Ana carolina borges de oliveira



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ANA CAROLINA BORGES DE OLIVEIRA

CONFLITO DE PRINCÍPIOS SOb O ENFOQUE

DA TEORIA PÓS-POSITIVISTA






Monografia final de disciplina apresentada para compor a menção final da disciplina de Direito Constitucional do curso de Direito do Centro Universitário de Brasília

Orientador: Prof.ª Christine Oliveira Peter da Silva



BRASÍLIA

03 de junho de 2005.


Sumário


Introdução.......................................................................................................... 1

Capítulo 1– Conceito e distinção entre normas e princípios.......................... 3

Capítulo 2 – A evolução histórica dos princípios............................................ 7

2.1. Fase Jusnaturalista..................................................................... 7

2.2. Fase Positivista.......................................................................... 8

2.3. Fase Pós-Positivista................................................................... 10



Capítulo 3 - A teoria dos princípios no pós-positivismo................................ 13

Capítulo 4 - Conflito entre princípios na teoria pós-positivista.................... 17

Conclusão............................................................................................................ 23

Referências bibliográficas................................................................................. 26


1.Introdução

Os constituintes da Magna Carta de 1988 criaram um complexo tecido de normas constitucionais abrindo ampla reflexão jurídica, filosófica, econômica, sociológica que representaram esforços para a abertura de novos caminhos para o aprimoramento das instituições democráticas e o progresso da humanidade, como cita a autora Mônia Clarissa Henning Leal.1

Encontra-se nesse contexto, ainda segundo a autora,2 por exemplo, o artigo 1º da Constituição de 1988 que dispõe que o Brasil é um Estado Democrático de Direito; ou seja, a função estatal não está mais vinculada estritamente à idéia de legalidade, como no Estado Social, mas também à idéia de legitimidade, razão pela qual o Direito passa a ser entendido como a expressão de valores jurídico-político vigentes em uma determinada época.

É baseado nessa expressão de valores decorrentes deste contexto que este trabalho irá se desenvolver: o Estado Democrático de Direito passa a se consolidar após a Segunda Guerra Mundial momento decisivo para excluir tiranias do plano político, visando estabelecer um novo modelo de Direito com respeito à democracia e a realização dos direitos fundamentais sociais, garantidos pela Constituição, como esclarece Mônia Clarissa Henning Leal.3

Foi assim que os princípios e as regras passaram a adquirir um status maior dentro dos ordenamentos jurídicos, originando a Teoria pós-positivista. Como afirma Paulo Bonavides “princípios valem, regras valem”.4 E como denuncia Celso Antonio Bandeira de Mello “violar um princípio é mais grave que violar uma regra”.5

Sendo assim, essa monografia de final de disciplina irá analisar o conceito de princípios e de regras, estudando suas respectivas evoluções históricas para, finalmente chegar, no que se tem hoje, à Teoria pós-positivista e analisar quais as possíveis soluções para os conflitos entre princípios.



Capítulo 1: Conceito e distinção de normas e princípios

O pós-positivismo introduziu no ordenamento jurídico, por meio dos princípios, a idéia de justiça e legitimidade, possibilitando uma reaproximação entre o Direito e a Ética. Foi, então, com o pós–positivismo, que a idéia de valor atribuído pela sociedade a um determinado fato, passou a ser abrigada pela Lei Maior, como síntese dos valores ideológicos, trazendo harmonia ao sistema. Nesse sentido, Carmem Lúcia A. Rocha afirma que “os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em uma sociedade”.6

Assim, o reconhecimento da normatividade dos princípios é o ponto central do pensamento pós-positivista; tendo em vista que a existência de princípios não é novidade, pois nas teorias jusnaturalistas já havia princípios nos textos religiosos, filosóficos; na filosofia grega encontra-se o princípio da não contradição formulado por Aristóteles “Não pode ser e não ser simultaneamente”, além de outros exemplos encontrados na história. Baseado nisso, Celso Antônio Bandeira de Mello define princípio como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência”. 7

