século passado, a doutrina européia era praticamente unânime em condenar o emprego da expressão poder constituinte de segundo grau ou poder constituinte derivado (de reforma), salientando a contradição interna presente na expressão ao qualificar de constituinte um poder constituído pela Constituição, portanto, limitado e condicionado por ela. Recomendava-se à época o uso da expressão poder de reforma. Hoje, a maior parte da elaboração teórica, precisamente por considerar a consolidação da democracia constitucional irreversível, tem defendido o emprego da expressão poder constituinte, sem qualquer outro qualificativo para designar o poder de reforma constitucional previsto na própria Constituição.7 Não mais são colocadas alternativas à democracia constitucional, o que equivaleria para autores como Dogliani ao esgotamento do tema do poder constituinte originário. 8

Vital Moreira nos coloca o problema de forma exemplar. Em seminário ocorrido no Brasil, ao tratar da Constituição portuguesa, expõe a necessidade de mudanças e sugere uma mudança no próprio conceito de poder constituinte diante dos desafios que se apresentam:

O que está aqui em causa, e que a meu ver tem perpassado todos os nossos três dias de debate, é saber se hoje, perante as Constituições conjunturais que o último quartel do século trouxe – a primeira delas foi exatamente a Constituição da República Portuguesa – a idéia do poder constituinte como ato unigênito da Constituição pode enfrentar a prova da vida constitucional, e se a essa versão do poder constituinte unigênito e unimomentâneo, não temos de admitir algum espaço para o poder constituinte evolutivo e para um processo constituinte transgeracional. Eis a provocação que não queria deixar de vos oferecer.9

Embora o professor Vital Moreira consiga perceber com clareza o problema central que se apresenta, parece-nos que a problemática do poder constituinte nos dias atuais deve ser enfrentada de forma tal que possamos pensar, junto com ele o próprio conceito de direito e a práxis constitucional que atualiza o ato fundador. Tudo isso, como bem sabe o autor português, deve ser associado à democracia. E, como salienta Habermas “esse processo (...) não é imune a recaídas e interrupções”. 10

A teoria brasileira sobre o poder constituinte originário ainda contempla a possibilidade de uma poder constituinte autoritário. É preciso ressaltar que a urgência de se tratar do tema à luz de um marco teórico atual, por incorporar as mais recentes lições que a teoria foi capaz de extrair da própria vivência constitucional, não reside apenas na demonstração da ilegitimidade do emprego da terminologia constitucional contra o constitucionalismo que, não somente em regiões de democracias menos consolidadas é um risco sempre presente, mas pode interferir, e de fato interfere, na possibilidade mesma de consolidação da democracia na medida em que, a ausência de reflexão teórica e prática adequadas ao constitucionalismo possibilitam abusos e desrespeito a direitos dos cidadãos gerando a descrença na democracia e no constitucionalismo. O caso recente sobre direito adquirido, julgado no Supremo Tribunal Federal, suscitou observações sobre o poder constituinte por parte de seus membros, e é possível identificar uma visão segundo a qual o conceito poderia ser associado a uma abordagem autoritária do direito.11

As principais questões relativas à origem, exercício, limites, formas de manifestação, poder originário, poder derivado, emendas, reformas, continuam sendo pautadas por duas visões básicas que de certa forma se completam: a primeira que traz o conceito de poder constituinte para dentro do sistema normativo estatal, buscando operacionalizá-lo através de instituições do próprio Estado, estabelecendo limites e formas pré-determinados para o seu exercício; e a segunda, que entende o poder constituinte como uma manifestação de caráter político que não integra o próprio direito, sendo caracterizado como meta-jurídico, uma força social que cria o direito, mas a partir desse conceito recolhe-se para que a organização normativa da sociedade seja feita no âmbito estatal sem sua participação.

Ainda hoje se busca estabelecer taxionomias para o poder constituinte que designariam sua natureza e sua forma de expressão. Contudo, tais classificações pouco ou nada contribuem para explicar o tema nos dias atuais: originário e derivado, limitado e Ilimitado, tipos de Assembléia Nacional Constituinte, poder de reforma e poder de revisão (além de outras). Também as noções de representação do povo, da nação, remetem ou aos paradigmas de Estado liberal ou de Estado social, posto que não servem para a contemporaneidade de uma sociedade hipercomplexa, plural e multicultural.

