ApelaçÃo cível sétima câmara cível



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Pois bem, é sabido que a razão que inspirou o célebre Barão a prever a separação dos poderes decorreu da observação de um fato, por ele tido como constante, ou seja, todo aquele que tem um poder, tende a abusar dele - 'cést une expérience eternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté a en abuser; il va jusquà ce quil trouve des limites. Qui le diroit ! La vertu même abosoin de limites'. (É uma experiência eterna que todo o homem que detém o poder é levado a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidade de limites). "Pois bem, percebendo tal fenômeno aproveitou-se ele da experiência inglesa, na qual o parlamento limitava os poderes reais, e entendeu que se o poder fosse dividido entre órgãos distintos um controlaria o outro, evitando que houvesse abuso de poder. Dai sua celebérrima forma: 'Le pouvoir arréte le pouvoir' (O poder detém (no sentido de limitar, parar) o poder). Essa teoria clássica, porém, foi engendrada como tentativa de colocar limites ao poder absolutista dos monarcas (que representava o poder executivo da época). Para tanto via-se no parlamento o órgão capaz de fazer frente ao rei. Quanto ao judiciário reservava-se-lhe o singelo papel de 'a boca que pronuncia as palavras da lei', na conhecida expressão montesquiana. Uma vez ultrapassada esta fase e definitivamente assimilada a idéia de que o poder não é ilimitado, encontrando ele próprio limites na legislação, e aceita igualmente a premissa de que os agentes do poder só podem agir para a defesa e efetiva consecução do bem comum, chega-se a uma nova idéia sobre o papel desempenhado pelo poder judiciário.

"Em primeiro lugar o judiciário só pode ser entendido no contexto do poder. Esse, como se sabe, é uno. O) seu exercício é feito através de funções diferenciadas (administrativas, legislativas e jurisdicionais) não apenas como forma de controle reciproco como também como meio de melho desempenho do ponto de vista técnico da jurisdição que se entende deva ela ser outorgada a agentes de poder recrutados pelo caráter técnico (concursos públicos) (tinarte alguns Estados-Membros da Federação Norte-Americana, somente os países ditos socialistas optaram pelo critério de eleição dos membros da Magistratura). "Essa inserção do judiciário no contexto do poder é ponto comum entre os grandes juristas de nossa época. Representativo disso é a admirável obra do renomado processualista paulista Cândido Dinamarco, "A instrumentalidade do processo", com a qual conquistou a cátedra na prestigiada academia das arcadas (USP), em que dedica mais de cem páginas ao tema "JURISDIÇÃO E PODER".

"Ainda sobre este tema, em 1988 reuniram-se em São Paulo todos os grandes processualistas brasileiros, latino-americanos e italianos (dentre os quais os renomados VITTÓRIO DENTI, ALESANDRO PlZORUSSO, MICHELE TARUFO e GIUSEPE TARZIA), em um ciclo de palestras e conferências sobre temas ligados à democracia participativa e seus efeitos no processo (publicados, posteriormente, sob o titulo "PARTICIPAÇÃO e PROCESSO", pela Revista dos Tribunais, sob coordenação de Ada P. Grinover, Cândido R. Dinamarco e Kazuo Watanabe). Dentre as conclusões tiradas de tão relevante acontecimento jurídico, destacam-se as seguintes (todas elas publicadas na referida obra, a partir da página 412): "(sobre o temário "PROCESSO E DEMOCRACIA): " '2. Toda decisão do juiz é um compromisso político e ético, pois como detentor do poder político, tem as responsabilidades a ele inerente '. " '4. É preciso reintroduzir o direito no conceito social: o direito está no fato, reafirmando assim sua dimensão política'." '5. Há que ser acentuada a função do juiz, como dos demais operadores do direito, como agentes de transformação, pois a mudança da lei é um idealismo ingênuo'. " '9. A moderna percepção do processo evidencia, além do escopo jurídico, os políticos (preservação do princípio do poder, garantia da liberdade e oportunidade de participação) e sociais (principalmente a pacificação com justiça)'.

" '12. O direito de ação apresenta conotação política evidente na medida em que se relaciona com o exercício de uma função estatal'. "(sobre o temário PARTICIPAÇÃO MEDIANTE O PROCESSO:)

" '1. Os resultados da experiência da ação popular constitucional no Brasil evidenciam, de forma significativa, a necessidade de ampliação dos instrumentos de participação do cidadão no controle da gestão administrativa, especialmente em relação à tutela dos denominados interesses coletivos e difusos'.

