ApelaçÃo cível sétima câmara cível



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ao se referir à "absoluta prioridade" das obrigações estatais no atinente às crianças e adolescentes. Não são apenas as regras orçamentarias que aparecem na Constituição Federal e a exegese precisa ser sistemática. Corretamente demonstra Claus-Whilhelm Canaris (Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. Pág. 280), o sistema jurídico é uma "ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais". Difícil por em dúvida que os valores ligados à vida e à vida digna dos menores não estejam entre os de maior hierarquia em nosso sistema jurídico.

Se se pretende que o art. 227, Constituição Federal, em seu caput, contém um principio, digo eu, em companhia do Supremo Tribunal Federal e de Celso Antonio Bandeira de Mello, que violar um principio é muito mais grave que transgredir uma norma (Revista Jurídica, 219/85; aresto do STF, com citação de Celso Antonio). A Suprema Corte de nosso país já proclamou, inclusive, que até o legislador não pode praticar desvio ético-jurídico, sendo limitado o poder normativo do Estado: LEX-Jurisprudência do STF, 202/ 88. Se até para o legislador assim é, com maior razão para o Poder Executivo. Face ao exposto, rejeito a questão prefacial pertinente à impossibilidade jurídica do pedido.

4. No mérito, considero foi também acertada a sentença. Merecem transcrição os motivos expostos pelo Dr. João Batista Costa Saraiva:

"A língua portuguesa é uma das mais ricas em expressões capazes de definir a idéia que se pretenda expor. Dai existirem termos que apenas em português se conhece (como saudade, que a língua inglesa, por exemplo, desconhece).

"Pois bem, prioridade, que Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, nosso renomado filólogo, define como qualidade do que está em primeiro lugar ou que aparece primeiro; primazia, e que por si só designa algo que deve,
pois, vir antes de qualquer outra atividade, recebeu de nosso legislador constituinte o adjetivo "absoluta" no art. 227, da CF, quando trata da criança e do adolescente. "Portanto, Criança e Adolescente é prioridade absoluta do Brasil (aliás a expressão prioridade absoluta não é utilizada em nenhum outro dispositivo Constitucional). É assim a prioridade das prioridades do Estado.

"Nesta linha, fiel ao texto Constitucional, priorizando de forma absoluta a questão, o Judiciário gaúcho encaminhou à Assembléia Legislativa o projeto de Lei que criou os Juizados Regionais de Infância e Juventude, onde a principal atribuição é o de funcionar como Juízos de Execução das Medidas Sócio-Educativas privativas de liberdade em relação aos adolescentes infratores de todas as Comarcas a que serve.

"O projeto teve atendimento prioritário na Assembléia, onde tramitou rapidamente e recebeu aprovação unânime (!). Sancionada a Lei (n° 9.896/93), apesar das notórias deficiências orçamentarias, o Judiciário Gaúcho – sempre às voltas com carência de juizes, apesar da realização de concursos onde as vagas oferecidas acabam não sendo todas preenchidas - providenciou na instalação desses juízos especializados, dotando-os de juizes e funcionários, provendo os cargos, cumprindo a prioridade absoluta preconizada pela Magna Carta.

"Estes Juizados e o espirito que norteou a criação destes se vêem agora inviabilizados da atividade que lhes é fundamental, voltada à garantia dos direitos fundamentais do adolescente privado de liberdade - em função dos quais foram concebidos - diante da inexistência de casas para acolhimento de infratores sujeitos à medida de internamento e semi-liberdade, permanecendo a renovar a nefasta rotina de encaminhar jovens às únicas entidades dessa espécie existentes, em Porto Alegre, o que viola frontalmente aqueles direitos do adolescente privado de liberdade - enumerados no ECA -, levados a um meio diferente, distantes mais de quinhentos quilômetros de suas cidades, em outra realidade sócio-cultural, convivendo com jovens com outras vivências e experiências, em sério - e muitas vezes - irreparável prejuízo ao processo sócio-educativo que se busca realizar.

"Neste País, que além do futebol e do carnaval, se celebriza no exterior por ser aquele que mata suas crianças e adolescentes, não é possível mais conviver com estes quadros.