A tensão existente entre o liberalismo e o republicanismo manifesta-se também em relação ao poder constituinte: por um lado parte-se da idéia de indivíduos livres que se associam e criam o Estado e a Constituição, mantendo sua individualidade e liberdade para compor uma estrutura normativa mínima, por outro, mais utilizado na literatura constitucional, parte-se da idéia de nação como uma identidade coletiva que forma um substrato para a possibilidade do exercício do poder. Ora no indivíduo, ora na nação, o poder constituinte é reduzido ao momento de fundação do direito, de forma manipulada, manifestando-se a partir daí controlado e limitado pelo direito.

As profundas modificações sociais, bem como as alterações na concepção de ciência e de direito exigem um novo olhar sobre a teoria do poder constituinte. Se o direito torna-se cada vez mais central na organização da sociedade contemporânea e essa centralidade se assenta em grande parte na Constituição, o poder constituinte deve ser pensado como possibilidade constante de fortalecimento do constitucionalismo e da democracia. Diante disso, devemos tentar identificar a teoria jurídica que nos auxiliará nessa tarefa.

É importante salientar que o poder constituinte será estudado aqui como categoria jurídica, dentro de uma abordagem transdisciplinar, tal como na proposta de Muller segundo a qual “(...) a expressão poder constituinte interessa-nos aqui como texto jurídico (não como texto ideológico); e isso quer dizer, como parte integrante normal dos documentos constitucionais nos quais ele aparece.”12

O presente trabalho tem por objeto central a reconstrução do conceito de poder constituinte levando em consideração a mudança paradigmática da compreensão do direito, que busca hoje com a idéia de Estado democrático de direito superar as visões do Estado liberal e de Estado social13, e, em consonância com essa reconstrução, explicar o poder constituinte como força social que produz o direito, e que, em todo momento, é retomado como o projeto fundador de gerações passadas e é organizado livremente em relação ao futuro, sem que para isso seja alienado do sistema jurídico e tampouco aprisionado por ele.

O objetivo central do trabalho é demonstrar a necessidade da reconstrução do conceito de poder constituinte sob duas perspectivas básicas: a primeira relativa à teoria do discurso, e a segunda pertinente à concepção teórico-prática do direito achado na rua. Ambas as perspectivas, sob o paradigma do Estado democrático de direito, revelam-se não somente compatíveis, mas, sobretudo complementares para a explicação e operacionalização do conceito de poder constituinte como prática social, política e jurídica.

No primeiro capítulo do trabalho será feita a problematização e contextualização do poder constituinte nos dias atuais. É necessário deixar claros os motivos pelos quais as teorias tradicionais não mais atendem às demandas de explicação e operacionalização do poder constituinte. Situar questões como pós-modernidade, globalização, interdisciplinaridade e complexidade são fundamentais para se discutir o tema na contemporaneidade. Também se faz necessária uma exposição sobre os supostos epistemológicos que subjazem à discussão em torno do conceito de poder constituinte. A metodologia desenvolvida na pesquisa, por evidente, obedece ao referencial teórico que norteia a análise, conseqüentemente, trata-se de uma reconstrução do poder constituinte no Estado democrático de direito.

No segundo capítulo do trabalho realizaremos uma reconstrução histórica do conceito. Partindo da teorização feita por Sieyes e pela prática constitucional norte-americana, explicitaremos a tensão que atravessa a construção, teórico-prática, do conceito, de sua origem até a atualidade: constitucionalismo e democracia. A crítica ao constitucionalismo feita por Antonio Negri é fundamental para expormos nossa tese central de que o poder constituinte no Estado democrático de direito só pode ser entendido como tal se for também, ao mesmo tempo, democrático.

No terceiro capítulo do trabalho serão expostos os conceitos e teorias que nos auxiliam a reconstruir o poder constituinte. Para isso nos serviremos, sobretudo, da discussão contemporânea formulada por Jürgen Habermas, Ronald Dworkin, Friedrich Müller e Menelick de Carvalho Netto.

