Ana Carolina Alves Barreto Acadêmica em Direito do 5º ano da Universidade Salvador-unifacs as tutelas jurisdicionais diferenciadas



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Ana Carolina Alves Barreto

Acadêmica em Direito do 5º ano da Universidade Salvador-UNIFACS

As tutelas jurisdicionais diferenciadas
1.0. No que consiste uma tutela jurisdicional diferenciada. 2.0 O procedimento ordinário como um procedimento padrão. 3.0 A inadequação de um procedimento único. 3.1 A morosidade do procedimento ordinário. 4.0 Da conveniência de criação de procedimentos diferenciados. 5.0 A defesa e a isonomia nos procedimentos diferenciados. 6.0 Os procedimentos especiais e a ideologia. 7.0 Conclusão.


  1. No que consiste uma tutela jurisdicional diferenciada

Tutelas jurisdicionais diferenciadas são aquelas criadas com procedimentos diversos do ordinário, e que se distanciam desta forma procedimental, na medida em que buscam garantir um processo mais rápido, visando a efetiva prestação jurisdicional, já que, em diversas situações, a lentidão do procedimento ordinário causa danos aos interesses que dependem da tutela jurisdicional.


Na verdade, o que se tem a partir da chamada tutela jurisdicional diferenciada é uma preocupação maior com a efetividade do processo, endereçado sempre à satisfação do direito. É a aproximação do direito substancial ao processo que assume, definitivamente, sua instrumentalidade, sem renúncia à autonomia da ciência processual que não se afirma propriamente com a repetição da velha lição de teoria civilista da ação. ( GARBI, 2000, p. 62 )

Destarte, tutela jurisdicional diferenciada quer significar, em um certo sentido, tutela adequada à realidade de direito material.


Ocorre que, muitas vezes, esses procedimentos especiais ( tutelas diferenciadas ) apresentam o fim específico de atender interesses de uma determinada casta social. Neste sentido, Laércio Becker distingue os procedimentos especiais que seriam aqueles distantes do procedimento ordinário, dos procedimentos especialíssimos que, segundo ele, são nitidamente estruturados para atender interesses de um grupo específico da sociedade.

2.0 O procedimento ordinário como um procedimento padrão
Pode-se dizer que diversos foram os motivos que levaram a concepção de um procedimento ordinário para dar tutela adequada às situações concretas das mais variadas. Em um primeiro momento, percebe-se a necessidade, obviamente advinda de um dado contexto histórico, de criação de um processo de cognição exauriente que, aparentemente, oferecesse a maior segurança possível no sentido de demonstrar inteira neutralidade do juiz e amplitude do direito de defesa.
A ideologia liberal que, como é sabido, influenciou enormemente o direito, preocupava-se, principalmente, com a igualdade formal das pessoas. Não necessitavam de uma tutela diferenciada, bastando, então, um procedimento de cognição exauriente já que não se fazia necessária diferenciação concreta e substancial entre as posições sociais e as diversas realidades de direito substancial.
Ao final do século XIX, a ação era um instituto completamente vinculado ao direito material, e o processo era visto como um meio posto às partes para a dirimência de conflitos concretos. Não havia, assim, a concepção do processo como um instrumento apto a aplicação do direito objetivo e, conseqüentemente, da vontade do Estado.
Ulteriormente, Chiovenda cria a escola sistemática, também denominada de histórico dogmática. Segundo a teoria Chiovendiana, o Estado vem, através da jurisdição e do processo, afirmar sua autoridade. O processo deixa de ser um instituto restrito apenas às partes, passando a ser de interesse público na distribuição da justiça.
De acordo com a escola histórico-dogmática, a ação era um instituto autônomo que desvinculava-se completamente do direito material tutelado. Neste sentido, visava-se garantir a autonomia da ação, e esta objetivava o reconhecimento da autoridade da lei. Concebendo-se a ação como autônoma, todo esforço foi feito no sentido de afastá-la, completamente, das influências do direito material.
Entretanto, a idéia de abstração do direito processual do direito material, levada às últimas conseqüências, fez com que a doutrina confundisse instrumentalidade do processo com neutralidade do processo em relação ao direito material. Supondo que o procedimento não deveria ser desenhado de acordo com as necessidades do direito substancial. Em outras palavras, a doutrina supôs que um procedimento indiferente ao direito material, ou um único procedimento, seria suficiente para garantir tutela adequada às mais diversas situações conflitivas concretas. (MARINONE, 2000, p.40, 41).

Destaque-se, então, como já mencionado, dois pontos de suma relevância para a criação de um procedimento ordinário único e permanente, quais sejam, a neutralidade do juiz e a idéia da plenitude de defesa.