Definida a conceituação de princípio como valor social identificado em um momento histórico, temos que as regras jurídicas são proposições normativas sedimentadas à

vista dos fatos da vida e que seguem tais valores. Segundo o professor Canotilho, “Constituição é um sistema aberto de regras e princípios”8, entendida como um conjunto de princípios e regras destinadas à realização do Direito que, por ser aberta, admite a possibilidade de interagir com outros sistemas. Decorre dessa interação, o encontro, por vezes conflitantes, por vezes harmoniosos, entre as regras e princípios. Os princípios agem, portanto, como espécies de canais de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico.

Partindo do conceito do professor Canotilho, o constitucionalista Celso Ribeiro Bastos9, afirma que são vários os critérios utilizados pela doutrina para diferenciar normas e princípios. O mais utilizado é o grau de abstração, onde os princípios são mais abstratos que as normas. Há também o critério da aplicabilidade, uma vez que as normas possuem a possibilidade de aplicação direta enquanto que os princípios demandam medidas de concentração. E, há ainda o critério da separação radical, que distingue as normas dos princípios de forma qualitativa, quer à estrutura lógica, quer à intencionalidade normativa.

É importante ressaltar que, apesar dessa singularidade dos princípios, eles não estão acima ou além do direito. Tais como as normas, eles fazem parte do ordenamento jurídico e não se contrapõem às normas e apenas aos seus preceitos; já que as normas jurídicas se dividem em normas-princípio e normas-disposição, completa o professor Celso Ribeiro Bastos. E essa unidade hierárquica das normas é de extrema importância, pois as “Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância”10, ainda segundo esse professor, pois todas as normas possuem o mesmo grau hierárquico e garante o funcionamento do ordenamento jurídico.

Sendo assim, como ensina o professor Luís Roberto Barroso, “a distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional” 11, fundamental para a concretização do pós-positivismo, já que no positivismo as normas eram apenas as regras jurídicas. Para ele, “regras são proposições normativas aplicáveis sob forma de tudo ou nada (“all or nothing”)”, enquanto que princípios possuem “ uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir”. As regras determinam um comando objetivo e não dão margem a uma elaboração, a uma interpretação acerca da sua eficácia, uma vez que uma regra só deixará de incidir sobre um fato se esta for inválida.

Partindo da idéia de José Carlos Vieira Andrade acerca dos princípios constitucionais de que “A idéia de Direito na qual a Constituição material surge necessariamente como idéia comunitária, como representação que certa comunidade faz da sua ordenação e do seu destino à luz dos princípios jurídicos” 12 , é possível afirmar que os princípios expressam os fins almejados pelo Estado, tanto para o futuro, como para garantir o cumprimento das normas no presente.

Finalmente, Ronald Dworkin conclui: “Diferente das regras - que determinam conseqüências precisas e reciprocamente excludentes, os princípios não se apresentam como imperativos categóricos, mas apenas enunciam motivos para decidir num certo sentido. Sem impor ao seu intérprete-aplicador uma única decisão concreta, eles admitem convivência e conciliação com outros princípios concorrentes, em um complexo sistema de freios e contrapesos muito semelhante ao que, nos regimes democráticos, regula a distribuição de funções entre os Poderes do Estado”.13 É assim que os princípios adquirem seu caráter normativo, como afirma Robert Alexy, eles podem ser “juízos concretos do dever-ser”14; significando que os princípios valem como lei, servindo como imperativo para as decisões judiciais, e não como mero indicativo dos valores que devem fundamentar a decisão. Para este autor o ponto decisivo para distinção entre regras e princípios é que os princípios são mandatos de otimização - podem ser cumpridos em diferente grau - enquanto que as regras são normas que podem ser cumpridas ou não.