No quarto e último capítulo será feita uma síntese do caminho percorrido e desenvolvido o conceito de poder constituinte no Estado democrático de direito; para tanto, dialogaremos com teorias contemporâneas de construção social de direito, em especial o trabalho desenvolvido a partir da obra de Roberto Lyra Filho, na UnB, intitulado o direito achado na rua. Ao final serão sistematizadas as conclusões da análise realizada ao longo do trabalho.

MENELICK CITAR
Como vimos, na aventura histórica do poder constituinte, vamos encontrar o cerne da teoria inteiramente preservado até hoje. Contudo, o que vai sofrer significativa alteração no curso dessa história é o conceito de Direito. 14

E, assim, Habermas redefine o conceito de soberania em consonância com o pluralismo e os direitos de participação individuais de modo a inviabilizar a “restotal” já temida por Sieyes. (...) Essa soberania difusa como os direitos de última geração garantem o pluralismo social e político da ordem constitucional aberta de princípios e regras que se consubstancia no Estado Democrático de Direito.15


JAMES FAAR CITAR
Parece que a única coisa verdadeiramente constante no que se refere aos nossos conceitos políticos é a permanente mutação, a permanente mudança. Compreender a mudança conceitual é em grande medida compreender a mudança política, e vice-versa. E tal compreensão deve necessariamente ser histórica. 16

A política tal como nós a conhecemos não apenas seria indescritível sem palavras, como também seria impossível. As nações emergentes não poderiam declarar independência, os líderes instruir os seus partidários, os cidadãos protestarem contra a guerra, ou as cortes condenarem os seus criminosos. Nem tão pouco nós poderíamos criticar, implorar, prometer, questionar, exortar, exigir, negociar, barganhar, nos comprometermos, aconselhar, sintetizar, expandir, nem tão pouco consentir. Imaginar a política sem essas ações seria imaginar uma política de todo irreconhecível. 17

Compreender então o que poderíamos denominar “a constituição política da linguagem” é crucial para que se compreenda a mudança conceitual politicamente. O que chama nossa atenção para os desígnios políticos dos indivíduos ou grupos, que mudam os seus conceitos no sentido de resolver problemas, de remover contradições na teoria e na prática. 18

Ou para tomarmos um exemplo anterior e mais dramático, ou autores da Declaração de Independência, declararam a independência certamente, mas através de seus documentos eles também alertaram a Grã-Bretanha da resistência armada e buscaram inspirar os colonos americanos a mudar suas próprias identidades e a forjar “um povo”.19


CAPÍTULO I

EM TORNO DO PROBLEMA DO PODER CONSTITUINTE

INTRODUÇÃO


A teoria do direito, notadamente do direito constitucional, tem passado por profundas modificações nos tempos recentes. Isto se deve a vários fatores, em especial às profundas transformações ocorridas na sociedade contemporânea, que fizeram os teóricos do direito modificarem suas visões sobre o fenômeno jurídico e sobre seu próprio saber. Em todos os campos do direito essas transformações se fizeram sentir através de uma mudança radical de supostos teóricos, categorias, conceitos e métodos de trabalho.

Contudo, apesar de uma mudança radical nas concepções de Estado e de direito, o conceito de poder constituinte tem sido majoritariamente ignorado nessa nova visão teórica. Os manuais de introdução ao direito e de direito constitucional ainda tratam do tema da mesma forma como era feito no período pós-guerra, ou então reproduzem teorias do início do século XX. Uma das obras mais citadas no Brasil sobre o tema posiciona-se sobre a titularidade do poder constituinte da seguinte forma: “... é quase impossível, ou é impossível mesmo, num estudo científico, determinar quem é o titular do Poder Constituinte.” 20

Em seguida o mesmo autor atribui a titularidade ao povo que exerce o poder constituinte por meio de uma elite, revelando claramente o autoritarismo da visão teórica:

O reconhecimento de que o povo é o titular do Poder Constituinte pouco esclarece quanto ao exercício deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. Ele é um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite.21

O autor, porém, reserva um papel ao povo no processo constituinte, que segundo ele validaria a Constituição: “Ele, e só ele (povo), vai dar efetividade ou eficácia, cumprimento global, à Constituição adotada.” 22

Esse tipo de abordagem ainda que não seja voluntariamente arbitrária, é comum em muitos dos autores de direito constitucional. Chega mesmo a chamar atenção a afirmação de Bulos segundo a qual o poder constituinte é meta-jurídico, e insere tal assertiva em um tópico de sua obra intitulado “concepção atual do poder constituinte” ao fazer a seguinte generalização:

