Apensos: tc 008. 870/2009-9



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 008.477/2008-0

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 008.477/2008-0

Apensos: TC 008.870/2009-9

TC 008.030/2009-0

Natureza: Pedido de Reexame

Unidade: Secretaria Especial de Portos

Responsáveis: Ecoplan Engenharia Ltda. (CNPJ 92.930.643/0001-52) e José Evanio de Figueiredo (CPF 057.282.820-91)

Recorrente: Ecoplan Engenharia Ltda. (CNPJ 92.930.643/0001-52)

Advogado: Mauro Porto (OAB/DF 12.878)


SUMÁRIO: RELATÓRIO DE LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FALHAS NA EXECUÇÃO DO CONTRATO. INCLUSÃO INDEVIDA DE TRIBUTOS NOS CUSTOS DO CONTRATADO. INDÍCIO DE SUPERFATURAMENTO. AUDIÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÕES. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. DETERMINAÇÕES.

RELATÓRIO


Adoto como parte deste relatório a instrução elaborada na Secretaria de Recursos (Serur), cujas conclusões foram acolhidas pelos dirigentes da unidade técnica:

Trata-se de embargos de declaração, recebidos como pedido de reexame, opostos pela Ecoplan Engenharia Ltda., líder do consórcio contratado, em razão de seu inconformismo com os Acórdãos 327/2009 – Plenário, proferido nos autos do TC 008.477/2008-0 (fls. 304/305 do vol. 1).



HISTÓRICO

  1. A auditoria foi realizada pela SECEX/RS na Secretaria Especial de Portos da Presidência da República nas obras de Ampliação de Molhes do Canal de Acesso ao Porto de Rio Grande/RS, em atendimento ao Acórdão 461/2008-Plenário.

  2. Após o regular desenvolvimento do processo, foi prolatado o Acórdão TCU 327/2009 – Plenário, contra o qual se insurge a recorrente e cujo teor, no que interessa ao deslinde da questão, está transcrito abaixo:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. determinar à Secretaria Especial de Portos da Presidência da República que, no âmbito do contrato nº AQ-96/2003-00:

9.1.1. confirme o efetivo recolhimento da contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL, exigindo para tanto que a empresa Ecoplan Engenharia Ltda. comprove que incorreu no referido gasto na execução contratual;

9.1.2. apure os valores pagos indevidamente ao consórcio Ecoplan/Planave pelo superfaturamento relativo aos itens de pessoal e pela inclusão, na taxa de bonificações e despesas indiretas – BDI, de 5% a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISSQN, enquanto que a lei municipal exige 4%;

9.1.3. efetue retenções dos valores indevidamente pagos nas faturas vincendas do contratado;

9.1.4. realize a adequação do contrato, mediante a substituição da alíquota do ISSQN e, se for o caso, a retirada da parcela referente à CSLL, bem como ajuste os valores constantes na planilha de preços do contratado de acordo com os salários efetivamente pagos aos seus empregados;

9.1.5. informe a esta Corte de Contas, no prazo de 60 (sessenta) dias, o resultado das medidas dos subitens anteriores;

9.2. enviar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, informando-lhe que as ocorrências identificadas na presente fiscalização não recomendam o bloqueio dos recursos orçamentários, relativos ao exercício de 2008, para a obra examinada nestes autos, bem assim que as irregularidades que ensejaram a restrição orçamentária do empreendimento, apuradas no âmbito do TC 010.189/2002-2, encontram-se saneadas, conforme Acórdão 1.568/2008-Plenário;

9.3. arquivar o presente Processo, sem prejuízo de que, nos termos do art. 250, inciso II (parte final), do RITCU, a Secex/RS promova o monitoramento da determinação contida no item 9.1’

  1. Foi proposta diligência, ao Secretário Adjunto da Secretaria Especial de Portos (fl. 55 do Anexo 4) para que encaminhasse a essa Secretaria de Recursos cópia do Contrato AQ-96/2003-00 e do edital da concorrência 053/2002–00. Os documentos foram enviados e acostados a fls. 92/189 do Anexo 4.

  2. O recorrente apresentou documentos e argumentos adicionais (fls. 56/89 do Anexo 4), os quais também são analisados nesta instrução.

