Ano Lectivo 2010/2011: 1º Semestre Disciplina de Direito da Economia



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Ano Lectivo 2010/2011: 1º Semestre Disciplina de Direito da Economia

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objecto a análise da Carta Dos Direitos Fundamentais da União Européia e pretende descortinar em que medida os Princípios, Direitos e Liberdades contribuem para consagração de liberdades Econômicas Fundamentais necessárias à criação e existência de um Mercado Interno Comum entre os vários Estados-Membros que compõem a Comunidade Européia.

Cumpre assinalar, que os ideais dos direitos fundamentais destacam-se na Comunidade Européia garantindo a todos os cidadãos dos Estados-membros condições igualitárias. Não obstante, é visível e alarmante a real preocupação de alguns estudiosos a respeito da efectiva protecção dos direitos fundamentais, nomeadamente, os direitos humanos frente aos interesses de liberdade econômica.

Este estudo abordará dois textos escritos por renomados autores que põe em discussão esta temática. Com o objectivo de fazer o leitor refletir sobre a progressão do entendimento europeu acerca da dicotomia: direitos fundamentais versus liberdade econômica, os entendimentos ressaltados por cada autor será feito em ordem cronológica.

O primeiro texto, “The European Union as a Human Rights organization? Human Rights and the core of the European Union"1, de Armin Von Bogdandy tem como cunho principal, destacar os contornos constitucionais que envolvem a forma como a União Européia trata a questão dos Direitos Humanos. Para tanto, salienta que existem três desafios a serem superados: relações jurídico-políticas; Administração da Justiça e reconstrução do sistema jurídico europeu à luz dos direitos fundamentais.

De igual forma, o segundo texto “Fundamental Rights and the Internal Market. The State of Affairs following Schmidberger & Omega”2, de Stephen Curzon, coloca em voga a discussão da dicotomia supra citada, analisando o comportamento europeu frente a dois julgados famosos.

Primeiramente, privilegiar-se-á, a origem histórica da Carta dos Direitos Fundamentais, para então dar início aos estudos dos textos acima mencionados, consolidando entendimento doutrinário e jurisprudencial da Corte Internacional de Justiça Européia.

Por fim, serão feitas algumas considerações acerca do tema dos Direitos Fundamentais, nomeadamente, os Direitos Humanos tendo em vista a consagração dos princípios e valores descritos na Carta Européia.



2. A ORIGEM HISTÓRICA DA CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPÉIA

A iniciativa de lançar a Carta partiu da Presidência alemã no 1º semestre de 1999 e veio a obter concretização plena no Conselho Europeu da Colónia onde foi formalizada a decisão de elaborar uma Carta de Direitos Fundamentais.

Com a elaboração da Carta dos Direitos Fundamentais pretendeu-se tornar visíveis os Direitos dos Cidadãos e para os Cidadãos, através de uma Carta de Direitos que visava uma aproximação dos Cidadãos, no entanto não se alterava em nada a competência comunitária em matéria de direitos humanos conciliando dois objectivos que à partida seriam antagônicos.

As conclusões do Conselho Europeu da Colónia estabeleceram que a Carta deveria conter 3 grandes categorias de direitos:



  1. Direitos e garantias pessoais tal como garantidos na CEDHC e nas tradições constitucionais comuns aos EM;

  2. Direitos próprios dos cidadãos comunitários ( já previstos no TCE);

  3. Direitos Económicos e Sociais tal como estavam consagrados na Carta Social do Conselho da Europa e na Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores na medida em que constituíssem menos objectivos de política social a que a UE se propunha.

Originariamente, a Carta não é um documente juridicamente vinculante, é uma declaração de natureza proclamatória, à semelhança dos Bill of Rights dos Direitos do Homem já que o seu objectivo não vai para além da enunciação de Princípios, de Direitos e de Liberdades, sem que daí se retire a judicialidade da mesma.

O Conselho Europeu de Colónia tornou explícito que a questão de atribuir carácter vinculativo à Carta ficava adiada sine die.

A Carta foi formalmente adoptada em Nice, em Dezembro de 2000, pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho Europeu e pela Comissão Europeia.

Em Dezembro de 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a Carta foi investida de efeito jurídico vinculativo, à semelhança dos Tratados.

Para o efeito, a Carta foi alterada e proclamada pela segunda vez em Dezembro de 2007.

A Carta, assim, reúne num único documento os direitos que anteriormente se encontravam dispersos por diversos instrumentos ,conferindo visibilidade e clareza aos direitos fundamentais, a Carta cria segurança jurídica dentro da UE. A carta visa assegurar que as Instituições da União Europeia e os Estados Membros sempre que apliquem a legislação da União respeitando os Direitos consagrados na Carta e reforçando a protecção dos cidadãos.