"Queixar-se da violência dos adolescentes, propor a absurda redução da imputabilidade penal para 16 anos, clamar-se em equivoco que o adolescente infrator resta impune, é não querer efetivar o Estatuto e descumprir o mandamento Constitucional da PRIORIDADE ABSOLUTA do País.

"Os recursos para estes programas de atendimento de adolescentes infratores é a grande prioridade de qualquer orçamento diante do quadro que vivemos. Somente o investimento nessa área permitirá a desnecessidade de a cada ano proclamar-se a necessidade de ampliação da rede de penitenciárias.

"No art. 4º do ECA está insculpida a norma a ser cumprida (parágrafo único, alínea "c": PREFERÊNCIA NA FORMULAÇÃO E NA EXECUÇÃO DAS POLÍTICAS SOCIAIS PÚBLICAS, e alínea "d": DESTINAÇÃO PRIVILEGIADA DE RECURSOS PÚBLICOS NAS ÁREAS RELACIONADAS COM A PROTEÇÃO A INFÂNCIA E JUVENTUDE).

"Como se faz impossível a criação de unidades de internamento em todas as Comarcas do Estado - nem se faz oportuno pela necessidade de dotá-las de uma equipe técnica adequada - foram criadas as sedes regionais, como Santo Ângelo.

"O inquérito civil público que informa esta ação demonstra a imperiosa necessidade da instalação da unidade de atendimento reclamada, eis que hoje há diversos adolescentes internados na Capital, afastados de seu meio social, longe das referências que seriam fundamentais em um processo terapêutico (psicológico, pedagógico e educacional) apto a garantir a eficiência da medida sócio-educativa que os priva da liberdade.

"Há omissão do Poder Público, tanto que desde 1991 está incluído no plano plurianual da FEBEM a criação dessa Casa em Santo Ângelo, sem nenhuma medida efetiva de execução (sequer a destinação de verba para inicio das obras, previstas em qualquer orçamento do Estado). Onde fica a prioridade absoluta?

"O referido protocolo de intenções é a renovação do reconhecimento pelo Estado de sua obrigação e responsabilidade. Mas, como demonstra a inclusão no plano plurianual da FEBEM para o período 91/95, sem nada realizar, somente de boas intenções não se resolve a problemática da infância e juventude. O momento reclama ação, decisão e vontade política.


"O Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente, a quem incumbe traçar normas de política de atendimento no Estado, com recomendações aos órgãos de Poder, em 27 de maio de 1994 editou Resolução, onde bradava pela criação de unidades de internamento de infratores em todas as sedes de Juizados Regionais de Infância e Juventude (portanto incluindo Santo Ângelo), estabelecendo que DEVERÁ O PODER EXECUTIVO ESTADUAL PREVER, NO ORÇAMENTO PARA O EXERCÍCIO DE 1995, OS RECURSOS NECESSÁRIOS À INSTALAÇÃO E A MANUTENÇÃO DOS PROGRAMAS DE QUE TRATA ESTA RESOLUÇÃO (fl. 27).

"O que lamentavelmente se verifica, a justificar plenamente a ação do Ministério Público, é que entra ano e sai ano, muito se fala e pouco se realiza nesta área, pois embora a explicita deliberação do CEDICA, o orçamento do Estado para este ano não contemplou a criação das unidades de internamento (isso que se está tratando com a "prioridade absoluta" do Estado...).

"Num quadro como este, pleno de boas intenções, pobre de realizações, diante da gravidade do problema, estribado na experiência de implantação do ECA neste Estado, que tem demonstrado que quando é possível a adequada
execução da medida sócio-educativa, mesmo nos casos mais graves, se tem alcançado índices expressivos de recuperação de jovens infratores, se impõe a procedência da demanda, no estrito cumprimento da disposição
Constitucional e no mais legitimo interesse público. "A propósito, incluo nestas razões de decidir, trechos de acórdão citado na inicial, da lavra do Des. Luiz Cláudio de Almeida Abreu, do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, quando da confirmação parcial de sentença que julgara procedente ação ajuizada pelo Ministério Público contra o Governo do DF destinada à implantação de programas análogo aos ora reclamados neste feito:

" 'Do estudo atento desses dispositivos legais e constitucionais, dessume-se que não é facultado à Administração alegar falta de recursos orçamentários para a construção dos estabelecimentos aludidos, uma vez que a Lei Maior exige PRIORIDADE ABSOLUTA - art. 227 e determina a inclusão de recursos no orçamento. Se, de fato, não os há, é porque houve desobediência, consciente ou não, pouco importa - aos dispositivos constitucionais precitados encabeçados pelo parágrafo sétimo do art. 227" (Apel. Cível n° 62 de 16 de abril de 1993, acórdão 3.835).

