Apelante: Eduardo Sanovicz



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Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos

Apelação cível nº

995.764.5/6

Comarca de São Paulo

Apelante: Eduardo Sanovicz

Apelado: Ministério Público

PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA


EGRÉGIO TRIBUNAL

1. Cuida-se de recurso de apelação interposto em face da respeitável sentença de fls.1483/1526, que, por infringência do disposto no artigo 11, inciso V, da Lei de Improbidade Administrativa, condenou o recorrente Eduardo Sanovicz1 a quatro (4) anos de suspensão dos direitos políticos, multa civil no montante de cinquenta (50) vezes o valor de sua remuneração, bem como proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos.
Em resumo reitera os argumentos anteriormente expendidos; vale dizer, no campo das prejudiciais sustenta: a) a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a defesa do patrimônio de entidade paraestatal; e b) inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa - LIA2 quanto às sanções nela constantes e não previstas na Carta Federal de 1988. No mérito argumenta com: a) ausência de dolo ou de má-fé; b) prévio parecer do Departamento Jurídico na direção da viabilidade das contratações; c) anterior arquivamento do Inquérito Civil pelo Ministério Público e Transação Judicial celebrada em autor de ação civil público movida pelo Ministério Público do Trabalho; d) subsidiariamente, falta de razoabilidade no montante da multa civil que lhe foi imposta (50 remunerações).
Com as contra-razões ministeriais de fls. 1575/88 o apelo foi recebido e processado (fl.”1588”).

2. Para esta Procuradoria de Justiça a irresignação não comporta provimento, data vênia.

3. Não viceja a argüida ilegitimidade ativa do Parquet em sede de questionamento de contratações feitas por sociedade de economia mista, ou entidade paraestatal e definida.

O assunto foi superiormente explicitado pelo culto prolator da ora esgrimada decisão, no sentido de que “a descentralização tem fincas na eficiência; a personalidade jurídica na responsabilidade civil em relação a direitos e deveres, e o regime de direito privado, por fim, na isonomia de tratamento entre as empresas públicas e privadas, motes absolutamente distantes da legitimidade conferida ao Ministério Público.”3


De resto, força é convir que o debate já é vetusto e remanesce superado tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
A própria Lei de Improbidade Administrativa em seu artigo 17 (entre tantos outros) confia ao Ministério Público a persecução de atos de improbidade e também de tentativa, juntamente com outros órgãos que credencia, de ressarcimento do dano ao erário, seja por enriquecimento ilícito, seja por danos ao patrimônio público, ou ainda por violação de princípios norteadores da atividade administrativa (artigos 9º, 10, 11 e 12, da Lei 8.429/92).
E ao instrumento (principal) utilizado para tal desiderato se denomina ação civil pública, por isso que de autoria do Ministério Público e, ainda, por haurir contexto jurídico ou formar um microssistema com a Lei da Ação Civil Pública, que autoriza a instituição a buscar tutela a quaisquer interesses difusos ou coletivos4; e o patrimônio público5 aí mais do que se insere por traduzir os meios e os recursos para o alcance do bem-estar social, bens e recursos, aliás, formados com a contribuição dos próprios cidadãos, via impostos, taxas etc.
Confira-se, a propósito, a reiterada jurisprudência desse egrégio tribunal:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Atos ilegais demonstrados durante a instrução probatória - Legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública - Interesse de agir do Ministério Público que decorre de atos de improbidade administrativa - Inexecução dos serviços licitados que causaram prejuízo ao Município de Itapuí - Serviços contratados mas não prestados pela contratada - Serviços executados pelos próprios funcionários da Municipalidade - Evidente fraude no procedimento licitatório - Violação dos princípios da moralidade, da legalidade e do sigilo das propostas, tornando imprestável o certame licitatório - Pedido julgado procedente - Sentença mantida - Negado provimento aos recursos dos réus. (Apelação Cível n. 168.223-5/2 - Jaú - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Antônio Rulli - 13.11.02 - V.U.);
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Sociedade de economia mista - PRODAM - Legitimidade do Ministério Público - Atribuição constitucional como função institucional do parquet a defesa do patrimônio público e da legalidade e moralidade administrativas - Função que se estende inclusive à administração indireta - Inexistência de incompatibilidade entre os incisos III e IX, do artigo 129 da Constituição da República - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n. 149.514-5 - São Paulo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Gonzaga Franceschini - 21.06.2000 - V.U.);
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Prefeito Municipal - Contratação de advogado - Dispensa de licitação - Legitimidade ativa do Ministério Público - Defesa do patrimônio público que abrange todos os valores de interesse da comunidade - Recurso não provido JTJ 230/183;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ato impugnado - Improbidade administrativa - Contratação, pelo Município, de servidores temporários sem os requisitos especiais previstos pela lei local - Possibilidade de lesão ao patrimônio público - Interesse de agir e legitimidade ativa do Ministério Público - Artigo 129, inciso lll, da Constituição da República - Extinção do processo afastada - Recurso provido para esse fim JTJ 232/9;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ato impugnado - Improbidade administrativa de prefeito municipal - Lesão ao patrimônio público - Interesse difuso caracterizado - Adequação da via eleita - Legitimidade ativa do Ministério Público - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n. 170.098-5 - Amparo - 9ª Câmara de Direito Público - Relator: Gonzaga Franceschini - 07.02.01 - V.U.);
ILEGITIMIDADE DE PARTE - Ativa - Ministério Público - Inocorrência - Ação civil pública - Improbidade administrativa - Legitimidade constitucional para defesa do patrimônio público - Artigos 129, III, da Constituição da República e 1º, I e 5º da Lei Federal n. 7.347/85 - Hipótese em que não se caracteriza a representação de pessoa jurídica de direito público - Preliminar rejeitada. (Apelação Cível n. 142.209-5/9 - Santos - 1ª Câmara de Direito Público - Relator: Scarance Fernandes - 13.03.01 - V.U.);
ILEGITIMIDADE “AD CAUSAM” – Ação civil pública – Improbidade administrativa – Ministério Público – Legitimação para figurar no pólo ativo da ação, perseguindo e combatendo a ilegalidade e a imoralidade administrativa, com o fito de recompor danos, tanto ao erário, quanto danos imateriais decorrentes da imoralidade no trato da coisa pública – Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível com Revisão n. 715.023-5/1 – Guarujá – 1ª Câmara de Direito Público – Relatora: Regina Capistrano – 26.8.08 – V.U.– Voto n. 8362)”.