A Carta dos Direitos Fundamentais tem os seguintes objectivos:


  1. Preservar e desenvolver os valores comuns da acção da União;

  2. Respeitar a diversidade das diferentes culturas e tradições dos Estados - Membros;

  3. Promover um desenvolvimento equilibrado e duradouro;

  4. Assegurar a liberdade de estabelecimento;

  5. Assegurar a livre circulação ( de pessoas, bens, serviços e capitais).

  6. Respeitar a identidade Nacional dos Estados-Membros.

3.“THE UNION AS HUMAN RIGHTS ORGANIZATION? HUMAN RIGHTS AND THE CORE OF THE EUROPEAN UNION” Armin Von Bogdandy

Até a década de 1960, o debate a respeito dos Direitos Humanos não fazia parte do escopo dos principais Tratados. No entanto, com a criação da União Européia, esta questão passou a ser de tal importância que foi designado um grupo especial para desenvolver um Capítulo específico sobre os Direitos fundamentais objetivando sobressair a relevância do assunto e dar visibilidade aos cidadãos europeus. Assim, foi apresentado o projeto de Direitos Fundamentais da União Européia (21/09/2000).

Como sabido, o Direito Europeu tem sido um instrumento para a transformação política e social implementando novas dimensões para as sociedades democráticas, não no sentido de protegê-las, mas sim de alterar sua visão direcionando a um futuro comum europeu.

Existem três desafios a serem superados na tentativa de se compreender a forma como a União Européia lida com a questão dos Direitos Humanos. O primeiro se concentra nas relações jurídico-políticas e na grande demanda de se incluir, como política central da União Européia, os Direitos Humanos. O segundo desafio refere-se à administração da justiça, exigindo que as Cortes Européias aprofundem suas análises quando a abordagem relacionar os Direitos Humanos. Por fim, o terceiro aspecto a ser analisado, tem relação com a reconstrução do sistema jurídico europeu à luz dos direitos fundamentais.



3.1 Direitos humanos constituem uma política central?

Até o ano de 2000, havia apenas uma política relativa aos direitos humanos, especialmente, no tocante às relações estrangeiras. Embora não tenha ocorrido uma explícita demanda para a criação de novas políticas com o intuito de salvaguardar os Direitos Humanos, a proposta do Capítulo direciona a comunidade neste sentido, quando proíbe a pena de morte, nos termos do art. 2.

Além disso, o Capítulo não só proíbe a infringência dos direitos fundamentais, como também exige uma ação direcionada à proteção dos mesmos, além de prever amplos serviços sociais (descritos nos art. 1,8,24 e ss do Capítulo).

Importante observar que, a possibilidade de a Uniao Europeia ser direcionada ao desenvolvimento de uma política de direitos humanos não é excluída pelo artigo 50 (2) do Capítulo, segundo o qual "não cria quaisquer novas atribuições ou tarefas": das competências próprias da União nos termos dos Tratados já fornece elementos para a acção em muitas questões de direitos humanos.



3.1.1 A União Européia tem papel fundamental na política de direitos humanos?

Houve discussões no sentido de desenvolver uma política específica recentemente. Mas os responsáveis por melhor introduzir essa nova concepção, segundo Bogdandy, foram Philip Alston e Joseph Weiler com o livro: “A Uniao Européia e os Direitos Humanos”3. A teoria formulada pelos autores sugere que a UE assuma a liderança internacional de direitos humanos, provendo uma exemplar postura ética, coerente, exeqüível e diretamente focada na política de direitos humanos.

A tese evidencia ainda que, nos últimos 25 anos, a Comunidade trabalhou com limitados métodos, tendo como base a experiência em julgados nacionais dos Estados-membros. Ademais, sobressaem que não há proteção suficiente dos direitos humanos pela Corte que privilegiam uma abordagem metodológica no sentido de ampliar a formação política e de implementação.

Em realidade, sugerem que a Comunidade deveria se engajar de forma assertiva, afirmando que a política de direitos humanos exige adequadas instituições políticas e administrativas, não somente judiciárias.

O contexto merece destaque já que o Capítulo acaba por contemplar quase todos os aspectos da vida e das diversas outras políticas. Como tratar a questão da livre circulação, direitos igualitários dos gêneros ou luta contra o racismo?

Não se pode deixar de mencionar que há uma política coerente de direitos humanos quando se trata de salvaguardar direitos relativos a humanidade, conforme descrito no Capítulo I (Dignidade), no entanto, somente no campo da política externa é que verificamos a verdadeira preocupação da EU. Os autores complementam ainda que há uma diferença fundamental entre cláusulas horizontais que consagram a igualdade de gênero, v.g., e outras que abordam os direitos humanos em geral.

Segundo Bogdandy, os autores não compartilham da concepção de que existem grandes deficiências na protecção clássica dos direitos em face da intrusão das Instituições Européias, o que constitui um forte entrave para essência dos direitos humanos.

3.1.2 A progressiva política de direitos humanos e subsidiariedade

Se houve demora na elaboração de um capítulo destinado aos direitos humanos, certamente foi porque houve a necessidade de centralização dos efeitos. Para Alston e Weiler não seria necessário que o Capítulo provocasse alterações constitucionais e poderia ser percebida pelos Estados-membros sem grandes realinhamentos em suas relações.

No entanto, este pensamento não é convincente pois embora os autores sublinhem que a política de direitos humanos deva se limitar ao campo de competência da EU, políticas específicas e que exigem o monitoramento em geral mostram que, se as suas propostas forem acatadas, a União será o agente crucial na Europa para a implementação progressiva da política de direitos humanos.