Atualmente, os estudiosos concluíram que o poder constituinte, ao ser exercido, divide-se em duas etapas bem definidas: uma de elaboração constitucional, onde o poder criador da Lei Magna não se restringe a limites formais, possuindo o caráter político ou extra-jurídico; outra, de mudança formal, para alterar a Carta Suprema mediante certas limitações. Aqui, o poder constituinte adquire o status de jurídico, com tarefa imediata de reformar a lex legum”.23
O que podemos identificar como mais problemático nessa abordagem é a separação ainda existente entre o conceito de direito e democracia, e, sobretudo para nosso trabalho, entre constitucionalismo e democracia. Em relação ao nosso tema isso significa a possibilidade de uma construção teórica que admite a existência de um poder constituinte autoritário, quando, sob o atual paradigma, somente pode ser considerado poder constituinte se ele for democrático.

Para que seja possível problematizar adequadamente o tema é necessário que nós tenhamos em mente as modificações sociais, epistemológicas e jurídicas que afetam diretamente o conceito de poder constituinte. Tais problemas podem ser expostos pela inadequação com a qual tem sido tratado o assunto. Em um processo de globalização no qual a soberania dos Estados foi relativizada em favor de um suposto poder global, alguns autores chegam a afirmar que o poder constituinte originário não mais existe.24 Tal como expõe Giorgio Agamben:

Contra a tese que afirma o caráter originário e irredutível do poder constituinte, que não pode ser de modo algum condicionado e constrangido por um ordenamento jurídico determinado e se mantém necessariamente externo a todo o poder constituído, encontra hoje sempre maior consenso (no âmbito da tendência contemporânea mais geral de regular tudo mediante normas) a tese contrária, que desejaria reduzir o poder constituinte ao poder de revisão previsto na Constituição, e põe de lado como pré-jurídico ou meramente factual o poder do qual nasceu a constituição.25

É interessante observar que o consenso maior identificado por Agamben, embora tenha uma face conservadora, traduz um determinado movimento na Europa e nos Estados Unidos que revela uma certa estabilidade democrática constitucional, hipótese em que o poder constituinte originário somente seria invocado para contrapor-se a uma ordem jurídica ilegítima e antidemocrática. Essa tese, de que o poder constituinte estaria esgotado, embora não seja partilhada por nós, reforça nosso argumento central de que não pode existir constitucionalismo e poder constituinte hoje sem democracia.

Por outro lado, com um viés marcadamente semântico de direito, chega-se a afirmar que o poder constituinte tem sua manifestação irrestrita e incondicionada, mas ao mesmo tempo só existe na deliberação representativa da Assembléia Nacional Constituinte. Essa linha de pensamento está muito vinculada à idéia de representação política e ao paradigma do Estado social. Embora contenha uma retórica do poder popular, reforça a autoridade do Estado, sem democracia.

Há ainda um determinado tipo de interpretação da Constituição que busca a vontade do legislador, no caso a vontade do constituinte, como se fosse possível voltar no tempo e ali identificar a manifestação originária do poder constituinte para aplicar a constituição. Aliada a esses problemas também está a idéia de que o constituinte traçou diretrizes políticas que devem ser consideradas como normas progmáticas, que, embora não tenham possibilidade de eficácia imediata, o terão tão logo o Estado-Nação alcance um determinado nível de desenvolvimento econômico e social. A tentativa de se classificar as normas constitucionais por meio de taxonomias, como se fosse possível dizer sobre tipos normativos por seus textos, enquadrando a realidade constitucional em modelos pré-estabelecidos.26

MODERNIDADE e CONTEMPRORANEIDADE
Atualmente a própria noção de modernidade se vê questionada. Praticamente todos os autores que se debruçam sobre esta temática concordam com tal afirmação, embora tenham designação diferente para este período e para suas características: pós-modernidade, contemporaneidade, modernidade líquida, modernização reflexiva, modernidade da sociedade moderna, sociedade pós-industrial etc. Tal diversidade de idéias e conceitos revela a perplexidade por que passam as ciências sociais e jurídicas na tentativa de compreender o que acontece, ao mesmo tempo em que revela um consenso: os tempos em que vivemos hoje não mais correspondem às explicações até recentemente aceitas, sendo necessária a reformulação desses saberes para uma possível compreensão dos fenômenos sociais e jurídicos.