Ainda no campo das preambulares impende observar que melhor sorte não tem as inconstitucionalidades levantadas contra a Lei 4.829/92 – a Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Esses temas também já se acham ultrapassados na ótica desse sodalício, que detém firme e reiterada jurisprudência sobre a validade constitucional da mencionada legislação6, seja quanto ao inquinado processo legislativo porque passou (aspecto formal), seja sob a legalidade das sanções que foram acrescidas em relação à inicial previsão feita no artigo 37, § 4º, da Carta Federal, e, ainda, possível violação do pacto federal.7

Confira-se a iterativa e esclarecedora jurisprudência afastando qualquer mácula da referida Lei 8.429/92:


“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade Administrativa - Legitimidade ativa do Ministério Público e propriedade da ação - Inexistência de inconstitucionalidade formal ou material da Lei n. 8.429/92 - Preliminares rejeitadas. (Apelação Cível n. 155.888-5/6 - Pereira Barreto - 3ª Câmara de Direito Público - Relator: José Cardinale - 04.09.01 - V.U.) ;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Inconstitucionalidade da Lei Federal n. 8.429/92 - Inocorrência - Liberdade ao legislador ordinário conferida pelo artigo 37, § 4º, da Constituição da República - Preliminar rejeitada. (Apelação Cível n. 142.209-5/9 - Santos - 1ª Câmara de Direito Público - Relator: Scarance Fernandes - 13.03.01 - V.U.);
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Lei Federal nº 8.429/92 - Inconstitucionalidade formal - Vício na votação do projeto de lei no Congresso Nacional - Ofensa ao sistema bicameral - Inocorrência - Projeto que seguiu os trâmites previstos na Constituição da República - Questão que somente pode ser analisada em sede de ação direta de inconstitucionalidade - Preliminar rejeitada - JTJ 272/9;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Inconstitucionalidade (material ou formal) da Lei n. 8.429/92 – Inocorrência – Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n. 672.829-5/8 – Getulina – 1ª Câmara de Direito Público – Relatora: Regina Capistrano – 02.10.07 – V.U. – Voto n. 6.691);
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade administrativa – Inconstitucionalidade da Lei n. 8.429/92 – Inexistência – Não há qualquer vício passível de ser reconhecido nesta esfera, seja pela inexistência de comprovação do alegado vício procedimental perpetrado na tramitação do projeto de lei, seja, pela inviabilidade da produção de provas na via mandamental – Ademais, a Lei de Improbidade vem sendo empregada, utilizada, interpretada hodiernamente por todas as Cortes de Justiça do país, inclusive pelo Pretório Excelso, em uma firme demonstração de sua plena adequação às fórmulas e procedimentos constitucionais – Recurso improvido neste aspecto. (Apelação Cível n. 400.247-5/1 – Guariba – 12ª Câmara de Direito Público – Relator: Venício Salles – 04.06.08 – V.U. – Voto n. 4.384);
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Efeitos – Lei n. 8.429/92 – Inconstitucionalidade inexistente na Lei de Improbidade, seja formal ou material – Diploma legal que regulamenta os comandos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal – Rejeição pelo Supremo Tribunal Federal, quanto ao aspecto formal, de qualquer vício a macular a lei – Precedentes - Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n. 843.318-5/7-00 – Monte Mor – 4ª Câmara de Direito Público – Relator: Thales do Amaral – 27.07.09 – V.U. – Voto n. 8327).”