A verdade é que, muito provavelmente, as políticas de direitos humanos asseguradas pelas Cortes Constitucionais seriam ofuscadas pelas políticas da EU, em especial,caso a EU estabelecesse a organização e a forma de implementar uma estratégia coerente, procurando transmitir a política de direitos humanos . É presumível que os Estados-Membros teriam de justificar qualquer abordagem diferente. Além disso, a independência das ordens jurídicas nacionais seria questionada.

Olhando sob uma perspectiva alemã, o fato se agravaria haja vista que a Corte Constitucional Alemã privilegia em seu bojo os direitos humanos como os mais importantes.

Desta forma, a situaçao actual, que confere aos Estados-membros elevada autonomia para elaborar sua política acerca dos direitos humanos seria ameaçada pela instituiçao de uma política abrangente e coercitiva dos direitos humanos, perturbando o equilíbrio constitucional no âmbito da União, infringindo o princípio da subsidiariedade e ainda interferindo na garantia da autonomia constitucional como parte da identidade nacional (Art. 6 (3) do TUE).

Além disso, parece improvável que as Instituições da UE tenham legitimidade política suficiente para se envolver em uma progressiva política de direitos humanos, o que pode ser extremamente polémico. Existem dúvidas se as Instituições da UE sejam influentes a ponto de elaborar e implementar tais políticas, como por exemplo, para fazer valer os direitos dos homossexuais na Irlanda ou os direitos das minorias na Córsega.

Essa crítica, todavia, não questiona se algumas políticas podem ser conduzidas e reconsideradas como políticas de direitos humanos. Ao exemplo da política européia de asilo e refugiados, nos termos do artigo 18 do Capítulo, é pelo menos parcialmente uma política de direitos humanos e contém elementos muito mais favoráveis aos afetados do que acontece no âmbito do processo político nacional.

Como os direitos humanos são muitas vezes um interesse da elite, a União Européia, como organização que tenha pouca exposição aos medos e convicções populares, tem mais espaço para interagir com os interesses dos minoritários do que os Estados-membros.

E, no entanto, precisamente este afastamento aparece como um limite formidável para qualquer política de direitos humanos abrangente.

Resumindo, para o autor existem dúvidas substanciais se a política será benéfica para a própria União, os Estados-Membros ou os Direitos Humanos, se a União maciçamente expandir no domínio progressivo da política de Direitos Humanos.

3.1.3 Três padrões de direitos

Ao mesmo tempo, continua o autor, a União não deixa de considerar e antever situações relativas aos direitos humanos nos Estados-membros.

A leitura combinada dos arts. 6 e 7 do Tratado, confiam poder à União de agir em face do Estado-membro que persistir em violar os princípios consagrados de democracia e direitos humanos para todas as autoridades públicas.

Bogdandy propõe que a instituição de valores comuns aos membros da UE, através do Capítulo, devem ser desenvolvidos a fim de garantir o monitoramento das atividades das instituições européias. Seriam elas (o chamado “triple human rights standard”):



  1. Possibilidade de atuação em países terceiros quando haja grave violação de direitos humanos. É claro que a tentativa de implementar os padrões da UE aos países em desenvolvimento suscitaria um protecionismo agressivo. É preciso ter cautela.

  2. Mecanismos que a UE se utilizaria para monitorar e controlar o comportamento dos Estados quando dos direitos humanos gerais. Neste ponto, importante que seja concedida uma Margem de autonomia aos membros. Objetivo: garantir o direito à propriedade privada.

  3. É o mais rigoroso e prevê a proteção contra atos das Instituições da União e dos Estados-membros quando da incorporação ao direito comunitário.

3.2 Existem rigorosas proteções judiciais?

O desenvolvimento dos direitos humanos como um dos princípios da Comunidade Européia, protegendo-os contra atos das Instituições Européias, tem sido uma das grandes realizações no processo de constitucionalização dos Tratados.

Contudo, esta proteção tem sido considerada insuficiente pelas grandes escolas. Existem três grandes críticas a despeito desta questão. A primeira relaciona as questões procedimentais questionando o porquê de uma construção fraca do art. 230 (4) dificultando uma proteção legal em todos os casos. Esta contribuição afeta a segunda e a terceira crítica: o controle da Corte da EU não estrita o suficiente deixando ao arbítrio das instituições, o que certamente deveria ser diferente.

3.2.1 Insuficiência de controle

A maior crítica reside na manipulação da ECJ no princípio da proporcionalidade. A jurisprudência comprova que a Corte da União Européia é muito mais rigorosa com os Estados-membros do que com a própria EU. Em causa está a acusação de um duplo padrão, quando aplicação da proporcionalidade: os críticos argumentam que, se a Corte aplicasse aos actos da União Européia o tipo de controle que aplica aos atos dos Estados-membros, quando da violação de uma liberdade está em tela, teria que derrubar muitos dos actos da União.

Em suma, a jurisprudência sobre as quatro liberdades parece provar a possibilidade e a necessidade de uma análise rigorosa dos actos da União, tendo como base os direitos humanos.

Como argumento adicional, pode-se citar as decisões da Corte, que estabelecem, em geral, que os atos nacionais e supranacionais devem ser julgados pelo mesmo padrão.