" '5. A resolução desses conflitos meta-individuais, através do processo, não implica o superdimensionamento da função jurisdicional típica e nem ingerência nas funções dos outros poderes'.

"Pois bem, assentado que o Judiciário também é órgão de Poder (e portanto também comprometido, teleologicamente, com o bem comum) e que é inafastável o caráter político de sua atuação (não, evidentemente no sentido partidário do termo, mas entendida a Política como a arte da busca do bem comum), não há como afastar o juiz, aprioristicamente, do conhecimento de opções ditas discricionárias dos demais poderes. O que jamais se poderá permitir é que o juiz busque substituir o critério do administrador ou do legislador pelo seu próprio. Não é disso que se trata. O que se defende é a impossibilidade comportada (diria até, exigida) pelo sistema de o juiz apreciar as manifestações de vontade Política ( no sentido supra assinalado) dos demais poderes, confrontando-as com o sistema legal, especialmente Constitucional, para verificar de sua adequação ao mesmo.

"É evidente que se reconhece a todos os poderes de Estado uma certa margem de discricionariedade, já que não poderia o legislador prever, de antemão, todas as hipóteses fáticas ocorríveis na sociedade, para definir aprioristicamente qual a única conduta a ser adotada pelo administrador. Agora, em qualquer situação caberá sempre ao administrador fazer a melhor opção diante da situação fática que se lhe apresente.

"Aliás, é o já citado CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, possivelmente o melhor administrativista brasileiro da atualidade, que diz que:

" 'A discrição (...) é a mais completa prova de que a lei sempre impõe o comportamento ótimo/ Procurar-se-á demonstrar que quando a lei regula discricionariamente uma dada situação, ela o faz desse modo exatamente porque não aceita do administrador outra conduta que não seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal. " 'Em primeiro lugar, isso é postulado por uma idéia simplicíssima. Deveras, não teria sentido que a lei, podendo fixar uma solução por ela reputada ótima para atender o interesse público, e uma solução apenas sofrível ourelativamente ruim, fosse indiferente perante estas alternativas. É de se presumir que, não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto nos casos de discrição, que a conduta do administrador atenta excelentemente, à perfeição, à finalidade que a animou." 'Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto. Se o comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei." '(..) Uma vez que, no comum dos casos de discricionariedade, teria sido perfeitamente possível redigir a lei em termos vinculados, tem-se de concluir que a única razão lógica capaz de justificar a outorga da


discrição reside em que não se considerou possível fixar, de antemão, qual seria o comportamento administrativo pretendido como imprescindível (...). Dai a outorga da discricionariedade, para que o administrador - que é quem se defronta com os casos concretos - pudesse, ante a fisionomia própria de cada qual, atinar com a providência apta a satisfazer rigorosamente o intuito legal' (in Discricionariedade e controle jurisdicional, cit., p. 32/33). "Mais adiante o consagrado publicista conclui seu posicionamento, dizendo que: " 'Segue-se que a abstrata liberdade conferida ao nível da norma não define o campo da discricionariedade administrativa do agente, pois esta, se afinal for existente (ao ser confrontada a conduta devida com o caso concreto), terá sua dimensão delimitada por este mesmo confronto, já que a variedade de soluções abertas em tese pela norma traz consigo implícita a suposição de que algumas delas serão adequadas para certos casos, outras para outra ordem de casos e assim por diante. " 'Então, o controlador da legitimidade do ato (muito especialmente o Poder Judiciário), para cumprir sua função própria, não se poderá lavar de averiguar, caso por caso, ao lume das situações concretas que ensejam o ato, se, à vista de cada uma daquelas específicas situações, havia ou não discricionariedade e que extensão tinha detendo-se apenas e tão somente onde e quando estiver perante opção administrativa entre alternativas igualmente razoáveis, por ser in concreto incogniscível a solução perfeita para atendimento da finalidade, isto é, do interesse consagrado pela norma' (op. cit. págs. 47/48). " O ilustrado publicista navega nas mesmas águas já singradas em 1956 por KARL ENGISCH, na sua clássica obra 'Introdução ao Pensamento Jurídico', onde é dito que: " 'Aqui podemos também lançar mão do conceito evanescente de discricionariedade vinculada e dizer que a discricionariedade é vinculada no sentido de que o exercício do poder de escolha deve ir endereçada a um escopo e resultado da decisão que é o 'único ajustado', em rigorosa conformidade com todas as directrizes jurídicas (...)' (op. cit., 6ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 220). "No mesmo sentido o pensamento de LUCIANO FERREIRA LEITE ('Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial', SP, RT, 1981, págs. 25/26):

" 'O juízo discricionário de que se valerá o agente para a emanação do ato administrativo decorrerá do grau de imprecisão existente na hipótese normativa, imprecisão essa decorrente de conceitos plurissignificativos ou de conceitos de valor, o que, no entanto, de nenhum modo, exclui o ato do contraste jurisdicional para aferição de sua validade' (g. n.).



