Anna paula sena de gobi



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Arbitragem e Administração Pública – V Curso de Estagiários – PGE/SP

ANNA PAULA SENA DE GOBI

VINICIUS JOSÉ ALVES AVANZA

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O que é Administração Pública?

a) A Administração Pública. - Sentido Material/subjetivo/orgânico - Conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa do Estado.

b) A Administração Pública. - Sentido Material/objetivo/funcional - É a função, a atividade administrativa desempenhada, seja pelo Estado, seja por qualquer pessoa, haja vista que o conceito de administração pública em sentido material não se preocupa com quem exerce a atividade.

Poder Legislativo - define a vontade do Estado (atividade legislativa)

Poder Executivo - implementa a vontade definida pelo Poder Legislativo, ou seja, aplicando a lei. (atividade administrativa)

Princípios relacionados à Administração Pública.

a) Princípio da supremacia do interesse público

b)Princípio da indisponibilidade do interesse público

c) Outros princípios

* A indisponibilidade do interesse público indica que o administrador deve sempre perseguir o interesse público, ou seja, o administrador não pode dispor do interesse público.

Exemplo de aplicações do princípio da indisponibilidade do interesse público: a) o administrador não pode deixar de licitar, quando a lei assim determina, visto que a licitação, como procedimento que busca a proposta mais vantajosa e possibilita acesso universal às contratações estatais, é reflexo do interesse público; b) O administrador não pode, via de regra, abrir mão de qualquer recurso que tem direito, pois o administrador não gere o patrimônio dele, mas sim da coletividade; c) feita a licitação, o administrador, via de regra, deve contratar com o candidato que ofereceu a proposta mais vantajosa, ou seja, com o licitante que, após todo o trâmite administrativo, classificou-se em primeiro lugar no certame.

* O Estado insere-se na órbita jurídica como sujeito de direito, ou seja, é portador de direito e de obrigações e, na maioria dos casos, não pode resolver seus conflitos de interesse sem o auxílio do Estado-Juiz.

Métodos de solução de litígio.

a) autotutela

b) autocomposição

c)heterocomposição

c.1 - arbitragem

c.2 - jurisdição



DA ARBITRAGEM

Introdução – análise da possibilidade de uso da arbitragem para solução de conflitos envolvendo a Administração Pública.

Conceito de arbitragem - meio alternativo de solução de disputas – controvérsia resolvida fora do âmbito do Poder Judiciário. Terceira pessoa, fora da relação, é escolhida de forma consensual para solucionar a controvérsia.

Lei 9.307/96

Requisitos

Art. 1º da Lei 9.307/96 – “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais.”

- capacidade de contratar (arbitrabilidade subjetiva)

- direito patrimonial disponível (arbitrabilidade objetiva)

- aceitação expressa

Princípios

- autonomia da vontade – caráter voluntário

- competência – o arbitro tem a competência de decidir sobre sua competência – principio exclusivo – o arbitro deve apreciar a viabilidade de julgar o conflito a ele submetido – analisar vícios na convenção de arbitragem

- devido processo legal – deve obedecer os princípios do contraditório, igualdade entre as partes, imparcialidade do arbitro e livre convencimento.



Características

- natureza do juízo arbitral: natureza híbrida – natureza jurisdicional de origem contratual.

- informalidade – o procedimento arbitral não se atém às formalidades rigorosas do processo judicial;

- efeito - tem a mesma eficácia de uma sentença judicial, valendo como título executivo;

- independência do poder judiciário - a sentença arbitral não precisa ser homologada em juízo (arbitro tem paridade com o juiz estatal);

- previne a jurisdição – a clausula ou compromisso arbitral validos vinculam as partes, que devem se submeter à arbitragem (pacta sunt servanda);

- confidencialidade.

Instauração da arbitragem – clausula compromissória (prevista em contrato – previne a jurisdição) ou compromisso arbitral (convenção pós conflito).