No entanto, um olhar mais atento desta jurisprudência revela que a Corte não está a agir como um tribunal constitucional que orienta o processo político. Há uma diferença crucial entre as liberdades básicas e os direitos humanos na jurisprudência.

As liberdades básicas não fornecem - com excepção da livre


circulação de trabalhadores e seu acesso ao trabalho - os direitos fundamentais. A jurisprudência da Corte neste sentido não aborda os direitos humanos. Neste contexto, a diferença mais importante entre os casos jurídicos de direitos humanos e os das liberdades clássicas são demasiadamente esquecidas pela Corte que aplica da seguinte forma: as liberdades serão privilegiadas se não houver um instrumento secundário.

Em suma, os casos jurídicos demonstram que a Corte é consistente no que tange aos critérios utilizados pelas Instituiçoes políticas da União. No entanto, o Capítulo pode ser um sinal da Corte de mudança, apertando o controle, mesmo que, aparentemente, se mostre satisfeito com o nível atual de proteçao.



3.2.2 Método de análise

Outra crítica formulada sugere que o metódo analítico é insuficiente, pois a Corte reconhece quase toda alegaçao de que os direitos humanos devem e sao protegidos pelo ordenamento jurídico da UE. Contudo, dificilmente define o alcance real desta norma. Notoriamente, é prejudicial para a visibilidade dos direitos se seu âmbito nao é bem determinado. Isto ocorre, em razao de a Corte ter desenvolvido seu direitos fundamentais (de igual forma fez o Conselho Constitucional francês) como princípios gerais. A relação entre os princípios gerais é de mais difícil de delimitação do que a relação entre as disposições positivas de um texto oficial.

O advento do Capítulo, poderia assim levar a um tratamento mais preciso dos direitos fundamentais, produzindo um interessante efeito: com a concretização das disposições pertinentes será possível criar uma mais desenvolvida e complexa jurisprudência dos direitos humanos e sua influência, portanto, não deverá ser subestimada pelos processos políticos.

Note-se que a jurisprudência dos direitos humanos é a parte menos autônoma do ordenamento jurídico supranacional. Não existe outro campo em que a Corte confie tanto quanto nos ordenamentos nacionais dos Estados-membros e no direito internacional. Esta abordagem não era necessária, os direitos humanos poderiam ter sido desenvolvidos nas disposições-base do Tratado da EU, levando a um direito muito mais autônomo. Talvez, a Corte tenha entendido que não era necessário, visto que os Tribunais nacionais constitucionais expressam os direitos fundamentais como valores das sociedades e, claro, em 1970 a sociedade européia não havia se desenvolvido o suficiente para servir como fonte específica de valores. O art. 6 (2) do Tratado reforça esta afirmação. Em qualquer caso, os direitos que


a Corte garantiu através da sua jurisprudência constitucional não foram a dos direitos fundamentais com base em tradições comuns, mas os direitos individuais decorrentes dos Tratados e do direito derivado. Assim, os direitos humanos assumem um melhor papel na ordem jurídica a partir dessa perspectiva.

3.3 Nova Fundação para a Ordem Jurídica?

O último desafio traz os direitos humanos para o cerne da ordem supranacional, além de atribuir aos direitos humanos a função de fundar totalmente no ordenamento legal. A idéia é dar ao processo de constitucionalização do direito europeu uma nova dimensão.

O processo de constitucionalização da base dos Tratados começou impondo um tipo de relação constitucional entre os ordenamentos supranacionais e os ordenamentos jurídicos nacionais, em sua maioria, aplicáveis diretamente e com grau de supremacia.

Por conseguinte, não basta apenas indicar a superioridade normativa, ou seja, a possibilidade de reconhecimento de invalidade de ato que viole a Constituição ou os direitos humanos em particular. Diz respeito também ao que a supremacia normativa não explica: os princípios constitucionais penetram em direitos não-constitucionais e em seus processos de criação. Algumas Constituições Européias explicitam esta forma de penetração, como é o caso da Suíça: “direitos fundamentais devem ser aplicados para a melhor vantagem de todo ordenamento jurídico.”

Nesta direção, duas vertentes diferentes no tocante à função dos direitos fundamentais surgem: a primeira, prevê os direitos humanos como orientação normativa para o conjunto das relações sociais; a segunda visão contempla os direitos fundamentais como salvaguardas contra invasões soberanas (sovereign intrusion).

A razão incutida na primeira visão diz que o objectivo básico dos direitos humanos é garantir a liberdade e dignidade e, por tal, não podem ser realizados numa base individual destacada, mas exigem uma livre comunidade por trás A esta luz, a íntima relação entre direitos fundamentais e uma política democrática vem à tona. Nesta sentido, a escola jurídica alemã reconstruiu


muitos bases legais sob o fundamento dos direitos básicos relevantes, com profunda influência sobre as práticas jurídicas. Isto foi considerado como um dos mais importantes desenvolvimentos legais ocorridos na Republica Federal alemã. Atualmente, os elementos estruturantes do ordenamento jurídico da alemanha nao são tanto as codificaçoes legais, mas sim a posiçao de extensao dos direitos básicos. A parte institucional da constituiçao foi ainda profundamente influenciada pelos direitos humanos.

