Apdo. Ademar paulino de lima relator : desembargador federal luia alberto gurgel terceira turma



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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA - 5ª REGIÃO


EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR E DEMAIS MEMBROS DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

REF. : PROCESSO Nº 2009.82.01.003609-0 (AC 542814/PB)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

APDO. : ADEMAR PAULINO DE LIMA

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL LUIA ALBERTO GURGEL – TERCEIRA TURMA


PARECER Nº 2899/2012

EMENTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA DOS SERVIDORES PÚBLICOS.

O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/92 dispensa a prova de dano, exige-se, para enquadramento em uma das condutas ofensivas aos princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.429/1992), a demonstração do elemento subjetivo, dolo genérico.

- O ato de deixar de recolher contribuições previdenciárias se enquadra no disposto no art. 11 da LIA.


Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Federal (fls. 145/152), contra a sentença proferida pelo Juízo Federal da 6ª Vara- Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedente o pedido de condenação do Apelado por ato de improbidade administrativa, que consistia na ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.
O PARQUET FEDERAL aduz, em suas razões recursais que:
O Ministério Público Federal não pode concordar com a referida decisão. Ora, os atos perpetrados por ADEMAR PAULINO DE LIMA na administração do Município de Areia/PB, no tocante à apropriação indébita previdenciária no período apontado, são de gritante e aviltante preterição aos preceitos reitores da boa administração pública.

A conduta demonstra desrespeito do gestor aos princípios administrativos da legalidade e da moralidade, notadamente porque deixou de praticar ato de ofício, não recolhendo as devidas contribuições previdenciárias, conforme pode-se averiguar na descrição da Lei 8.429/92 em seu art. 11, inciso II.

Apesar da clara e taxativa obrigação legal, o recorrido se omitiu no cumprimento de seu dever e deu margem a que o município fosse autuado pela autoridade previdenciária. Note-se que não se trata, aqui, de ato discricionário do executivo municipal: a lei não deixa outra opção senão o recolhimento” (fls. 459).

Houve apresentação de contrarrazões ao recurso interposto (fls. 472/480).

Vieram os autos ao Ministério Público Federal. Passo a opinar.


Consoante o exposto no relatório, cuida-se de Apelação Cível, em sede de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, contra sentença que julgou improcedente o pedido do Apelante, deixando de condenar o ex-Prefeito de Areia/PB na penas previstas no art. 12, III, da Lei nº 8429/92.
Narra a peça exordial que, nos meses de março a dezembro de 2004, o ex-gestor municipal, o Apelado, deixou de repassar as contribuições previdenciárias, arrecadadas nas folhas de pagamento dos servidores, bem como dos contribuintes individuais.
Consta dos autos que o crédito tributário em questão se encontra parcelado e em situação regular de pagamento (fls. 421). Observo que o pedido de parcelamento do crédito em questão se deu em 2009 (fls. 215), tendo o Apelado permanecido no cargo de prefeito até o ano de 2004. Ou seja, só depois da instauração do Procedimento Administrativo que embasou a ação civil pública em questão.
Observa-se, ainda que, o Apelado em sua contestação não apresentou os motivos que motivaram a omissão do não recolhimento das contribuições na época própria, alegando, apenas, o não cabimento da ação de improbidade contra os agentes públicos, a existência de prescrição, o pedido de extinção do feito ante o parcelamento efetuado junto ao INSS, e a inexistência de ato de improbidade (fls. 204/213).
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes aos dos autos, não é no sentido de que, o ato de deixar de recolher contribuições previdenciárias não se enquadra no disposto no art. 11 da LIA, e sim que, a depender do caso concreto, é que se pode averiguar se houve ou não, a prática de ato de improbidade. Confira-se:
EMENTA. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DA VERBA PARA O CUMPRIMENTO DE OUTRA FINALIDADE PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA IN CASU.

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs Ação Civil Pública contra o ex-prefeito de Governador Valadares/MG por ter deixado de recolher à Previdência Social as parcelas retidas dos servidores municipais e aquelas devidas pelo próprio Município, a título de Contribuição Previdenciária.

2. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausência de repasse, consignou ausência de violação dos princípios da Administração Pública, pois atribuiu-se outra finalidade pública à quantia não repassada.

3. A Lei de Improbidade Administrativa deve ser interpretada de acordo com a sistemática inaugurada pela Constituição de 1988, que alterou sobremaneira o papel das municipalidades no âmbito do direito previdenciário.

4. Muito embora não seja possível estabelecer uma regra geral, o caso dos autos não representa improbidade, já que a escolha tomada pelo administrador público (de deixar de repassar o tributo aos cofres previdenciários) deveu-se à necessidade de saldar dívidas de administrações anteriores, a fim de evitar o bloqueio do Fundo de Participação dos Municípios – FPM.

5. Registre-se que não se trata de "carta branca" para que os administradores, em toda e qualquer situação, deixem de repassar à Seguridade Social o tributo que lhe é devido. Apenas se está afirmando que, dadas as peculiaridades do caso concreto, o prefeito não praticou ato ímprobo, pois evitou efeitos financeiros ainda mais drásticos para o Município e seus servidores.

6. Recurso Especial não provido.”

(STJ. REsp 246.746/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe 19/05/2010)


Nesse mister, é certo que a conduta do ex-prefeito municipal, pode ser enquadrada na hipótese prevista pelo artigo 10 e inciso II, do artigo 11 da Lei nº 82.429, de 1992, havendo a violação do dever de legalidade pela ausência de recolhimento dos valores devidos ao INSS; e, ainda que o assim o seja, importa apurar se tal fato é suficiente a gerar a responsabilização e a punição prevista pela legislação em comento.
Confira-se o teor dos dispositivos legais acima mencionados:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente”.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

..............................................................................................................................................

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.
No caso dos autos, a acusação do Ministério Público acerca da omissão do demandado quanto ao repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos servidores do município trata-se de ponto incontroverso, uma vez que, o próprio demandado reconhece a ilicitude do ato, embora não lhe atribua a qualidade de ímprobo.
A existência de parcelamento do crédito tributário junto ao INSS, por si só não é motivo para desclassificar ato dito como ímprobo. Observa-se que, na hipótese, o parcelamento do crédito tributário apurado, foi efetuado pela gestão atual da Prefeitura em testilha, tendo o Município arcado com a inadimplência provocada pela omissão do Apelado. Nota-se, ainda que, o Município de Areia/PB, manifestou interesse de compor a lide no polo ativo, para salvaguardar o seu interesse.
Ora, não havendo comprovação de motivos plausíveis para o agir do Apelado, tendo efetuado os descontos previdenciários dos servidores municipais, não repassando ao INSS, configura afronta ao sistema previdenciário estabelecido constitucionalmente, além de verdadeiro atestado de incapacidade do réu para o exercício do múnus público que lhe foi outorgado.
Neste aspecto, considero que a ausência de repasse das contribuições previdenciárias destinadas ao INSS, a tempo e modo, atenta contra os princípios da Administração Pública, ainda que não tenha havido dano patrimonial ou mesmo enriquecimento ilícito por parte do ex-chefe do executivo Municipal.
Ante o exposto, opino pelo provimento do recurso interposto, para que seja reformada a decisão vergastada, para condenar o Réu por ato de improbidade administrativa.

É o Parecer.

Recife 14 de agosto de 2012


SÔNIA MARIA DE ASSUNÇÃO MACIEIRA

Procuradora Regional da República

PRR - 5ª Região

SMAM/KR

Rua Frei Matias Téves, nº 65 – Paissandu – Recife-PE. CEP 50.070-450

PABX (81) 2121.9800






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