A criação de um procedimento ordinário único, nos moldes daquilo que era previsto com a Revolução Francesa, veio com a tentativa de assegurar uma completa neutralidade do juiz, sendo este definido por Montesquieu como a boca da lei, devendo, tão somente, aplicá-la. E para isto, nada mais conveniente do que um procedimento de cognição exauriente, sem qualquer possibilidade de julgamento com base na verossimilhança.
Todavia, o papel do juiz teve sua concepção alterada de acordo com as necessidades sociais externadas. Hodiernamente, percebe-se a participação mais efetiva do juiz no processo, não estando este, apenas adstrito à aplicação da norma, desprezando-se a sua interpretação. Entende-se, outrossim, que um processo fundado nos ditames da isonomia substancial e em preceitos democráticos, não prescinde de uma postura ativa do magistrado.
Destarte, a justificativa de neutralidade do juiz, como garantia à liberdade das partes, apregoada pelo direito liberal, não deve mais servir de justificativa para a permanência de um procedimento único de cognição exauriente que venha a tutelar todo e qualquer direito substancial, desprezando-se muitas vezes a efetividade da tutela jurisdicional.
No que se refere à idéia de plenitude de defesa como corolário para a determinação de um procedimento único de cognição exauriente (leia-se ordinário), deve-se fazer um abalizamento entre a necessidade de se dar “ampla defesa” ao réu e a necessidade de se atingir a verdadeira prestação jurisdicional. Assim, a tutela jurisdicional, garantia constitucionalmente prevista, somente se concretiza com a efetiva prestação jurisdicional, devendo-se observar as variadas situações de direito substancial “que muitas vezes não podem suportar o tempo do procedimento comum”. (MARINONE, 2000, p.45).

3.0 A inadequação de um procedimento único
Como é possível observar da análise do ponto supra tratado, não estamos aqui a defender a adequação do procedimento ordinário como conveniente a tutelar todos os direitos substanciais. O processo, tendo em vista o seu caráter instrumental, deve adequar-se à natureza do direito material e à finalidade de aplicação dessas normas. Assim, a ausência de um rito adequado, pode impedir a eficácia coercitiva da norma a ponto de tornar ineficiente a garantia constitucional da prestação jurisdicional pelo Estado.
O direito processual civil, desta maneira, para tutelar de forma adequada as diversas posições sociais e as diversas situações de direito substancial, não pode desconsiderar o que se passa no plano da realidade social e do direito material. Deve-se buscar uma efetiva, e não meramente formal, proteção ao direito material.
3.1 A morosidade do procedimento ordinário
Um dos pontos mais questionáveis do procedimento ordinário, com sua cognição exauriente, é justamente o tempo despendido na busca da “verdade real”. A lentidão do procedimento ordinário, no mais das vezes, compromete a efetividade da prestação da tutela jurisdicional. Com isso, o esforço para harmonizar a técnica processual com estrutura razoavelmente célere, vem sendo uma problemática a ser enfrentada por diversos ordenamentos jurídicos. Contrapõe-se dois postulados de suma relevância, quais sejam, a segurança jurídica que exige um lapso temporal razoável no decorrer do processo, e a efetividade da prestação jurisdicional, sem que a decisão final seja procrastinada no tempo além do necessário.
Ressalte-se, ainda, que a questão da agilização da justiça, não liga-se apenas a problemas de natureza técnico-processual, mas também a vetores de ordem cultural, econômica e política.
Hoje, pode-se afirmar, parece, inclusive, estar havendo um melhor abalizamento dos pontos acima aludidos. De forma que, é visível o progresso do ordenamento jurídico pátrio com a criação de procedimentos diferenciados do ordinário, mais céleres e eficazes, bem como, de tutelas que visam assegurar um desempenho mais efetivo da prestação jurisdicional, a exemplo do instituto da tutela antecipada prevista no Código de Processo Civil.
4.0 Da conveniência de criação de procedimentos diferenciados
A maioria dos juristas e processualistas da atualidade não hesitam em defender a conveniência de criação de tutelas diferenciadas. Contudo, todo cuidado é pouco no que se refere à criação indiscriminada de “procedimentos especiais”. Da mesma maneira que se compreende descabidas as generalizações feitas no campo processual, disponibilizando-se um procedimento único para tutelar os mais variados direitos substanciais, igualmente impertinente é a pretensão de se estender as tutelas diferenciadas a quaisquer situações de direito material. Se isto ocorresse, ou seja, se cada direito material tivesse um procedimento específico, todas as hipóteses deveriam estar previstas em lei, o que, com certeza, caracteriza-se como humanamente impossível e, ainda que possível o fosse, caracterizar-se-ia como juridicamente inviável. Seria, segundo Laércio Becker, o mito da completude do ordenamento jurídico.
De acordo com Adroaldo Furtado Fabrício, só se justifica uma tutela diferenciada quando o procedimento ordinário é absolutamente inadequado para o direito material em questão. Desta forma, o jurista defende a modernização do procedimento ordinário ao revés de se verem criados procedimentos variados na busca da adequada prestação jurisdicional.
Entretanto, o que importa para o atingimento do objetivo deste trabalho é, ao menos, a percepção de que, não obstante a necessidade de criação de procedimentos diferenciados para proteção de determinados direitos substantivos, tal não pode ocorrer indiscriminadamente.
Preleciona Wellinton Moreira Pimentel que o legislador, ao optar entre o procedimento ordinário e aquele especial, deve atentar para os princípios informativos do processo, que traduzem-se nos princípios lógico, isonômico, jurídico, político e econômico.