Reconstruir a União Europeia com base nos direitos humanos, é tarefa menos árdua do que tentar solucionar o desafio constitucional entre os supranacionais e nacionais ordenamentos jurídicos, já que se centraria na ordem legal de toda Comunidade Européia.

A afirmação de que o sistema jurídico supranacional já traz em seu bojo a protecção dos direitos fundamentais da pessoa humana não é convincente, pois o constitucionalismo europeu ainda tem muito a ser desenvolvido.

O fato é que a ordem jurídica européia utiliza os direitos humanos, em grande medida, como limites à discricionariedade. Em realidade, os direitos humanos nao figuram entre os objetivos, nem no art. 2 do Tratado, nem os arts. 2 e 3 da Comunidade Europeia, apesar de o art. 6 do Tratado estabelecer limites, mas nao objetivos.

Sendo assim, o Capítulo contém elementos que parecem dar um papel central aos direitos humanos, no sistema supranacional. A Consideraçao do Capítulo, traduz a ideia de que a União não é o fim em si mesmo, mas sim responsável por conduzir todas suas atividades em benefícios de homens e mulheres que vivem sob essa jurisdiçao.

Além disso, o art. 49 do Capítulo obriga a Uniao e os Estados-membros a nao somente respeitar e observar os direitos humanos, mas também promover a aplicaçao dos mesmos.

Vale lembrar que, como os estudos para reestruturaçao sao baseados no conceito de cidadania, a reestruturaçao de todo corpo jurídico se configuraria em um enorme empreendimento, o que acarretaria em serias críticas. Nao so direito secundario seria afetado, mas o direito Institucional da Uniao Europeia tambem. Assim, conclui o autor, grandes mudanças na legislação da União, devem ocorrer se for para introduzir uma ordem jurídica que coloca os direitos humanos ou o cidadão em seu centro.

3.4 Breves Considerações

O autor conclui que a visão de um Mercado Comum está exaustivamente consagrada, constrastando com os direitos humanos que oferece uma perspectiva mais intrigante.

O artigo se propôs a verificar se os direitos humanos deveriam figurar ou não no núcleo da ordem jurídica supranacional.

A União, como uma organização focada na progressiva política de direitos humanos poderia facilmente comprometer a configuração constitucional entre a União e os Estados-membros sem necessidade real de proteção dos direitos humanos, pelo menos, como são tradicionalmente entendidos, já que surgiria uma proliferação de direitos humanos. Todavia, caso houvesse uma forte centralização e vigorosa política de direitos humanos, esta poderia ser defendida por aqueles que queiram efectivamente dar passos corajosos rumo ao reforço da política europeia. A Europa, assim, poderia concluir seu processo de federalização sob a bandeira dos Direitos Humanos.

Complementa o autor ainda, que o desenvolvimento sistemático três diferentes padrões de direitos humanos, quais sejam:


  1. Básico: que aplica aos Estados estrangeiros na condução da política externa da EU:

  2. Padrão: com o intuito de monitorar o desempenho geral dos Estados-membros quando da aplicação dos direitos humanos, nos termos do art. 7 do Tratado;

  3. Rigoroso: que se aplica aos atos da União e as medidas de implementação nos Estados-membros.



4.”FUNDAMENTAL RIGHTS AND THE INTERNAL MARKET. THE STATE OF AFFAIRS FOLLOWING SCHMIDBERGER & OMEGA” Por Stephen Curzon

O estabelecimento de um Mercado comum foi confirmado no art. 2 do Tratado da Comunidade Européia, como sendo o principal objectivo firmado pelos Estados-membros. No entanto, o mais importante desenvolvimento desta ligação entre os Estados, decorre dos julgamentos da Corte Européia que, desde a década de 70, empenha-se em proteger as liberdades econômicas. Deste cenário, resulta a necessidade de conciliar essas liberdades com os direitos fundamentais.

O foco para entendimento dessa questão se baseia na duvida aparente de não se compreender o porquê de a Corte tender, ao menos do ponto de vista teórico, a subordinar os direitos fundamentais em face da proteção de liberdades econômicas fundamentais e os objetivos gerais da Comunidade.

O texto foi dividido em 2 partes:



  1. O primeiro diz respeito à evolução da Corte, em casos concretos, nos direitos fundamentais e a demonstração da gradual expansão. Cabe aqui, aclarar a razão de a Corte preterir os direitos fundamentais em detrimento dos direitos dos mercados internos.

  2. A segunda parte privilegia o debate sobre os famosos estudos de Schmidberger & Omega. Será que a decisão fielmente reflete uma maior maturidade da Corte no tocante aos direitos fundamentais?

4.1 Os Direitos Fundamentais e a Corte Européia de Justiça (ECJ)

Em primeiro lugar, vale ressaltar que não há nenhuma referência do Tratado da Comunidade Européia que contemple a protecção aos direitos fundamentais. Em realidade, a CE apenas se preocupou em prevenir a violação de tais direitos por parte dos Estados.