Como a temática do Poder Constituinte está diretamente relacionada à vinculação temporal, é importante perceber que as modificações contemporâneas vão afetar diretamente o conceito:

Com as experiências devastadoras dos regimes totalitários, devemos pelo menos aprender que não temos nenhuma posição privilegiada na história. Os modernos não têm mais oportunidade que os pré-modernos de conhecer o futuro. Talvez tenham até menos, isto é intrigante, pois a modernidade é um arranjo social orientado para o futuro, não para o passado. 27
Ou seja, a vinculação do futuro, já pretendida pelo poder constituinte originário, transforma-se em abertura para o futuro, sendo necessária a permanente e diuturna reconstrução do projeto constitucional para a atualidade.

Essa noção de incerteza afetará diretamente o Poder Constituinte, na medida em que sua identificação não garante nada em relação ao futuro, pois sua vinculação de forma fechada é totalmente impossível. Habermas desenvolve bem essa perspectiva na medida em que identifica a ruptura ocorrida com a constitucionalização, que supera uma visão de direito fundada na tradição do passado, e a necessidade de permanente revisão desse projeto voltado para o futuro.28 Dessa forma, a incerteza em relação ao futuro torna-se inerente ao próprio conceito de poder constituinte. Embora seja possível projetar o futuro, esse projeto é permanentemente inacabado, demandando uma contínua atualização, e o futuro é que irá atribuir significação ao presente.

Porém, deve-se ressaltar que uma época de risco e de incertezas significa também o surgimento de oportunidades. Não se trata de propor um modo de ver o poder constituinte de maneira positiva ou negativa, trata-se sim de buscar melhor compreender o conceito para o possível desenvolvimento de suas potencialidades. Tal como Habermas propõe em relação ao seu próprio trabalho, não se trata de ter uma postura otimista ou pessimista, que não são categorias apropriadas a esse contexto. Mas que a democracia – e a disputa livre por melhores formas – parece ser a melhor maneira de enfrentarmos os problemas com os quais nos deparamos hoje em dia. E, embora não existam garantias de sucesso, ou até mesmo se é possível algum sucesso, o esforço de buscar a discussão democrática não parece em vão: “Sentimentos apocalípticos não produzem nada, além de consumir as energias que alimentam nossas iniciativas”.29

A noção de risco deve ser pensada como inerente à sociedade moderna, e deve ser trabalhada no sistema jurídico como tarefa dessa mesma sociedade, para que não venhamos a transferir os riscos que devem ser resolvidos pelo sistema jurídico para os indivíduos. Zygmunt Bauman expõe bem um determinado tipo de abordagem sobre o risco que termina por sobrecarregar os indivíduos. A análise sobre os riscos da democracia e do próprio poder constituinte deve estar atenta a essa perspectiva, segundo a qual os indivíduos são totalmente responsabilizados por seus “fracassos” pessoais, no trabalho, na saúde, na estética corporal, nos relacionamentos afetivos familiares e de amizade, na capacidade de expressão e influência em relação às outras pessoas etc. Tudo isso é tornado senso comum na sociedade contemporânea, e as pessoas passam a acreditar nisso: “a maneira como se vive torna-se uma solução biográfica de contradições sistêmicas.”30 A tarefa do poder constituinte torna-se um desafio permanente que deve ser enfrentado na perspectiva do sujeito constitucional, que é encarnado coletivamente na figura do povo, como autor e destinatário da Constituição.

Devemos ainda refletir sobre um outro conceito que está presente em todas as observações sobre os problemas contemporâneos – a idéia de globalização. Boa parte dos autores cuida do tema em termos econômicos e suas discussões giram em torno de categorias como eficiência, competitividade, mercado de capitais transnacionalizado etc. Contudo, a globalização é um fenômeno que afeta as mais diversas formas de manifestação social, política e jurídica, e portanto afeta também diretamente a vida das pessoas.