5.0 A defesa e a isonomia nos procedimentos diferenciados
A possibilidade de defesa, ou melhor, o contraditório, é ponto inafastável para o desenvolvimento válido de um processo. A jurisdição constitui poder do Estado que se manifesta através do processo. Este, por seu turno, tem como imprescindível a existência do contraditório, já que é a participação das partes que legitima o exercício da jurisdição. Ressalte-se, ainda, que este direito de defesa prevalece em qualquer circunstância, mesmo na esfera administrativa.
Desta forma, tem-se que as tutelas jurisdicionais diferenciadas são construídas, no mais das vezes, com base na técnica de cognição ou através da combinação de várias das técnicas de cognição, como assevera Marinone ( 2000, p.233).
Observa-se, nesse contexto, o tempo e o custo processual e adequa-se tais aspectos àquele que deve suportá-los, considerando, para tanto, as diversas situações de direito substancial. Para as várias situações exige-se tratamentos diferenciados. Os procedimentos de cognição parcial privilegiam a certeza e a celeridade. Indubitavelmente, o procedimento ordinário atribui ao autor o ônus da suportabilidade dos “custos” do processo, ao passo que, em alguns outros procedimentos, esse ônus é suportado pelo réu em nome da certeza, da celeridade e mesmo da real efetividade da prestação jurisdicional. O que se deve observar quando ocorre limitação do direito de defesa, e aí saliente-se que é, tão somente, uma limitação, mas jamais uma supressão desse direito, é em nome de quem ou de quais valores o legislador faz essa limitação. E indagar, de forma consciente, se este procedimento especial, limitador do direito de defesa, encontra-se em consonância com os valores constitucionais e com a própria peculiaridade do direito material a ser tutelado.
Não basta, quando da análise do procedimento especial criado, a constatação de que este atende a celeridade ou a efetividade do processo, é mister a certificação de que a tutela diferenciada está de acordo com os princípios e garantias do due process of law

Outro ponto relevante e que, de qualquer forma, mantém íntima relação com o direito de defesa é o princípio da isonomia processual, de modo que, hoje, não mais se admite uma isonomia, tão somente, formal, baseada na aparência de igualdade entre as partes, mas se faz mister uma isonomia substancial, com paridade de armas para ambos os pólos processuais. È neste contexto de observância de princípios como o contraditório, a isonomia, e de todos os valores preponderantes no texto constitucional, que devem ser analisadas as criações de procedimentos especiais.


6.0 Os procedimentos especiais e a ideologia
Malgrado o tecnicismo existente nas normas processuais, não se pode olvidar o conteúdo ideológico presente em tal categoria normativa. De acordo com ensinamentos do mestre Calmom de Passos, inexiste pureza no direito. O jurídico coabita, necessariamente, com o político e com o econômico. Toda teoria jurídica tem um conteúdo ideológico.
O processo como técnica de formulação de normas jurídicas e de efetivação do direito conserva, e necessariamente deveria fazê-lo, as conotações políticas e econômicas que formam o próprio direito a que ele se vincula, instrumentalmente. Deve-se acentuar, entretanto, que o poder político é a resultante da real correlação de forças no grupo social. (1998, p.87).

Em razão da falta de neutralidade quanto a criação das normas processuais em geral, e, conseqüentemente, dos procedimentos especiais, é que se deve analisar criteriosamente a legitimidade e conveniência da criação destas tutelas diferenciadas.