Assim, nasceu a necessidade de se fortalecer a idéia de que deveria constar como um princípio fundamental comunitário, como eventualmente expresso pela Corte, no julgamento de Costa, o qual produziu efeitos contraproducentes e desencadeou uma discussão judicial e doutrinária.

O desenvolvimento dessa nova concepção veio através de um julgado alemão que embora tenha se inspirado nos conceitos constitucionais tradicionais dos Estados- membros, constituiu apenas uma parte integrante dos princípios gerais do Direito protegido pelo Tratado.

A postura inflexível adotada em relação à supremacia do direito comunitário (aparente na fundamentação do acórdão), no entanto, trouxe questionamentos para as Cortes Constitucionais alemãs e italianas que ameaçaram nao garantir a primazia do Direito Comunitário até que os direitos em suas Constituiçoes nacionais fossem respeitados pelas instituiçoes da Comunidade Européia.

Outros julgados, exemplificados pelo autor como Nold4 e Hauer5 desenvolveram e expandiram a proteção dos direitos fundamentais invocando, nomeadamente, Tratados Internacionais de Direitos Humanos como fonte de inspiração e, dentre esses, a Convenção Européia para os Direitos Humanos têm importância particular.

Concluiu-se, assim, que a Corte Européia de Justiça se preocupou de forma razoável com a proteção dos direitos fundamentais, objetivando evitar uma revisão pelas cortes constitucionais dos países integrantes da CE.

4.1.1 Estados-Membros, Direitos Fundamentais e Integração Econômica

Os casos ilustrados confirmam que as Instituições da Comunidade vêm agindo em prol dos direitos fundamentais, em detrimento das liberdades. Contudo, em dois julgados, casos em que a Corte deveria se pronunciar no tocante a proteção destes direitos quando da recepção das leis da Comunidade pelos Estados-membros, foram dados claros sinais de que os direitos fundamentais foram prescindidos para dar lugar aos ideais das políticas internas de mercado.

O raciocínio da Corte parece restringir a proteção dos direitos fundamentais nos objectivos comunitários necessários para a organização comum de mercado. Portanto, susceptíveis de serem subordinados aos actos comunitários.

Similarmente, a Corte se utiliza dos direitos fundamentais como um instrumento assecuratório das liberdades econômicas. Desta forma, a proteção dos direitos fundamentais surge de forma acessória.



4.1.2 Prioridade das Liberdades Fundamentais?

Neste contexto, observamos o julgado de 04/10/1991, “Grogan and others6, que exemplifica como a Corte tem decidido no sentido de subjugar os direitos fundamentais.

Pois bem. O caso envolveu um grupo de estudantes irlandeses que foram acusados pela “Sociedade de Proteção dos Nascituros” de distribuir informações sobre clínicas de aborto no Reino Unido. Com tal iniciativa, os direitos do nascituro estavam sendo infringidos/ameaçados, além de as atividades contrariarem a Constituição Irlandesa (que consagrou no art. 40, parágrafo 3°os direitos iguais aos nascituros e às mães). Na defesa, os alunos alegaram que os direitos de prestar serviços estavam sendo violados. Por sua vez, a Corte entendeu que o aborto é uma atividade médica que é normalmente acompanhada de remuneração e pode ser entendida como uma atividade profissional. Observa-se, portanto, que não houve menção a nenhum valor de cunho moral ou religioso.

4.2 SCHMIDBERGER

Segundo o autor Stephen Curzon, o caso Schmidberger7 parece trazer à tona a realidade de que os direitos fundamentais devem ser sobrepostos às liberdades econômicas.

Em 12 de junho de 2003, a Corte julgou o caso conhecido como Schmidberger que, claramente, representou um conflito direto entre os direitos humanos fundamentais e os de liberdade econômica.

De um lado litigou um grupo de manifestantes ambientais, que obteve do Governo austríaco permissão para fechamento da auto-estrada Brenne de forma a permitir manifestação contra os níveis de poluição nos Alpes causados pelo tráfego intenso na auto-estrada.

De outro, Schmidberger, empresa alemã que transportava mercadorias. Argumentou que o encerramento da passagem de Brenner interferiu na livre circulação de mercadorias.

A Corte reconheceu que o fechamento da passagem de Brenner fez restringir a livre circulação de mercadorias e, em seguida, examinaou se essa restrição pode ser justificada devido às preocupações do Governo austríaco em proteger o direito à liberdade de expressão e a liberdade de reunião/associação.

Foi solicitado, assim, que a Corte exercesse uma análise da relação entre os artigos 10 e 11 da CEDH (liberdade de expressão e a liberdade de reunião), por um lado e o direito à livre circulação de mercadorias, expressa pelo Tratado CE.

Inicialmente, a Corte antecipou que o direito à livre circulaçao de mercado e, portanto, deve ser interpretado de forma ampla.

Salientou ainda que, considerando que a Comunidade e os Estados-membros são obrigados a respeitar os direitos fundamentais e a proteção desse direitos, constitui um direito legítimo, o qual justifica a restrição de certas obrigações impostas pela lei comunitária, ainda que restrinja e interfira diretamente no exercício de uma liberdade fundamental, como a de livre circulaço de mercadorias.