É especialmente importante para o poder constituinte a abordagem aprofundada do fenômeno da globalização, que revela seus contornos problemáticos ao tocar na temática da soberania, como observa José Eduardo Faria. Os especialistas dos diversos campos do conhecimento, inclusive os juristas, têm de explicar convincentemente a ruptura existente entre a soberania formal do Estado e sua autonomia decisória subtraída interna e externamente, por um lado, e as novas relações de poder resultantes da globalização, por outro.31 A discussão existente hoje na Europa sobre sua Constituição, e a existência de imperativos econômicos e políticos globais que forçam os países a tomar atitudes em relação as suas próprias cartas constitucionais, são exemplos disso.32

É importante salientar sobre o processo de globalização que há uma outra correspondência: após a segunda grande guerra o direito constitucional também sofreu um processo de mundialização. Hoje são poucos os países que não contam com uma Constituição na qual estão inscritos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, como afirma Menelick de Carvalho, hoje em dia até mesmo uma ditadura tem que ter uma retórica democrática fundada em uma Constituição formal. Por evidente, isso se reflete também no conceito de poder constituinte, que se faz presente em uma sociedade tida como mundial e não sobre uma dicotomia do tipo ocidente/oriente ou norte/sul33, pois, embora as especificidades regionais e locais sejam muito distintas, a Constituição moderna é hoje uma aquisição evolutiva da sociedade mundial.34

Duas observações surgem então: a primeira delas relativa ao conteúdo, tanto textual quanto interpretativo dos direitos humanos inscritos nas Constituições. Dada a pluralidade de países e culturas, inclusive dentro dos próprios países, como relacionar o poder constituinte com uma prática constitucional que mantenha a possibilidade de uma sociedade específica identificar-se com os direitos humanos e suas tradições culturais e políticas? Em que medida a leitura e a interpretação dos direitos fundamentais não seriam “dirigidas” por países de tradição “ocidental”, ou que estejam no centro das relações políticas internacionais do momento histórico em que ocorre a prática humanitária? A segunda diria respeito ao processo de globalização efetiva do próprio direito constitucional. Da forma como ocorre hoje na Europa, o reconhecimento pelos países dos direitos humanos e de formas de organização política que se pretendem democráticas parece possibilitar a Constituição européia e até mesmo uma constituição mundial. Se isso é possível, tal como vemos hoje na Europa, qual papel estaria sendo reservado ao poder constituinte?

O conceito de poder constituinte tem a pretensão de poder lidar com as questões contemporâneas expostas acima. Gerar legitimidade democrática em um contexto cada vez mais complexo, plural e multicultural é o desafio do poder constituinte hoje. Contudo, como bem expõe Friedrich Müller: “(...) que a teoria tradicional da democracia não deixa claro como a ação ex officio, o exercício do poder estatal podem ser retroreferidas ‘ao povo’ nos seus detalhes”.35

Outro ponto fundamental que modifica a forma de compreensão do poder constituinte é o pluralismo. A sociedade contemporânea revela-se hiper-complexa e plural e o aumento da complexidade exige do direito instrumentos capazes de lidar com ela. Trata-se, portanto, de desenvolver um conceito de poder constituinte que seja capaz de operacionalizar a autoconstituição de uma sociedade plural e multicultural.

Observe-se, contudo, que a abordagem do pluralismo cultural também pode ser utilizada para reforçar diferenças, que indicam relações de subordinação, dependência e hierarquia. A necessidade de trabalhar o poder constituinte e o direito constitucional como mecanismos básicos da autoconstituição da sociedade é decorrente de uma perspectiva de igualdade na diversidade, e não de reforço da desigualdade pela diversidade. A liberdade assim entendida somente é exercida em uma sociedade e um direito que gerem igualdade. Zygmunt Bauman expõe com clareza os riscos de reforço das desigualdades pelo multiculturalismo, pois, embora esse multiculturalismo seja fundado na tolerância em relação às identidades regionais e culturais diversas, além do reconhecimento público de suas identidades assumidas ou herdadas, “ele funciona, porém, como força essencialmente conservadora: seu efeito é uma transformação das desigualdades incapazes de obter aceitação pública em “diferenças culturais” – coisa a ser louvada e obedecida. A fealdade moral da privação é miraculosamente reencarnada na beleza estética da diversidade cultural.” Logo, ainda que não seja objeto do presente trabalho, devemos estar atentos ao fato de que a redistribuição dos recursos torna-se essencial para o atingimento de autonomia, e nesse caso sim, preserva o multiculturalismo pelas opções que podem ser tomas por aqueles que constroem suas identidades.36