Um ponto interessante a ser brevemente tratado é a questão da democracia participativa. O Estado passou, ao longo da história, por momentos diferenciados no que tange ao conceito de democracia. Primeiramente, observa-se a existência do Estado Liberal, consagrando-se a relevância do indivíduo. Posteriormente, percebe-se a democracia social, quando o Estado deixa de ser mero guardião das liberdades políticas para se tornar protagonista do cenário econômico. Atualmente marcha-se para uma terceira fase da democracia concebida pelo Estado. É a democracia participativa, tentando-se manter a interação entre o econômico e o político e sua formulação jurídica. Saliente-se tal aspecto, cuja relevância se percebe, inclusive, pelos motivos que preleciona Calmom de Passos e que facilmente tem sua importância associada à criação de normas processuais e procedimentos especiais para atender interesses políticos e econômicos específicos:
A participação, característica fundamental dessa nova forma de convivência política, parte do convencimento de que o Estado não é neutro, nem é sempre um mediador confiável. Ele tem uma fisionomia e expressa, não raramente, interesses em conflito com os da sociedade civil. Não só ele se faz aliado de forças econômicas hegemônicas internas e internacionais, em detrimento dos governados, como em relação a si mesmo, é gerador de privilégios e de castas que se refugiam, favorecidas e intangíveis... (1998, p.93).

Assim, nos nossos dias, avulta a convicção da necessidade de criação de procedimentos que tutelem efetivamente os direitos materiais afirmados. O problema, com certeza, não encontra-se em tal constatação, já sedimentada na doutrina pátria. O Estado, ao proibir a autotutela, adquiriu o “dever poder” de tutelar qualquer espécie de situação conflitiva concreta, devendo fazê-lo, portanto, de forma efetiva e satisfatória. O problema encontra-se, como já tratado, em verificar o propósito do legislador na criação de tutelas diferenciadas, observando-se, sobremaneira, se a intenção dos criadores destes procedimentos não pôs em cheque valores constitucionalmente assegurados, e se compatibilizam-se com os ditames do Estado Democrático de Direito.


A necessidade de tutelas rápidas nasceu da insuficiência do procedimento ordinário e da própria administração da justiça. Todavia, curioso é observar que “o procedimento ordinário sempre foi reduto dos plebeus, do povo, dos marginalizados, pois aqueles encastelados no poder sempre se serviram de procedimentos especiais como a ação de busca e apreensão de bens objeto de alienação fiduciária...” (MARINONE, 1991, p.244).
Constata-se que, atualmente no Brasil, a grande massa que se dispõe a iniciar uma peleja judiciária ainda se depara com a inadequação dos instrumentos colocados a sua disposição. O processo verifica-se, no mais das vezes, lento e caro, não existindo adequação do rito a efetivação do direito tutelado, bem como não existe uma conscientização da população quanto aos seus direitos. Muitos membros da grande massa deixam de propor suas demandas em virtude do comodismo, da ignorância, por motivos econômicos e, sobretudo, pela descrença no potencial jurisdicional de real efetivação dos seus direitos.
Contudo, como já mencionado, aqueles que detêm o poder econômico não estão adstritos aos mesmos motivos de incapacitação de efetivação dos direitos pretendidos. Isto porque, para estes, a ignorância é matéria desconhecida; o comodismo não os aflige, posto que os valores em jogo não permitem tal comportamento; o fator econômico jamais configura-se empecilho, e mais, os detentores do poder contam, ainda, com procedimentos rápidos e muitas vezes desproporcionais.

Basta dizer que, no Brasil, desde há muito, as controvérsias mais sensíveis, que colocam em jogo os valores de maior interesse político e econômico para as classes dominantes, escapam ao procedimento demorado e ineficiente, prolongado e desastroso. Como explica Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, para esses litígios criam-se, simplesmente, procedimentos especialíssimos, geralmente com total desconhecimento do tão decantado princípio da igualdade das partes no processo, gerando-se, com isso, dupla desigualdade: desigualdade de procedimento e desigualdade no procedimento. (TUCCI, 1992, p.74).


Assim, não é inquestionável a criação de alguns procedimentos especiais. Avaliando-se os novos meios de solução dos litígios, pergunta-se se estariam estes realmente distantes do neutralismo processual, ou se não passariam de “abafadores capazes de esconder a trágica realidade da problemática social, da pobreza, da injustiça do Sistema”. (LAGRASTA NETO, 1989, p.23).


Perceba-se, pois, que não é admissível a criação de procedimentos especiais, como meios alternativos de solução dos litígios, para que sirvam de abafadores ideológicos do anseio pela justiça e, menos ainda, que sirvam como substitutivo à responsabilidade do Estado de proteção aos direitos dos cidadãos.
7.0 Conclusão
Não há mais dúvidas de que é necessário, para que se consiga o verdadeiro acesso à justiça, a criação de procedimentos diferenciados que venham adequar-se ao direito substancial tutelado, já que “o verdadeiro acesso à justiça tem como corolário o direito à preordenação de procedimentos adequados à tutela dos direitos”. (MARINONE, 2000, p.265).
O importante para que se tenha a adequação desses procedimentos diferenciados aos anseios sociais é a observação de compatibilidade desses procedimentos ao devido processo legal e a todos os valores consagrados na Constituição Federal.

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