Coube, assim, analisar os específicos fatos do caso, para determinar qual restrição poder-se-ia justificar, transparecendo assim que nem a liberdade de expressão e direito à reunião, bem como a livre circulaçao de mercadorias sao garantidos pela Convenção Européia de Direitos Humanos são totalmente absolutos. Especificamente da livre circulaçao de mercadorias, observa-se que há uma sujeição ao princípio da proporcionalidade, limitando o seu “campo de atuação”.

Contrariando esse histórico, os juízes procederam à um balanceamento de interesses conflitantes para determinar a solução do caso.

Primeiramente, analisaram a escala geográfica e intrínsecas conseqüencias da obstrução. Em segundo lugar, verificaram que os manifestantes exercitaram o direito de manifestaçao, em publico de ideais que acreditam ser validos e nao com o intuito de mera tentativa de impedir a livre circulaçao de produtos originárias de outro país. Em terceiro, as autoridades austríacas tomaram algumas precauçoes no sentido de amenizar o trafego na auto-estrada e, por ultimo, o incidente foi isolado e não criou qualquer desconforto ou clima de insegurança capaz de dissuadir os efeitos entre os Estados-membros.

Desta forma e, por essas razões, considerando ainda que as autoridades nacionais reconheceram que a manifestação não alcançaria seus efeitos sem uma baixa restrição, a Corte decidiu que as circunstâncias não permitem a imputação de responsabilidade ao Estado-membro em face dos danos causados à Schmidberger, ou seja, não houve infringência do art. 28 da CE.
4.3 OMEGA

O caso Omega8 envolve uma empresa alemã que operava o “laser-dome” (jogo no qual as pessoas sao equipadas com pistolas a laser objetivando acertar o alvo, isto é, atirando contra os sensores fixados nas jaquetas dos outros jogadores). Todo o equipamento e tecnologia necessária para o jogo advém da empresa britânica “Pulsar International Limited”.

Ao ter conhecimento que o objetivo envolvia: “playing at killing”, as autoridades policiais da cidade de Bonn, emitiram ordens a fim de proibir a empresa Omega de facilitar este tipo de atividade, alegando que a motivaçao era demasiadamente perigosa para o publico, haja vista que simular mortes era contrario aos valores fundamentais da Constituição Alemã, nomeadamente o da dignidade humana.

Omega, por sua vez, alegou que a proibição era contraria ao direito à livre prestação de serviços, descrita no art. 49 da CE, e da livre circulação de mercadorias (Art. 28 da CE), levando ainda em consideração que toda tecnologia era importada do Reino Unido.

A Corte considerou que as circunstâncias que definem o conceito de políticas públicas de segurança é independente e que varia de país para país, sendo que as autoridades nacionais são competentes para defini-las com uma certa margem de critério. No caso em análise, as autoridades nacionais de aproveitaram desta vantagem para determinar que a atividade era um risco para a segurança do público, pois simular homicídios infringe o direito fundamental da dignidade humana.

Assim, a Corte concluiu ressaltando que a protecção desses interesses era compatível com a legislaçao da Comunidade Europeia e era irrelevante assinalar que a Alemanha elevava este direito em particular, independente de ser um direito fundamental. Por esta razão, aplicou o princípio da proporcionalidade mitigada, ao sentenciar que essa medida restritiva nao necessariamente corresponderia a uma concepcao a ser partilhada entre todos os Estados-membros.

4.4 A protecção dos direitos fundamentais está completa?

Os casos mencionados sugerem que nao obstante os casos sejam relativamente novidades no campo das regras do mercado interno, ainda há uma deficiencia do ponto de vista teórico da proteçao dos direitos invocados.

É notável perceber que ambos os julgamentos demonstram implicitamente a tentativa de se balancear as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais.

No entanto, o autor afirma que a Corte falhou em expressar de forma assertiva, a real importancia dos direitos fundamentais, pressupondo que ainda há entendimento a favor das liberdades economicas.

Para justificar seu entendimento, salienta que o ônus da prova cabe a quem invoca os direitos fundamentais, uma postura que não seria concebível caso a Corte considerasse que os direitos fundamentais sao normas hierarquicamente superiores. Assim, nestas circunstâncias a abordagem judicial seria necessaria para assegurar a proteçao dos direitos fundamentais que, por si só, sao compatíveis com o Tratado firmado entre os Estados-membros. Desta forma, até as liberdades fundamentais poderiam ser alegadas para justificar uma eventual restriçao dos direitos fundamentais.

Ademais, o autor ressalta que os Estados deveriam ser alertados para que caso nao tomassem medidas compatíveis com o Tratado, eles deveriam justificá-las considerando o legítimo interesse a ser perseguido. Isto permitiria que os Estados fossem mais bem intencionados em cumprir com as obrigaçoes da Comunidade e nao negligenciariam a protecção dos princípios constitucionais fundamentais garantidos. Para o autor, ficou comprovado que a Corte nao conduziu diretamente uma proteçao dos direitos fundamentais, mas apenas construiu uma exceçao à regra geral das liberdades fundamentais.