"Embora um pouco mais timidamente, o ilustre professor da Faculdade de Direito da USP e Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, KAZUO WATANABE, em obra publicada em 1980 (CONTROLE JURISDICIONAL ; SP RT) já dizia que:

" 'Bem por isso, excepcionalmente, ao Judiciário é dado o controle dos vícios atinentes à conveniência ou oportunidade do ato administrativo, vale dizer, os vícios de mérito, cabendo ao juiz, em cada caso concreto, 'sopesar os prós e os contras de se anular um determinado ato administrativo que tenha produzido alguma lesão ao patrimônio público' (op. cit. p. 48). "Sumamente esclarecedora é a explicação dada pelo processualista e administrativista paulista ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, em notável obra ('Motivo e Motivação do Ato Administrativo', SP, RT, 1979) da razão pela qual pode e deve o Judiciário apreciar os aspectos ditos discricionários do ato administrativo: " '(...) se diz freqüentemente, e com razão, que a discricionariedade administrativa não se confunde com arbitrariedade. Mas essa afirmativa não passaria de fútil manifestação de um desejo se, na realidade, o exercício do poder discricionário ficar inteiramente incontrolável ou sujeito apenas a um controle por indícios decorrentes da própria ação administrativa, considerada por fora, sem a justificativa do administrador' (op. cit. p. 189). " '(..) certamente pensamos também no controle da discricionariedade administrativa. Ao nosso ordenamento jurídico não repugna esse controle. (...) Para vedar ao Poder Judiciário o exame dos aspectos discricionários do ato administrativo costuma-se invocar o princípio da separação de poderes. O substrato desta doutrina no entanto está na idéia de que 'le pouvoir arrête le pouvoir', ou seja, exatamente aquilo que ocorria se o Poder Judiciário impedisse a atividade discricionária do Poder Executivo, na medida em que a reputasse inconveniente ou inoportuna. Na verdade, a doutrina da separação, de poderes foi concebida para garantir a liberdade individual em face do Estado, mas para não assegurar a absoluta liberdade de ação de cada um dos poderes do Estado em face dos demais. Lembre-se, aliás, que o direito comparado proporciona expressivos exemplos de controle jurisdicional do mérito do ato administrativo' (op. cit., p. 190). " 'Trata-se pois, de elementos indispensáveis a uma sociedade democrática e pluralista em que a responsabilidade pela realização do bem comum não incumbe apenas a alguns, mas cabe a todos e a cada um ' (op. cit. p. 191). "LÚCIA VALLE FIGUElREDO, juíza do TRF de São Paulo e professora da PUC/SP, em sua obra 'Controle da Administração Pública' (SP, RT, 1991, p. 43) preleciona que: " 'O ato administrativo individual ou de caráter normativo deve ser esmiuçado até o limite em que o próprio magistrado entenda ser seu campo de atuação. Não atos que se preservem a um primeiro exame judicial. O exame judicial terá de levar em conta não apenas a lei, a Constituição, como também os valores principio lógicos do texto constitucional, os 'standards' da coletividade'. "Depois de referir ter ficado 'assentado que o controle judiciário da discricionariedade não é mais o tema tabu que o positivismo jurídico afastava, sem mais aquela, com a mera invocação da 'insindicabilidade geral do mérito administrativo', menciona, em seguida que 'embora o núcleo das escolhas administrativas que atendam otimamente ao interesse público continue insindicável, os seus limites, especificados nos itens antecedentes, não só podem como devem ser contrastados pelo Judiciário' (p. 57), conclui ele sua obra dizendo o seguinte: " '... acreditamos que o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito não se faz pela defesa de prerrogativas que medram e se homiziam na zona de incerteza jurídica, mas pelas teorias que transitam e porfiam na via ampla e ensolarada dos debates forenses e doutrinários' (in 'Legitimidade e Discricionariedade', 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 63). "O ex-titular da cátedra de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP, J. Cretela Jr. em uma de suas incontáveis obras, 'Anulações do Ato Administrativo por Desvio de Poder' (RJ, Forense, 1978), traz à colação o magistério do insuspeito MIGUEL REALE ('Plurismo e liberdade ', SP, Saraiva, 1963, p. 200), que defende deva o Judiciário passar 'do mero exame da legalidade formal ao exame corajoso da legalidade substancial dos atos administrativos' e estabelece, como uma das conclusões de sua obra que: " 'no contraste da legalidade do ato administrativo, o exame do fim é franqueado ao Poder Judiciário, visto ser a finalidade um dos limites do poder discricionário. Neste particular, o exame da matéria de fato concorre para a apuração da questão de direito, incluindo-se, pois, na esfera revisionista permitida ' (op. cit. p. 258). "A atual titular de direito administrativo da recém referida Academia (FADUSP), MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO, na tese em que conquistou (com nota 10) a mencionada cátedra, editada sob o titulo 'Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988' (SP, Atlas, 1991), depois de abordar magistralmente todos os princípios que limitam a atividade discricionária do administrador, conclui dizendo que: " 'Todos esses princípios foram acolhidos implícita ou explicitamente na Constituição de 1988. Eles limitam a discricionariedade administrativa, norteiam a tarefa do legislador e ampliam a ação do Poder Judiciário, que não poderá cingir-se ao exame puramente formal da lei e do ato administrativo, pois terá que confrontá-los com os valores consagrado como dogmas na Constituição ' (op. cit. p. 173). "A mesma professora, ao resumir suas lições sobre o principio da moralidade administrativa, referiu que o mesmo 'exige da Administração Pública comportamento compatíveis com o interesse público que lhe cumpre tutelar, voltados para os ideais expressos, agora, de forma muito nítida, no preâmbulo da Constituição; a moralidade tem que estar não só na intenção do agente, mas também e principalmente no próprio objeto do ato e na interpretação que da lei faça o administrador para aplicá-la aos casos concretos. Em muitos casos, confunde-se com o principio da razoabilidade' (op. cit. pg. 172). "MAURO CAPPELLETTI, possivelmente o mais conceituado e conhecido processualista internacional contemporâneo, em preciosa monografia de titulo instigador - 'Juizes Legisladores? ' -(PA. Fabris, 1993) também defende uma maior participação do Judiciário no funcionamento da moderna democracia Diz ele o seguinte: " 'Parece bem evidente que a noção de democracia não pode ser reduzida a uma simples idéia majoritária. Democracia, como vimos, significa também participação, tolerância e liberdade. Um Judiciário razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentâneos, da maioria, pode dar uma grande contribuição à democracia; e para isso muito mais pode, colaborar um judiciário suficientemente ativo, dinâmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservação do sistema de 'checks and balances', em face do crescimento dos poderes políticos e também controles adequados perante os outros centros de poder (não governativos ou quase-governativos) tã típicos das nossas sociedades' (op. cit. p. 107).