4. Passando, agora, ao mérito da causa, a suscitada ausência de dano – como condição para a caracterização da improbidade administrativa – foi, de maneira soberba, afasta pela combatida sentença, que cuidou de bem situar o tema sob seus diversos quadrantes e conseqüências.8
Com efeito, em sede de violação de princípios regentes da Administração Pública – artigo 11 da LIA – não há que se condicionar a configuração do ato de improbidade à ocorrência de dano em concreto. A única conseqüência ditada pela lei, na hipótese de ausência de dano material, é a impossibilidade de condenação ao ressarcimento deste - artigo 21, inciso I, da Lei 8.429/92, com redação atual dada pela Lei 12.120/2009.

Nada mais. O remanescente quadrante jurídico não experimenta qualquer outra projeção, mantendo-se íntegro tanto no que concerne à caracterização do ato de improbidade, como na possibilidade de sua punição, através das demais sanções previstas no artigo 12, inciso III; quando, repita-se, tratar-se de vulneração de princípios que norteiam a atividade da Administração Pública. Noutras palavras, o raciocínio sempre empregado pelos agentes públicos, nesse sentido, é inexoravelmente falacioso, pois desconsidera todo o arcabouço e a sistemática que nessa sede buscam a punição do tão deletério agente ímprobo.


A vingar, por hipótese, essa falsa conclusão ter-se-ia absoluta impunidade em casos, por exemplo, de indevida dispensa licitação que fosse feita pelo critério do menor preço, admissão de servidores sem concurso público – mas que tivessem trabalhado, etc; enfim, podem se apresentar incontáveis situações que restariam “legalizadas”, malgrado a infringência dos caros princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência administrativas.

Mas não foi isso, à obviedade, que pretendeu o legislador e que ora ressai do sistema normativo consolidado; a finalidade é, na essência, a moralidade administrativa, que abarca a própria legalidade, e está na base de toda a principiologia regente da atividade administrativa. Cuida-se, inequivocamente, de valor ético-moral incorporado ao mundo jurídico para a observação e o cumprimento dos demais princípios e regras que nessa órbita gravitam, data vênia.


Vale, nesse passo, conferir alguns arestos desse egrégio Tribunal de Justiça:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Prefeito Municipal - Aquisição de produtos sem a devida licitação - Hipótese em que a aquisição foi parcelada de modo a configurar-se a dispensa do certame pelo baixo valor da compra - Fraude caracterizada - Alegada ausência de dano - Inocorrência - Prejuízo que fica configurado pela simples falta de licitação - Recurso não provido - JTJ 262/9;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Caracterização - Licitação - Dispensa tendo em vista a notória especialização e a especificidade do serviço - Inadmissibilidade - Serviços não caracterizados como singulares - Prejuízo ao erário configurado - Contratos nulos - Ressarcimento do dano - Obrigação que também atinge terceiros - Inexistência de obtenção de vantagem indevida - Pena que se restringe à multa - Recurso parcialmente provido - JTJ 282/9;
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Ausência de dano ao erário - Irrelevância - Possibilidade de reconhecimento da improbidade tipificada no art. 11 da Lei n. 8.429/92 - Obra realização sem licitação - Dano caracterizado. (Apelação Cível n. 199.445-5/7 - São José do Rio Preto - 1ª Câmara de Direito Público - Relator: Roberto Bedaque - 11.05.04 - V.U.); e
PREFEITO MUNICIPAL - Improbidade administrativa - Ocorrência - Contrato administrativo - Nulidade - Contratação de serviços de propaganda através de modalidade incorreta de licitação - Certame, ademais, dirigido - Boa-fé do contratante afastada - Condenação à reposição dos valores recebidos - Embargos rejeitados - JTJ 258/382.”

Igualmente não assumem qualquer relevância o anterior arquivamento do inquérito civil e a transação judicial feita com o Ministério Público do Trabalho a respeito das demissões e contratações sem concurso.