Está claro, portanto, que dar a devida importância aos direitos fundamentais no processo de integraçao da Europa, cedo ou tarde, a lógica da Corte precisaria ser modificada em prol de garantir uma adequada judiciabilidade. Em particular, se a Corte efetivamente se considera como uma Corte Constitucional, será necessário adotar uma clara posiçao considerando a construçao desses direitos e um sistema normativo adaptável aos Estados-membros.



A terceira crítica do autor, advém do fato de, partindo do pressuposto de que os direitos fundamentais, podem em princípio, justificar a restriçao de determinadas obrigaçoes do Tratado, os juízes da Comunidade deveriam, inevitavelmente, estabelecer graus de justificativas que representassem o complexo quadro de regras aplicáveis aos dispositivos que se referem à livre circulaçao. Neste sentido, nem a postura adotada no julgamento Schmidberger e Omega parecem prover adequada soluçao para este impasse.

No primeiro caso, a Corte se limitou a afirmar que a livre circulação de mercadorias poderia estar sujeita a restrições por razões estabelecidas no artigo 30 ou por razões imperativas de interesse público, sem contudo esclarecer em qual dessas duas posições os direitos fundamentais se inserem.

Já no caso da Omega, a Corte, de forma diversa, permitiu que o direito à dignidade humana fosse protegido atraves do recurso de políticas públicas (de segurança), sedimentando a disposiçao do art. 46.

4.5 Breves considerações

Duas possíveis soluções, segundo o autor, podem ser realizados a fim de propriamente proteger os direitos fundamentais: a primeira seria a Corte adotar o seguinte raciocínio: todas as obrigações impostas pela Comunidade Europeia devem claramente prevalecer sobre todas as outras obrigaçoes domésticas e de tratados internacionais, inclusive. A vantagem seria resolver os problemas de sobreposição de disposições legais, garantindo a primazia dos direitos fundamentais. A segunda solução seria colocar a ECJ como Corte Constitucional, internalizando a proteção dos direitos fundamentais.



5-CONCLUSÃO

Após uma análise acurada da Carta dos Direitos Fundamentais da União podemos dizer em jeito conclusivo que a criação de um mercado interno comum pressupõe a existência de um espaço sem fronteiras no qual é juridicamente assegurado a livre circulação das mercadorias, das pessoas, dos capitais sem qualquer tipo de discriminações, restrições ou proibições ao livre movimento de mercadorias e de factores de produção. Daí resulta a primeira das liberdades da UE, a liberdade de circulação de mercadorias (artigos 34º – 36º do TFUE).

Contudo, essas liberdades têm sido, na atualidade, fundamentalmente restringidas em prol da defesa dos direitos fundamentais, nomeadamente os Direitos Humanos, como verificado nos julgados de Schmidberger e Omega.

Sob uma perspectiva constitucionalista da questão da proteção dos Direitos Fundamentais na Comunidade Europeia, há uma década, não era esse o entendimento, consoante exposto por Bogdandy. Para o autor, ainda havia muito o que ser analisado.

Os julgados em questão demonstram que a União Europeia tem agido no sentido de conciliar as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais. Quando esta balança se torna incompatível, privilegia-se os direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- BOGDANDY, Armin Von. The European Union as a Human Rights organization? Human Rights and the core of the European Union". Common Market Law Review 37, 1307-1338, 2000.

- CURZON, Stephen. “Fundamental Rights and Internal Market. The State of affairs following Schmidberger & Omega.” Les Droits Fondamentaux dans L’Union Europénne. Bruylant Bruxelles, 2009.

http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61990J0159



http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/combating_discrimination/l33501_pt.htm

http://www.eucaselaw.info/schmidberger-2003/

http://www.eucaselaw.info/omega-2004/

1 BOGDANDY, Armin Von. The European Union as a Human Rights organization? Human Rights and the core of the European Union". Common Market Law Review 37, 1307-1338 (2000).

2 CURZON, Stephen. “Fundamental Rights and Internal Market. The State of affairs following Schmidberger & Omega.” Les Droits Fondamentaux dans L’Union Europénne. Bruylant Bruxelles, 2009.

3 Alston, Philip. “The EU and human rights”: Oxford University Press, 1999.  xxiii,946p. ; 26 cm. 

4 Em Nold (1974), além de a Corte insistir que os direitos fundamentais fazem parte dos princípios gerais de direito e das tradições constitucionais comuns dos Estados membros, trouxe um dado novo: os tratados de direitos humanos servem para orientar a aplicação do direito comunitário. European Court of Justice. Case J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung v. Commission of the European Communities (Case 4/73). Judgment of 14.11.1974.

5 No acórdão Hauer, de 1979, a Corte vem introduzir uma importante precisão ao afirmar que, tal como acontece nas Constituições nacionais, também os direitos fundamentais podem ser restringidos e não são absolutos, devendo antes ser entendidos de acordo com o espírito e os objectivos perseguidos pela Comunidade. European Court of Justice, Liselotte Hauer, Case C-44/79. Judgment of 13.12.1979.

6 Judgment of the Court of 4 October 1991. Case: “The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd v Stephen Grogan and others.”

7 Case C-112/00 , Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge v Republik Österreich, Judgment of 12.06.2003.


8 http://www.eucaselaw.info/omega-2004/, Judgment 14.10.2004 – Omega.


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