É, portanto, esse reconhecimento, aliado à supremacia atribuída aos princípios dentro do contexto constitucional, que revela o ponto principal da era pós-positivista, onde eles são postos no ponto mais alto da escala normativa e, por serem normas, são conseqüentemente, as normas supremas do ordenamento. Decorre daí a afirmação de Celso Antônio Bandeira de Mello de que violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma15, pois uma ofensa ao princípio implica não só uma ofensa àquele mandamento, mas ao sistema todo de comandos.

Capítulo 2: A evolução histórica dos princípios

Os princípios, como já dito, formam a base do ordenamento jurídico, pois representam valores supremos eleitos pela comunidade, marcados pela sua normatividade, característica típica da atual teoria pós-positivista. Mas, durante a história, os princípios, nem sempre tiveram essa normatividade. Em face disso, Paulo Bonavides distingue três fases para a juridicidade dos princípios, são elas: a Jusnaturalista, a Positivista e a Pós-positivista. 16



2.1. Fase Jusnaturalista

Segundo Luís Roberto Barroso, o termo jusnaturalismo tem sido aplicado a diversos momentos históricos, desde à Antiguidade Clássica até os dias atuais. Porém, é a partir do século XVI que o Direito Natural moderno começa a se formar “procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teleológico que se desenvolveu.”17 Assim, os princípios em sua origem não possuíam normatividade, pois eram tidos como meras normas programáticas, de caráter político, sem vinculação com os valores éticos dos postulados de justiça.

Nesse período, os princípios são totalmente abstratos e não possuem nenhuma normatividade. Para a concepção jusnaturalista, os princípios gerais de Direito são “axiomas

jurídicos”18, segundo Flórez-Valdés, ou seja, são normas estabelecidas pela reta razão. São os princípios constitutivos de um Direito ideal, de uma justiça universal; são “um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana”, como afirma esse autor.

Essa base racional se iniciou quando o jusnaturalismo associou-se ao Iluminismo, “dando substrato jurídico-filosófico às duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerância religiosa e a limitação ao poder do Estado”, como ensina o professor Luís Roberto Barroso. E completa que o “advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu apogeu”.19

Porém, como afirma José M. Rodriguez Paniagua20, a corrente jusnaturalista acabou perdendo importância uma vez que os princípios extraídos do ordenamento jurídico eram insuficientes para preencher as lacunas da lei e, por isso, era necessário recorrer ao Direito Natural para suprir essa abstração.



2.2. Fase Positivista

Como observado anteriormente, por causa da insuficiência dos princípios no Direito Natural, foi necessário criar uma escola que suprisse, de forma absoluta, a falta de importância das normas jurídicas. E isso se deu com o advento da Escola Histórica e com a elaboração dos Códigos, que culmiram com a decadência definitiva da Escola Jusnaturalista, como afirma Paulo Bonavides.21

Segundo essa concepção, os princípios gerais de Direito passam a ser mera pauta programática; estabelecendo, assim, a sua falta de normatividade e sua irrelevância jurídica. O “tudo ou nada”22 caracteriza, segundo Dworkin, a tese positivista, sobre o caráter das normas. É assim, afirma Floréz-Valdés, que o “valor dos princípios provém da própria lei e não mais da razão ou do Direito Natural, pois estes já estão dentro do Direito Positivo”23. Mas mesmo fazendo parte do ordenamento jurídico, os princípios ainda carecem de normatividade. Nesse período, os princípios passam a ser incorporados pelos Códigos e passam a servir de fonte normativa subsidiária ao ordenamento jurídico. É exatamente o contrário do que ocorria na fase jusnaturalista, pois, agora os princípios passam a ser utilizados para suprir as lacunas do ordenamento, já que eles são resultado de uma generalização das leis do Direito Positivo.

Nessa fase, os princípios não estão acima e nem abaixo das leis, eles são decorrentes delas, daí seu caráter subsidiário e descritivo. Como ensina Luís Roberto Barroso, “o positivismo jurídico buscou a objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da Moral e dos valores transcendentes”. 24 Afirma ainda que o positivismo atingiu seu ápice com o normativismo de Hans Kelsen que possui duas características essenciais: “aproximação quase plena entre Direito e norma, afirmação da estabilidade do Direito: a ordem jurídica é uma e emana do Estado; a completude do

ordenamento jurídico, inexistindo lacunas e o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do seu conteúdo”.