"Do mesmo Acórdão se extrai - como destaca o Ministério Público na inicial:

" Pois é chegado o momento de concretizar a prioridade, de se passar do projeto à ação. É imperioso que se consignem no orçamento local recursos necessários à edificação das obras reclamadas pela Promotoria da Infância


e Juventude; que estes estabelecimentos sejam dotados de instrumental necessário à execução das medidas de recuperação previstas na lei e que pessoal em número suficiente receba treinamento adequado para esta
delicada tarefa.

"Tudo isto é ônus que a lei impôs ao Executivo. Não executada de ofício a tarefa a que está obrigada a administração local, cabe ao Judiciário exigir-lhe o pronto cumprimento da lei, para o que se mostra perfeita e adequada a presente ação civil pública, cuja procedência é inequívoca". "Ora, nas atuais circunstâncias, mesmo reconhecendo que o Governo do Estado tornou a se interessar - ao menos no plano do discurso - com a temática do adolescente infrator o juízo de procedência desta ação se faz um imperativo.

"Ou o País toma o destino em suas mãos, enfrentando de frente a questão da infância e juventude implementando o ECA; ou se deixa conduzir pelo destino, que inevitavelmente nos levará ao caos" (fls. 205/210).
Não posso deixar de integrar ao meu voto também o parecer do EminenteProcurador de Justiça Dr. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves (hoje Juiz de Alçada), trazendo-o na integra quando analisa o problema da alegada
impossibilidade jurídica do pedido e o mérito:

"O argumento de que o pedido é juridicamente impossível se confunde com o próprio exame do mérito da causa, pois diz com a própria determinação de inclusão de verba no orçamento do Estado que seria, no entendimento do apelante, atribuição afeita ao juízo de discricionariedade do poder executivo.

"Essa questão deve também ser vista sob outro prisma.

"Não se trata de afrontar o poder discricionário do administrador público,mas de exigir-lhe a observância do mandamento legal.

"Como ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 'a relação existente entre oindivíduo e a lei é meramente uma relação de não contradição, enquanto que a relação existente entre a Administração e a lei é não apenas uma relação
de não contradição, mas é também uma relação de subsunção' (in 'Discricionariedade e Controle Judicial, Malheiros Editores, pág. 13). "Essa relação de subsunção passa necessariamente pela observância da absoluta prioridade de que trata o art. 227 da Constituição Federal relativamente às questões de interesse da criança e do adolescente.

"Respeitando a ordem de prioridade, foram criados os juizados regionais pelo Poder Legislativo e o Poder Judiciário cuidou de implantá-los, dando-lhes a estrutura necessária.

"Mas o Poder Executivo prontamente estabeleceu planos e projetos, quejamaissaíram do papel salvo planos e projetos, que jamais saíram do papel, salvopara passearem incisiva e efusivamente pela mídia...

"Ora, a questão é até singela, data venia.

"A sociedade está cansada de sofrer com a violência. E a falta dainfra-estrutura necessária para o enfrentamento da criminalidade infanto-juvenil significa que os jovens infratores de hoje terão auspiciosa caminhada na senda da criminalidade, já que nada é feito para corrigir-lhes os rumos.

"Se o Administrador Público não tem a sensibilidade para enfrentar problema de tamanha magnitude e se ignora ou convém ignorar-lhe a premência, se insiste em ignorar a Lei Maior, então cumpre ao Poder Judiciário chamar


esse Administrador para que atenda aos reclamos efetivos da sociedade.

"A exigência de absoluta prioridade não deve ter conteúdo meramente retórico, mas se confunde com uma regra direcionada, especificamente, ao Administrador Público.

"A omissão do Administrador na implementação da estrutura elementar para assegurar a aplicação das normas ressocializantes e educativas previstas no Estatuto significa um descompasso entre o fato social, o fato administrativo e a norma legal.