Anterior impressão havida sobre os fatos não obsta, como é cediço, a reconsideração de arquivamento de inquérito civil, diante de novos elementos trazidos para os autos da investigação, que demonstrem outra face do então examinado, sua maior extensão e profundidade; enfim, podem – e em alguns casos devem –orientar o reinício das apurações e a propositura de ação civil pública, visto que em voga interesses muito maiores na medida em que pertencentes à sociedade e não ao órgão condutor do investigatório.

De outra, o argumento ligado à transação judicial com o Ministério Público do Trabalho também não impressiona. Isto porque referido “braço” do Ministério Público cuida do tema no que diz com aspectos da relação trabalhista em si mesma considerada, isto é, seus defeitos ou desconformidades a serem corrigidos. Dito desdobramento do Ministério Público nacional não detém, como é notório aos operadores do direito, qualquer atribuição para investigar ou deliberar acerca de condutas ímprobas de administradores de entidades públicas de Estado Membro. Essa função – residual – é do Ministério Público do Estado, que nesta ação civil pública persegue a condenação do Diretor Presidente da “Anhembi Turismo e Eventos” no quadrante da prática de ato de improbidade administrativa. As esferas de atuação não se confundem e tentar mesclá-las representa vã tentativa no sentido de confundir o julgador.

Demais, também não prospera objetar com a prévia oitiva do Departamento Jurídico, pois a responsabilidade decisória e administrativa é da autoridade que irá praticar o ato, no caso o apelante. O parecer daquele órgão é meramente consultivo e não determinante da prática do ato, como é mais do que sabido – isso para não lembrar a possibilidade, sempre presente, de emissão de parecer no sentido buscado pelo administrador junto a departamento que lhe é subalterno.
O elemento subjetivo, aliás, mostra-se inconteste, pois não é dado a nenhum administrador, após aproximadamente treze (13) anos de vigência da Constituição Federal, notadamente de seu explícito artigo 37, inciso II, contratar, sem concurso público, servidores para cargos administrativos e operacionais do quadro efetivo do ente paraestatal que preside.

Nada justifica tal comportamento - e não foram contratações emergenciais, eram “substituições” a demitidos –, a não ser o voluntário e/ou consciente desprezo ao mandamento legal em órgão sempre envolto em situações ou notícias do gênero (fl.4, inicial).

A consciência de que isto representava – e representa – frontal e grave agressão a postulados constitucionais e legais é evidente. E isto é de percepção coletiva, isto é, da população em geral, que tem plena ou, ao menos, clara consciência da ilicitude deste tipo de conduta. Assim é que “não é possível para um administrador público tão destacado no comando de uma sociedade de economia mista olvidar os mandamentos absolutamente expressos da Constituição Federal, da Lei 8.429/92, e das mais evidentes interpretações dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, em especial nos novos tempos pós 1988, quando a sociedade enfim ganhou voz em alto e bom som” (cf. r. sentença – fl.1511, in fine).

Por fim, igualmente não se há objetar com falta de razoabilidade no subsidiário reclamo ligado ao montante da multa civil aplicada (50 remunerações do apelante).

Com todo acatamento, a ora disputada sentença de fls.1483/1526, da lavra do culto e dedicado Dr. Kenichi Koyama, examinou a lide sob todos os ângulos que se possa pretender, esmiuçando conceitos e explicitando, com maestria, as situações de fato e de direito postas sob exame nestes autos, inclusive com apoio em autorizada doutrina e jurisprudência. Não deixou de fazê-lo – nessa linha de prestação jurisdicional – quanto às sanções aplicadas; de maneira justa, mas firme, lançou sólidos fundamentos e critérios para a dosimetria das penas, conforme é dado observar de fls.1521/24, data vênia.

5. Nessa ordem de idéias, e entendendo que a referida sentença deve subsistir por seus ricos fundamentos, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo desprovimento do recurso de apelação movimentado.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2010.




Ruymar de Lima Nucci

Procurador de Justiça



1 Diretor Presidente da Anhembi Turismo e Eventos da Cidade de São Paulo S/A, que, segundo a inicial, a partir de 2001 dispensou servidores concursados e em seu lugar contratou, sem o devido concurso público, outros setenta e oito (78) para o quadro efetivo de cargos administrativos e operacionais do ente paraestatal.

2 Lei 8.429/92.

3 Cf. fl.1488, in fine.

4 Lei 7.347/85, artigo 1º, inciso IV.

5 Tanto da administração direta quanto da indireta, conforme Lei 8.429/92 (Art. 1°: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.


6 Que, não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tem validade e eficácia plenas.

7 Como salientado na guerreada sentença, a Lei 8.429/92 foi editada nos termos da competência legislativa da União – artigo 22, incisos I e XIII – e, notadamente, fundada no preceptivo do artigo 37, § 4º, da Constituição Federal.

8 Cf. fls.1512/14.

Apelação Cível nº 995.764.5/6




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