2.3 Fase Pós-positivista

Essa fase corresponde às últimas décadas do século XX, consagrando a hegemonia axiológica dos princípios, que passam a adquirir normatividade e servir de base para todo o ordenamento jurídico.

Confirma esse pensamento o jurista Ronald Dworkin, já que para ele é necessário tratar os princípios como direito, abandonando a tese positivista e considerando que tanto os princípios como as regras podem impor obrigação legal, ou seja, passam a ter normatividade25.

É nesse sentido que o jurista Boulanger afirma que tanto as regras como os princípios têm caráter de generalidade26. Porém, a generalidade das normas incide na aplicação a uma situação jurídica determinada, ou seja, ela é feita para regular senão tais atos ou fatos. Enquanto que a generalidade dos princípios decorre da possibilidade de que eles podem abranger várias situações jurídicas, mas essa multiplicidade de possibilidades de abrangência não compromete sua normatividade, pois eles não deixam de incidir sobre um fato.

A diferença, portanto, com os positivistas é que os princípios não representam uma simples generalização das leis, e sim são os elementos informativos de todo o sistema jurídico. E como afirma Luís Roberto Barroso, “ o constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre Ética e Direito”.27

Disso decorre afirmar que as regras são aplicáveis por completo ou não ao caso concreto, o que quer dizer que as regras são aplicadas a uma dada situação que corresponderá a sua conseqüência especifica; o que não ocorre com os princípios, já que estes não criam situações de conflito com sua aplicação, graças a sua natureza, finalidade e formulação; podendo, no máximo, criar estados de tensão. Assim, completa Luís Roberto Barroso “regras são proposições normativas aplicáveis sob forma de tudo ou nada. Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos”. 28

Essa distinção é importante para solucionar os casos onde há conflito entre regras e entre princípios, uma vez que as regras não podem ser objeto de ponderação, como ocorre com os princípios.Ao ocorrer um conflito entre as regras, apenas uma delas será válida, enquanto que em um conflito entre princípios, os dois continuam sendo válidos, mas será definido em virtude do seu valor, um critério eminentemente subjetivo. É essa a tese de Alexy que, no caso de colisão de princípios, deve-se reconhecer a eles uma dimensão de peso e importância. O intérprete deverá fazer escolhas fundamentais quando se defronte com

antagonismo inevitáveis, por isso os princípios são “mandados de otimização”29 já que admitem aplicação mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa sua validade.

E assim, Dworkin finaliza, ao dizer que “as regras determinam conseqüências precisas e reciprocamente excludentes, enquanto os princípios não se apresentam como imperativos categóricos, mas apenas enunciam motivos para decidir num certo sentido.sem impor ao seu intérprete-aplicador um única decisão concreta, eles admitem convivência e conciliação com outros princípios concorrentes, num complexo sistema de freios e contrapesos”.30

Entretanto, o jurista Robert Alexy vai mais além, ao afirmar que os princípios podem ser “juízos concretos de dever-ser”31pois, tais como as regras, eles são razões para normas. Isso significa dizer que os princípios valem como lei, servindo como imperativo para decisões judiciais e não como mero indicativo dos valores que devem fundamentar a decisão. Assim, ao reconhecer que os princípios são normas, não há mais o que distinguir entre normas e princípios, já que ambos são espécies do gênero norma jurídica.