"Em regra a existência do fato social (carência) impede a ação do administrador (fato administrativo) pela inexistência de previsão legal. O princípio da legalidade é que norteia a administração pública.

"No caso, existe o fato social e a previsão legal, faltando o interesse político do administrador público.

"Nesse sentido é pertinente a advertência de EDSON SEDA (in 'A Criança e o Direito Alternativo', Ed. Adê, pág. 10) de que 'há no Brasil a idéia de que o Direito está sempre em débito com os fatos' e que 'os direitos humanos se conquistam quando as pessoas alteram forças sociais que movimentam o Estado.

E que o Estado consiste nas próprias pessoas movimentando o poder público.

E que o Governo não se confunde com o Estado, sendo dele a parte nem sempre melhor'.

"Merece, pois, integral confirmação a douta sentença hostilizada, pelos argumentos lá contidos e também pelos argumentos expostos pelo ilustre Dr. Promotor de Justiça" (fls. 252/255).

A importância do tema e a possibilidade de publicação deste acórdão recomendam as transcrições dos excelentes argumentos da sentença e do Dr. Procurador de Justiça, até porque não tenho como ir além do que foram e adoto seus fundamentos. A propósito, por questão de justiça, elogio o trabalho do Dr. Gustavo Ramos Vianna, Digníssimo Promotor de Justiça, que propôs a ação e firmou as contra-razões, na medida em que evidenciou operosidade, iniciativa, idealismo e senso de dever.

A apelação insiste em que a sentença invadiu esfera privativa do Poder Executivo, ingressando em aspectos de oportunidade e conveniência. Com a máxima vênia, não é disto que se trata quando se dá cumprimento a uma norma constitucional explicita.

Não se argumente que a norma jurídica do art. 227 da Constituição Federal, em seu caput, é meramente programática, sob pena de mais uma vez deixar de se aplicar a Constituição com esta espécie de pretexto, o qual, infelizmente, vem servindo para não aplicá-la, muitas vezes, no que tem de melhor.

O respeitável e diligente apelo se irresigna porque o Juiz só se teria preocupado com a comarca de Santo Ângelo e esqueceu as demais. Sucede que cada Juiz só pode mesmo resolver os litígios submetidos à sua apreciação dentro dos limites em que a matéria é posta pelas partes e dentro de sua competência. O Magistrado limitou-se a cumprir o seu dever de julgador e a aplicar o texto legal que lhe pareceu pertinente. O Juiz não pode deixar de decidir sobre um problema porque este problema também exista em outras comarcas! Ou porque sua decisão possa ter determinada repercussão nos cofres públicos. Repito: tem ele de cumprir com sua obrigação constitucional e legal de decidir o litígio que lhe é submetido a julgamento, consoante suas convicções jurídicas. A prevalecer o raciocínio do apelo, ninguém faria nada esperando que outros fizessem primeiro, ou, então, nada faria até que o Estado, em certos assuntos, primeiro sinalizasse favoravelmente.

5. Divirjo da sentença unicamente quando fixa o prazo de seis meses para a conclusão da obra e funcionamento dos programas, contado a partir do inicio do exercício orçamentário. E também quando situa a multa em R$ 5.000,00 por dia Sobre estes pontos foi expressa a desconformidade da apelação.

Os fatores descritos pelo apelo são ponderáveis (necessidade de todo um tempo tomado pelo cumprimento das regras de licitação, problemas com a construção, não coincidência da data de aprovação do orçamento com o início do exercício; valor elevado da multa, em prejuízo da coletividade).

Situo o prazo em um ano e seis meses, contado do início do exercício orçamentário, salvo se ainda não aprovado o orçamento, caso em que o prazo fluirá da data da referida aprovação. A multa fica reduzida a R$ 3.000,00 (três mil reais) por dia.

6. Em face do exposto, dou provimento em parte à apelação, para o fim de aumentar o prazo de conclusão da obra e dos programas e para reduzir a multa diária, tudo conforme explicitado no item 5 de meu voto. É o voto.

QUANTO À 1ª PRELIMINAR

DES. ELISEU GOMES TORRES - Também rejeito.

DR. CARLOS ALBERTO ALVES MARQUES - Rejeito.

QUANTO À 2ª PRELIMINAR

DES. ELISEU GOMES TORRES - Acompanho.