A temática do poder constituinte, na perspectiva aqui adotada, busca superar os limites de uma visão multicultural hierarquizada, ao propor a sua dinâmica fundada na igualdade e na liberdade, ao mesmo tempo em que não delega a outrem a função de buscar a identidade e sua afirmação como sujeito constitucional. Dessa forma, buscaremos lidar com os riscos apontados por Bauman, e que realmente podem ocorrer como arbítrio em nome do próprio poder constituinte, pois, em nome de um multiculturalismo ingênuo, o discurso pode tornar-se a principal causa de permanência das desigualdades, sem que seja dada a possibilidade de escolha, em nome de uma pretensa liberdade que só funciona como retórica.37

Bauman nos proporciona uma reflexão importante em relação ao poder constituinte: em que medida é necessária uma distinção entre a igualdade de diferentes culturas e a homogeneização de desigualdades estruturais de uma dada comunidade? O reconhecimento à diferença, para a finalidade aqui pretendida de desenvolver o poder constituinte, não pode se transformar em reconhecimento e reforço de desigualdades. Dessa forma, é preciso ter cuidado ao utilizarmos o multiculturalismo como uma das características essenciais da sociedade contemporânea, sob pena de esvaziarmos o próprio conceito de direito.38 Por essas razões, é necessário desenvolver um conceito de poder constituinte que possibilite a autonomia individual privada, ao mesmo tempo em que a autonomia pública dos cidadãos, norteada pela liberdade e pela igualdade, com possibilidade de participação política igualitária nos discursos de fundamentação, bem como nos discursos de aplicação da Constituição, pois “a universalidade da cidadania é a condição preliminar de qualquer política de reconhecimento significativa”.39

Bauman concorda com Habermas ao analisar a necessidade de se trabalhar permanentemente a tensão entre a comunidade e o indivíduo, entre o público e o privado, e que o Estado constitucional é apropriado para essa tarefa sempre inacabada:

Uma teoria dos direitos, bem compreendida, requer uma política de reconhecimento que proteja a integridade do indivíduo nos contextos de vida em que sua identidade se forma (...) Tudo o que é preciso é a realização consistente do sistema de direitos. Isso seria pouco provável, é certo, sem movimentos sociais e lutas políticas (...)40
A política de reconhecimento fundada nas reivindicações por direitos, por parte dos movimentos sociais difere, em muito, das políticas de reconhecimento típicas do Estado social, nas quais os cidadãos são vistos como clientes, e a eles não é dada a oportunidade de reflexão e formação da própria identidade constitucional. A opção de filiar-se a uma tradição cultural para modificá-la, ou até mesmo abandoná-la, passa a ser parte do processo contínuo de conformação e atualização do texto constitucional no Estado democrático de direito.41

A formação da cidadania requer autonomia privada de indivíduos livres e iguais ao mesmo tempo em que requer a possibilidade de reconhecimento e participação pública desses indivíduos nos processos decisórios sobre seus próprios destinos, como autores e destinatários do direito. Para isso, a livre associação de indivíduos sob a forma de movimentos sociais é indispensável ao direito e à política democrática, e, sobretudo, ao exercício do poder constituinte, pois os princípios (público e privado) se revelam co-originários na medida em que um só existe em função do outro, havendo uma complementaridade entre autonomia pública e autonomia privada: “Ambos os conceitos são interdependentes, uma vez que se encontram numa relação de implicação material.”42

Nessa perspectiva, o conceito de maioria e minorias é fundamental, pois em uma sociedade verdadeiramente plural as minorias constituem a própria sociedade, ou seja, são partes integrantes da prática constituinte e da prática constitucional, pois a democracia hoje se revela muito mais complexa do que a vontade da maioria, como afirma Müller:

Minorias não devem funcionar como bonecos de papel que de qualquer modo serão novamente vencidos pelo voto; em uma sociedade dividida de forma pluralista, elas devem ter uma chance comprovável de se converterem em maiorias. Isto pressupõe que o povo

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