Capítulo 3: A teoria dos princípios no pós-positivismo

A teoria dos princípios no pós-positivismo é marcada pela ascensão dos valores, pelo reconhecimento da normatividade dos princípios e pela essencialidade dos direitos fundamentais. É nesse momento que há uma reintrodução de idéias de justiça e legitimidade. Segundo Luís Roberto Barroso essa “expressão identifica um conjunto difuso de idéias que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo”.32

E como afirma a autora Ana Paula de Barcellos, foi após a Segunda Guerra Mundial que os valores passaram a ser filosoficamente e juridicamente as idéias centrais das Cartas constitucionais, por meio das normas-princípio. 33

É esse o ponto central da teoria dos princípios no pós-positivismo, momento em que os princípios tiveram suas funções alteradas no Direito Positivo passando de meros auxiliares ao ordenamento jurídico para direcionar e fundamentar todas as demais normas da ordem jurídica. E assim afirma Ruy Samuel Espíndola que “nesta fase, os princípios jurídicos conquistam dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da integratória do Direito”. 34

E foi o jurista Ronald Dworkin que desenvolveu a versão mais acabada sobre a Teoria dos princípios: a distinção entre regras e princípios como espécies do gênero norma.35

Segundo Ruy Samuel Espíndola, são três as correntes básicas que contribuíram para a consolidação dessa teoria: a jurisprudência dos valores, a jurisprudência dos problemas e a jurisprudência dos princípios formando a Nova Hermenêutica. 36

Completa Paulo Bonavides37 acerca da Teoria dos princípios que ela é hoje “o coração das Constituições”, ao indicar a contribuição de Dworkin para o desenvolvimento da Teoria dos princípios no pós-positivismo.

Mas, como afirma Paulo Bonavides, foi com o jurista Robert Alexy que essa teoria mais se aperfeiçoou, voltando para o Direito Constitucional. Por isso é que Paulo Bonavides38 afirma que a teoria dos princípios é o coração das constituições, já que é no Direito Constitucional que essa teoria mais se desenvolveu e se concretizou, por meio das constituições.

É dessa forma que a teoria dos princípios se torna necessária para desenvolver uma análise mais crítica e mais profunda do atual constitucionalismo, já que para essa teoria, após a positivação das normas nas constituições, elas se transformam em fundamentos da ordem jurídica global dos estados contemporâneos. Assim, pode-se afirmar que os princípios estatuídos nas Constituições – princípios constitucionais - são “postos no ponto mais alto da escala normativa” , como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, passando a ser as normas supremas do ordenamento jurídico, pois se convertem em “normas das normas”. 39

Por isso, a teoria dos princípios no pós-positivismo se concretizou com as Constituições, já que é mais fácil perceber a importância dos princípios na ordem jurídica, tendo em vista que as Constituições “são a expressão do consenso social sobre os valores básicos”,40 como diz Paulo Bonavides. Afirma ainda esse autor, que nesse contexto constitucional os princípios – constitucionais - fazem “a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo”.

Assim, como os princípios estão no ápice da pirâmide, são fontes das fontes; eles desempenham quatro funções, segundo Norbeto Bobbio.41 São elas: a função interpretativa que orienta as soluções jurídicas feita pelos intérpretes; função diretiva de programar a atuação dos órgãos e membros do poder, direcionando a atividade estatal; função integrativa ou supletiva que vai suprir as lacunas da lei e suplementar o ordenamento jurídico e a função limitativa, com dimensão fundamentadora, pois estabelece os vínculos de relações entre os princípios, não permitindo que haja princípios que fujam da ordem e da dinâmica do sistema constitucional, pois, caso isso ocorra estes perderiam sua validade e vigência dentro do ordenamento jurídico.

Classificar os princípios quanto às suas funções é de extrema importância para solucionar os casos de conflitos entre os princípios, pois permitirá uma análise mais profunda dos princípios conflitantes quanto à sua função e presença no ordenamento jurídico. E ainda, essa classificação e caracterização dos princípios dentro da teoria dos princípios no pós-positivismo servem para estabelecer a importância vital que eles exercem no sistema jurídico, pois eles passam a ser as normas supremas do ordenamento.