Administração Pública – sujeita aos princípios da legalidade, indisponibilidade do interesse público e inafastabilidade do poder judiciários. A arbitragem fere esses princípios? Para a doutrina clássica, sim. Atualmente, porém, resta afastada essa concepção. Motivos:


  • Não há agressão ao princípio da legalidade já que a instauração de juízo arbitral para a solução de controvérsias envolvendo a Adm e o particular está autorizada de forma genérica nos seguintes dispositivos legais:

Lei n.º 8.666/93:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas clausulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.



Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 19971:

“Art. 93. O contrato de concessão indicará:

[...]

XV – o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais”.



Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 19972:

“Art. 43 O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais:

[...]

X- as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional”;



Lei nº 10.233, de 5 de junho de 20013:

“Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a:

[...]

XVI – regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive conciliação e arbitragem”;



Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 20044:

“Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

[...]

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.



Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 20055:

“Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996”.



  • Não há violação princípio da inafastabilidade do poder judiciário pela utilização da arbitragem, conforme decisão do E. STF:

“1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)”. (SE 5206 AgR, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958)

  • Não há violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público: parte-se da diferenciação de interesses públicos – primário (bem geral, social e da coletividade) e secundário (interesse da administração) – para justificar a aplicação da arbitragem, já que é possível a instauração de meios alternativos de controvérsia para solução de conflitos envolvendo o interesse público secundário, já que este último seria disponível (contratos administrativos ridos pelo direito privado), enquanto que o interesse público primário é sempre indisponível. Nessa esteira da corrente doutrinária que ensina que a arbitragem pode ser adotada em situações nas quais seja predominante o aspecto de patrimonialidade, com incidência de indisponibilidade relativa, cite-se a lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 2013, pg. 1000):

“Questão que tem desafiado a argúcia dos estudiosos, em dias atuais, consiste em saber se pode a Administração valer-se da arbitragem para a solução de alguns conflitos de natureza patrimonial, em virtude dos princípios da legalidade e da indisponibilidade dos bens públicos. Não há dúvida de que o Estado há de ter cautela redobrada no que tange ao emprego dos recursos públicos, visto que estes se originam, em última instância, dos integrantes da coletividade. Entretanto, o sentido moderno do princípio da legalidade não implica a vedação para que o Estado celebre transações, sobretudo quando é a própria lei que o estabelece. Por outro lado, a indisponibilidade dos bens públicos significa apenas que o Poder Público não pode disponibilizar seus recursos com total liberdade, como o fazem os particulares em geral; mas, por outro lado, nada impede que os empregue dentro de parâmetros de necessidade, utilidade e razoabilidade, até porque semelhante atividade se configura como gestão dos interesses públicos, o que não se confunde com indisponibilidade.

Desse modo, conquanto seja vedada para algumas condutas que importem o exercício de poder de império ou de autoridade pública (ius imperii), a arbitragem pode ser adotada em situações nas quais seja predominante o aspecto de patrimonialidade, com incidência de indisponibilidade relativa. É o caso, por exemplo, de cláusulas financeiras em contratos celebrados pela Administração, sejam privados, sejam administrativos. A cautela da Administração, ao socorrer-se da arbitragem, reside basicamente em não adotar qualquer comportamento que se caracterize como desvio de finalidade ou improbidade administrativa. O fundamento último da adoção do juízo arbitral é a obtenção de justiça mais célere e, tanto quanto a justiça clássica, imparcial. Nesse aspecto, estará a Administração observando a finalidade última da ação administrativa o interesse público. Por isso mesmo, ainda que incipiente o uso da arbitragem pelo Poder Público, os Tribunais a têm admitido, expressa ou tacitamente, sob o fundamento de que não há expressa vedação para tal fim e de que o objetivo se preordena ao interesse público”.



  • O interesse público primário é atingido pela instauração da arbitragem quando se verifica que o instituto adotado viabiliza a solução de grandes controvérsias de forma menos dispendiosa, mais ágil e eficaz.

Escolha do árbitro ou Tribunal Arbitral

Modificações legislativas – o novo projeto da Lei de Arbitragem autoriza explicitamente o usa arbitragem no âmbito a Administração Pública.

1. Que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e cria a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações).

2. Que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional e Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo (ANP).

3. Que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas Públicas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes.

4. Que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

5. Que deu nova redação à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.


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