DR. CARLOS ALBERTO ALVES MARQUES - Também Acompanho.

QUANTO AO MÉRITO DES. ELISEU GOMES TORRES - Sr. Presidente, dizem que foi o Gen. De Gaulle, Presidente da França então - e coincide a referência com a visita do Presidente Chirac - que disse que o Brasil não é um país sério. Efetivamente não é É um país em que todos devem-se submeter ao império da lei, menos os governantes, porque, de tempos para cá, passaram a entender os governantes eleitos pelo povo que essa eleição os ungiu como semideuses, acima do bem e do mal, acima da lei, da ordem e da Constituição. Enquanto todo o cidadão está obrigado a cumprir a lei, esta obrigação não vincula o governante. Prova disso? é muito fácil. Nós a recolhemos o dia inteiro, nos jornais e revistas de todo o pais. O Presidente de um País que tinha uma Carta aprovada em 1988, Carta que não tem 10 anos. E qual é o primeiro ato do Presidente da República? Romper a Constituição que ele jurou cumprir e tentando suprimir, justamente, as cláusulas pétreas que sempre foram decantadas por ele e pelo partido dele como simplesmente intocáveis.

A Constituição brasileira, então, não é, como se pretendia, uma carta de princípios de uma nação, estatuto perene, duradouro e que sirva para nortear a cidadania, mas a Constituição brasileira é como uma "sanfona", que se encolhe e se abre ao sabor e ao impulso de quem a toca.

Quem sabe, amanhã, virá um governante do PT, que vai achar que a "sanfona" está muito fechada e vai abri-la.

E o governante de Santa Catarina, que há poucos meses esteve aqui e, na minha frente, embora pedindo prévias escusas, disse que o obstáculo ao governo dele era o Poder Judiciário, transgrediu a Constituição porque, jurando-a e obrigando-se a não pedir verba para precatórios superiores àqueles valores realmente existentes, para precatórios no valor de dois milhões de reais, pediu seiscentos e setenta milhões de reais, que foram aplicados sabe-se Deus onde. E, agora, recorre ao Judiciário para tentar emitir novos títulos, dizendo que o Estado dele vai ter um prejuízo de catorze milhões de reais, quando o Estado, pagou trinta e seis milhões só para uma corretora. Então, não vivemos em um País sério, e realmente se explicam as resistências ao Poder Judiciário e as tentativas de reduzir o papel do Ministério Público quando nos defrontamos com ações e sentenças como esta. O Ministério Público, realmente, não pode estar pretendendo exigir que o Governador cumpra a lei. É o absurdo dos absurdos. O Governador deveria cumprir a lei antes que o Ministério Público exigisse e o Poder Judiciário determinasse.

Nós vivemos num Pais assim, que não é sério, infelizmente.

Quanto ao processo, evidentemente, que concordo integralmente com todo o voto de V. Exa., inclusive quanto à modificação na questão do prazo e da multa.

DR. CARLOS ALBERTO ALVES MARQUES - Sr. Presidente, enquanto V. Exa.

votava, estava-me lembrando da época em que estive na jurisdição dos Menores, soba vigência do anterior Código. Vivenciei aqui aquele sentimento, aquela impotência, aquela dificuldade de não poder contar com os instrumentos adequados para a correta jurisdição naquela área da Justiça.

O meu sentimento agora, quando estou votando, é de regozijo pela iniciativa do Ministério Público no sentido exatamente de alcançar à jurisdição da Criança e do Adolescente os instrumentos que a lei prevê para o cumprimento do seu papel. Esta demanda do Ministério Público parece-me que tende a resolver este tipo de problema que é a falta de recurso da jurisdição da Infância e da Juventude.

Então, nada teria a acrescentar de significativo ao voto de V. Exa. Que foi na linha da sentença apelada, que se serviu do trabalho do Dr. Fachini, que eu não li, mas fico imaginando o valor jurídico dele, tratando-se de quem se trata Não tenho a mínima dúvida em acompanhar V. Exa.

Apelação Cível n° 596 017 897 de Santo Ângelo.



"REJEITADAS AS PRELIMINARES, PROVERAM, EM PARTE, O APELO E, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA. UNÂNIME."

- Juiz Prolator da Sentença: Dr. João Batista Costa Saraiva.
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