Capítulo 4: Conflito entre princípios na teoria pós-positivista

Partindo da formulação clássica de Hans Kelsen42 de que o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, estando assim, escalonado com normas de diferentes valores, ocupa cada norma uma posição intersistemática, formando um todo harmônico, uma vez que para uma norma ser válida é necessário que ela esteja de acordo com as normas hierarquicamente superiores, compondo, assim, um sistema de normas escalonadas.

Sendo assim, estabelece Geraldo Ataliba43 que como os princípios são normas e as normas são hierarquicamente escalonadas há, assim, uma hierarquia entre os princípios, de maneira que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores, havendo dessa maneira princípios constitucionais e infraconstitucionais, hierarquicamente inferiores.

Entretanto, não é tão fácil assim estabelecer uma hierarquia entre os princípios para solucionar os casos de conflitos entre eles, pois o problema ocorre quando se têm apenas os princípios constitucionais. O mesmo autor afirma “que mesmo no nível constitucional, há uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação e eficácia condicionada pelos princípios. Estes se harmonizam, em função da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerência interna ao sistema”.44 Percebe-se então, que no nível constitucional, existem princípios superiores ou mais importantes dentro dos ordenamentos jurídicos, como se observa nos princípios protegidos pelas cláusulas pétreas da nossa atual Constituição, que são imutáveis ou irreformáveis.

Porém, do ponto de vista jurídico, é possível afirmar que não há hierarquia entre os princípios, ou seja, todas as normas constitucionais possuem igual valor, como afirma Canotilho.45 Pode haver, princípios com diferentes níveis de concretização e densidade semântica, mas nem por isso é correto dizer que há hierarquia normativa entre os princípios constitucionais. E, em decorrência do princípio da unidade, é inadmissível que haja normas inconstitucionais, ou seja, que estejam incompatíveis com a Constituição e gere, assim, uma tensão das normas entre si.

Em conseqüência disso afirma Ruy Barbosa ,46 pois, como a Constituição é um sistema de normas que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, é mais do que razoável concluir que não há hierarquia entre estas normas constitucionais.

Conclui, então, que “não há hierarquia entre essas normas constitucionais e nem mesmo entre os princípios e as regras, e por isso não é possível existir normas inconstitucionais”.Porém, é importante esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, já admitiu a possibilidade de normas constitucionais emanadas do poder constituinte derivado inconstitucionais (ADIn 939), desde que violem as garantias de eternidade (cláusulas pétreas) enumeradas no §4o do art. 60 da Constituição Federal Brasileira.

Partindo dessa constatação de que não há hierarquia entre princípios, indaga George Marmelstein de Lima de qual deve ser a solução quando dois ou mais princípios colidam, já que existe uma eterna tensão entre eles decorrente da própria carga valorativa inserta na Constituição, que, desde sua origem, incorpora, em uma sociedade pluralista, os interesses das diversas classes componentes do Poder Constituinte Originário? 47

Responde ele que é o que acontece, por exemplo, com o princípio da liberdade de expressão e o direito à intimidade ou privacidade, aparentemente inconciliáveis. E com o princípio da função social da propriedade com a norma que diz que as terras públicas não são passíveis de usucapião. Portanto, estes são apenas dois exemplos dos inúmeros casos de tensão entre as normas constitucionais.48

Observa-se também, como afirma Canotilho49 que a Constituição é um sistema aberto de normas e princípios, e por ser aberta já se admite a possibilidade de existência de fenômenos de tensão entre os princípios componentes do ordenamento jurídico.

Quando ocorre o conflito de regras, há três critérios apontados por Bobbio· que são aceitos quase universalmente: critério cronológico (lei posterior revoga lei anterior), o critério hierárquico (lei superior revoga lei inferior)) e, por último, o critério da especialidade (lei especial revoga lei geral). Essa situação chama-se antinomia e, caso ocorra um desses critérios é aplicado, na forma de tudo ou nada como já afirmou Luís Roberto Barroso, excluindo ou invalidando uma das regras.50Porém, no conflito entre princípios não ocorre a antinomia, pois não se pode eliminar um dos princípios, já que eles possuem a mesma hierarquia normativa e, portanto, devem ser igualmente obedecidos.

Duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina (estrangeira) e vêm sendo comumente utilizadas pelos Tribunais. A primeira é a da concordância prática (Hesse)51; a segunda, a da dimensão de peso ou importância (Dworkin)52. Canotilho defende a utilização da concordância prática entre os princípios em conflito. Ele afirma que o peso dos princípios e as circunstâncias do caso servem para ditar a harmonização dos princípios em conflito. A solução de Dworkin, usando o critério de peso e importância dos princípios, não exclui do ordenamento uma das normas, apenas afasta o princípio diante de situações que comportem diferentes soluções, segundo o peso e a importância de cada princípio.53 Esse tipo de solução não gera desobediência ao princípio afastado, pois a solução ocorre na esfera da dimensão do peso, onde apenas os princípios válidos podem colidir entre si. Por isso, Alexy54 afirma “Isso significa que, em cada caso, se armam diversos jogos de princípios, de sorte que diversas soluções e decisões são dadas, em diversos casos, podem ser alcançando, umas privilegiando a decisividade de certo princípio, outras recusando”.

Assim, a ponderação de valores é a técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios conflitantes para buscar uma solução que sacrifique o mínimo de cada um dos princípios para não violar o texto constitucional.

É essa a grande questão introduzida com o Pós-positivismo: “ao lado dos princípios materiais envolvidos desenvolveu-se um catálogo de princípios instrumentais e específicos de interpretação constitucional”55, como afirma Luís Roberto Barroso. É essa a concepção de Canotilho56 que afirma que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, ou seja, o Direito passa a ser visto como um sistema aberto de valores, pois admite a comunicação da Constituição com os fatos sociais que acontecem constantemente na sociedade.

Cabe, portanto, aos princípios fazer a comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico, pois eles são capazes de reconhecer os valores das regras jurídicas. E é nesse contexto que Paulo Bonavides57 enfatiza dizendo que não há distinção entre princípios e normas, pois os princípios são dotados de normatividade e as normas compreendem regras e princípios.

Disso decorre “reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princípios na pirâmide normativa; supremacia que não é unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possível na medida em que os princípios são compreendidos e equiparados e até mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder”58, como afirma Ruy Samuel Espíndola.

E é graças a essa importância dos princípios na Teoria Pós-positivista que, ao haver conflito entre princípios, um prevalece sobre o outro para se adequar melhor ao caso concreto, tendo em vista que um dos princípios é apenas afastado do sistema naquele momento, mas nada impede que ele venha a ser utilizado futuramente em outra situação. O mesmo não ocorre com o conflito entre regras. Nessa situação apenas uma das regras será válida, a outra será declarada nula e desaparecerá do sistema, completa Ruy Samuel Espíndola.59

Conclusão

O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um conjunto aberto de valores. “A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositiva”60, como diz Luís Roberto Barroso. Assim, a idéia de abertura permite a comunicação da Constituição com o mundo social, jurídico, institucional como ensina a professora Christine Peter. Cabe, portanto aos princípios fazer a ligação entre o sistema de valores e o sistema jurídico; graças a aceitação, da atual teoria pós-positivista, de que os princípios possuem normatividade e podem se interpretados.61

Pode-se afirmar, então, que esses “princípios representam, dentro do sistema, não só uma tarefa a realizar, mas são também um dado, um ponto de referência para sua operacionalização, principalmente por estarem positivados”,62 como conclui Mônia Clarissa Henning Leal. Completa ainda a autora que é por causa do reconhecimento da normatividade dos princípios e das regras que é possível distinguí-los, “uma vez que as regras, ao contrário dos princípios, indicam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando ocorrem as condições previstas; enquanto que os princípios estabelecem uma razão, um fundamento que impele o intérprete numa direção, mas que não reclama uma decisão única”,63 como afirma Fernando Ferreira dos Santos.