"Algumas páginas antes, tratando da contribuição que o Judiciário pode dar à representatividade geral do sistema (na sua noção sociológica-política), o renomado mestre de dois continentes (Stanfor, USA, e Firenze, Itália) havia acentuado que: " 'Não há dúvida de que é essencialmente democrático o sistema de governo no qual o povo tem o 'sentimento de participação'. Mas tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores e aparelhos burocráticos longínquos e inacessíveis, enquanto, pelo contrário, constitui característica 'quaoad substantium' da jurisdição desenvolver-se em direta conexão com as partes interessadas, que tem o exclusivo poder de iniciar o seu conteúdo, cabendo-lhes ainda o fundamental direito de serem ouvidas. Neste sentido, o processo jurisdicional é até o mais participatório de todos os processos da atividade pública'. (op. cit., p. 100). " 'Cumpre deixar claro que o signatário devota intenso respeito às atividades legislativa e administrativa, pois delas depende, na realidade, a possibilidade concreta de consecução do bem comum. É evidente que no exercício de tais atividades, os agentes dos demais poderes se defrontam com situações fáticas que comportam várias alternativas de atuação. Como todos (administradores, legisladores e juizes) somos humanos, é patente a possibilidade de que as opções feitas pelos agentes estatais estejam erradas. Assenta-se assim, como premissa maior, que existe a natural possibilidade de que o administrador e os legisladores, embora legitimados pelas urnas e embuidos de boa-fé e espirito público, venham a errar, por ação ou omissão. " 'Desejosos todos de viver em um Estado efetivamente Democrático, surge também evidente que deve haver alguma forma de possibilitar a revisão de tais (possíveis) erros. Sabe-se, porém da quase impossibilidade de se corrigir uma falha oriunda do legislativo (quando de sua atividade típica) e da enorme dificuldade de se corrigir falhas oriundas do Executivo mediante controles e mecanismos internos a esses poderes. A solução albergada pelo sistema, portanto, é o controle de tais 'erros' ou 'falhas' (cometidas quer por ação, quer por omissão) pelo Poder Judiciário. O controle judicial de tais atividades é feito de forma pública (já que o processo não corre em segredo de justiça, as partes interessadas tem o direito constitucional de expor cabalmente as suas razões, qualquer decisão deve ser fundamentada e comporta ela revisão pelas instâncias recursais)'. " 'Assim, quando o Judiciário vem a ser provocado por qualquer do povo (mediante ações populares, ações civis públicas e mandados de segurança coletivo, dentre outros remédios processuais, de perfil constitucional, cabíveis) ou pelo Ministério Público (a quem foi atribuída institucionalmente, pelo legislador constituinte, a tarefa de defender os interesses públicos em geral, bem como os interesses coletivos e difusos), para analisar a possibilidade de ter havido algum erro por parte dos agentes dos demais poderes, tal fato deve ser encarado com a maior naturalidade, pois é esta a forma de funcionar um sistema realmente democrático'. " ' A atuação do Judiciário deve ser vista como uma forma de colaborar para a real identificação do interesse público de colaborar para a real dentificação do interesse público - que deve ser o único fim buscad pelos integrantes dos três poderes. Não se trata, portanto, de uma atividade propriamente censória ou punitiva, mas sim de um mecanismo previsto no sistema democrático para tentar garantir que o bem público realmente seja alcançado sempre '. " 'Dir-se-á que há perigo de haver uma simples substituição dos critérios dos legisladores ou do administrador, pelos critérios dos juizes. Essa uma falsa questão, pois o juiz não poderá jamais buscar impor a sua própria pauta axiológica, seu sistema de valores pessoais. Não! Os valores que necessariamente devem pautar a conduta processual do juiz são aqueles albergados e protegidos pelo sistema jurídico. A Constituição Federal de 1988, a esse respeito, trouxe importante elenco de valores e de princípios a serem protegidos (preâmbulo, arts. 1°, 3°, 170, 182, 193, 196, 205, entre outros). São neles que o Juiz deve embasar sua convicção e justificar seu posicionamento. " 'Pode ocorrer, é evidente, que a análise do julgador monocrático a quem tocar a apreciação dos fatos em primeiro lugar, esteja desfocada e, ela sim, equivocada. Acreditamos, porém, que através do embate forense, com ampla possibilidade de discussão e argumentação, dentro do espirito dialético do processo, a verdade acabará vindo à tona e prevalecerá, seja em primeira, segunda ou terceira instância'." 'O que deve acabar, isso sim, é a caolha perspectiva de que há um confronto entre os poderes cada vez que há uma ação judicial envolvendo atos dos demais poderes. Isso deve ser visto com naturalidade, repito, pois se todas as manifestações do Poder - que em si é uno, não se olvide - necessariamente devem buscar o bem comum, as eventuais demandas judiciais que forem propostas, colocando em dúvida a preservação de tal finalidade, nada mais representam do que uma oportunidade que o sistema oferece para uma última e detida análise da questão, buscando garantir a efetiva consecução do interesse público "