Em decorrência dessa teoria dos princípios no pós-positivismo é possível estabelecer soluções para o conflito de regras a para a colisão entre princípios. No primeiro caso, a solução está na dimensão da validade, ou seja, “somente podem ser solucionados introduzindo-se uma regra de exceção, declarando inválida pelo menos uma das regras”,64 é o que afirma ainda o autor Fernando F. dos Santos. Já a colisão entre princípios se resolve na dimensão de peso, pois um deles tem que ceder frente ao outro, mas sem perder a validade.

É nesse contexto que Alexy conclui afirmando que não existem princípios absolutos, ou seja, “aqueles que, em nenhum caso podem ser desprezados por outros”. 65 E ele continua ao analisar a Lei Fundamental alemã que estabelece pelo menos um princípio absoluto ao dispor, em seu artigo 1°, § 1°, frase 1, que “ a dignidade da pessoa é intangível”, porém esta “impressão reside no fato de que a norma da dignidade da pessoa é tratada, em parte, como regra e, em parte, como princípio”, como estuda Fernando F. dos Santos. Assim, absoluto não é o princípio mas a regra, que devido a uma abertura semântica não necessita de uma limitação com respeito a nenhuma relação de preferência relevante.

É essa a grande questão trazida pela Teoria pós-positivista, pois no caso do princípio da dignidade da pessoa humana é possível concluir que ele geralmente prevalece sobre os demais. E assim, Mônia Clarissa Henning Leal conclui “ este paradoxo é apenas aparente, uma vez que também no controle concentrado a sua incidência não é tida como direta, pois fica submetida à relação com dispositivos constitucionais formais.” E acrescenta que é “ neste aspecto que os princípios desempenham a importante função de conferir unidade a todo o sistema jurídico.” 66



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1 LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio.São Paulo: Manole, 2003, p. XV.

2 LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio.São Paulo: Manole, 2003, p. XV.

3 LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio.São Paulo: Manole 2003, p. XI.

4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 238.

5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.30.

6 Apud ROTHENBURG, Walter Claudis. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p.17.

7 Apud ROTHENBURG, Walter Claudis. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p.14.


8.Apud LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio.São Paulo: Manole, 2003, p. 145.

9 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.57.

10 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.60.

11 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 30.

12 ANDRADE, José Carlos Vieira Andrade. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1983, p.56.

13 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 249

14 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.249.

15 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.30

16 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 232.

17 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 23.

18 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 234.

19 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 23

20 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.235.

21 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 232.

22 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.235.

23 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.235.

24 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 25.


25 Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 62.

26 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 239.

27 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 28.

28 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 31.

29 Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64

30 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.249.

31 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.249.

32 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29

33 BARCELLOS, Ana Paula de.Prefácio ao livro Eficácia Jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

34 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64.

35 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 251.

36 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64.

37 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 248.

38 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 253.

39 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.32.

40 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 260.

41 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 255.

42 Apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005.

43 LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005.

44 LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005

45 Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 65.

46 Apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005

47 LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005

48 LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005

49 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 236.

50 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 33.

51 Apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005.

52 Apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005.

53 Apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005.

54 Apud LIMA, George Marmelstein. A hierarquia entre princípios e a colisão de normas constitucionais. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst0047.htm. Acesso em 25 de abril de 2005.

55 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 35.

56 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 236.

57 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 257.

58 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66.

59 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66.


60 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional tomo II..Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 35.

61 SILVA, Christine Olieveira Peter. Aula de Direito Constitucional Teorias das normas constitucionais. Dada em 30 de março de 2005.

62 LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio.São Paulo: Manole, 2003, p.144.

63 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Fortaleza:Celso Bastos Editor, 1999, p. 111.

64 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Fortaleza:Celso Bastos Editor, 1999, p. 111.

65 Apud SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Fortaleza:Celso Bastos Editor, 1999, p. 112


66 LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio.São Paulo: Manole, 2003, p.145.



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