O professor Juarez Freitas, Mestre e Doutor em Direito, professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, autor de vários livros e artigos jurídicos, brilhantemente abordou o assunto da discricionariedade em artigo sob o título O Controle Teleológico dos Atos Administrativos, publicado em Revista AJURIS, Porto Alegre, novembro de 1996, n° 68, págs. 138 a 165. Mostra ele, segundo a moderna doutrina constitucionalista e administrativa, após longo estudo, que os atos administrativos discricionários também devem "guardar conformação finalística plena com a integra do sistema positivado, tudo precisando fazer os controladores dos atos administrativos em geral no desiderato de instaurar, com veracidade, e não apenas no mundo abstrato e formal, o paradigma de um renovado Estado Democrático de Direito, que demanda, acima de tudo, um controle harmônico, interdependente e extraordinariamente mais efetivo e eficaz" (pág. 165). Quando fala em "controladores dos atos administrativos", o ilustre professor se refere aos Poderes Legislativo e Judiciário. Ensina o Mestre que "a diferença entre atos administrativos vinculado e discricionários reside antes no maior ou menor grau de vinculação ao princípio da legalidade estrita do que no grau de liberdade do agente na consecução dos atos da administração ou de prestação de serviço público, ... " (págs. 164 e 165). Deixa ele induvidoso que ato discricionário não pode desconhecer os parâmetros constitucionais e infraconstitucionais de legalidade e de Estado de Direito. A discricionariedade não pode afrontar a Constituição Federal, mais ainda texto contundente e claro como o é o contido no art. 227, caput, daquela,

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