  3. Após a impetração do recurso (12.03.2010), foi proferido o Acórdão 1.998/2010 – Plenário, nos autos do processo TC 007.150/2010-5, que trata de Relatório de Levantamento de Auditoria realizado nas obras de construção e ampliação dos molhes do Porto do Rio Grande/RS (Contrato AQ-096/2003-00).

  4. O Tribunal constatou e comunicou à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso que a retenção de valores determinada no Acórdão 327/2009 – Plenário estava sendo feita parcialmente, mas que não se mostrava pertinente o bloqueio da execução física, orçamentária ou financeira da referida avença.

  5. A mencionada auditoria também constatou que o indício de irregularidade relativo ao pagamento de tributos em desacordo com os percentuais previstos na legislação vigente havia sido saneado.

ADMISSIBILIDADE

  1. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade constante às fls. 143/146, ratificada pelo Ministro-Relator Augusto Nardes a fl. 51, todas deste anexo 4, que concluiu pelo conhecimento do Pedido de Reexame.

MÉRITO

Argumento

  1. Aponta contradição na afirmação de que não se discute a natureza do contrato celebrado, uma vez que a unidade técnica teria utilizado os termos do Acórdão 310/2006 – Plenário.

  2. Tal decisão teria versado sobre contratação de natureza feita pela Petrobras. No caso citado, seria exigível demonstrativo de formação de preço, utilizado nas contratações de mão de obra. Não seria possível atribuir a mesma análise a contratos de natureza diversa.

  3. Julga também contraditória a afirmação de que ‘o fato de os processos licitatórios terem sido realizados em regime de preço global não exclui a necessidade de controle de preços dos preços de cada item’.

  4. Considera, assim, que o embargante possui vínculo com a Administração somente no que diz respeito ao valor global do serviço contratado e que a espécie contratual em análise não possui vínculo à fiel execução dos preços unitários, mas tão somente ao orçamento global previsto para o serviço.

  5. Após citar jurisprudência do STJ, julga que a planilha de preços unitários serviria somente para análise de sua exequibilidade e compatibilidade com o mercado, uma vez que o critério de melhor proposta para a Administração foi o de menor preço global.

Análise

  1. O recorrente continua buscando construir a tese de que reprimir a majoração em sua lucratividade seria o mesmo que ressuscitar o regime de administração contratada.

  2. Eventual controle sobre os custos não altera a natureza do contrato, não o transmutando em ‘administração contratada’. Ainda que haja o controle sobre os custos incorridos, o contratado não adquire liberdade para gastar um montante variável, nem de ser remunerado em um percentual combinado sobre as despesas realizadas.

  3. O controle sobre os custos é concomitante à limitação de preço estabelecida pelo contrato de empreitada, global ou por preços unitários. É por tal razão que o Acórdão 354/2010 – Plenário reconheceu que a natureza do contrato AQ 96/2003-00 não estava em análise. Ao contrário do que reitera o recorrente, não há qualquer ofensa ao artigo 6º, inciso VIII, alínea ‘b’, da Lei 8.666/1993.

  4. Observa-se, compulsando os autos, que não ocorreu a alegada contradição no Acórdão embargado, porque a análise da Serur não utilizou o Acórdão 310/2006-Plenário para embasar a discussão acerca da natureza contratual, mas apenas para reforçar o entendimento de que as despesas de pessoal estavam sendo pagas em valores inferiores aos previstos na planilha orçamentária do Contrato nº AQ-96/2003-00, conforme se depreende do Relatório do Acórdão 354/2010-TCU-Plenário.

  5. Não obstante, em sede de pedido de reexame, é possível se analisar o mérito da natureza do contrato ora impugnado.

  6. Caso o contrato fosse realmente remunerado por resultado, por relatório mensal entregue, a situação poderia receber enfoque diferente. Mas as medições de fls. 91/100 (vol. principal) mostram que a cada mês a empresa recebia de acordo com os recursos humanos que mobilizava, somando-se salários que deveriam ser pagos, ‘custos administrativos’, aluguel de equipamentos e a remuneração da empresa.

  7. Tal regime acaba por descaracterizar o contrato de prestação de serviços específicos, aproximando-o da locação de mão de obra.

  8. Conforme exposto pelo Acórdão 614/2008 – Plenário, a execução indireta de serviços pode assumir quatro modelos: intermediação de mão de obra (esse modelo tomado como a modalidade descrita no item 1 do Enunciado/TST 331, sendo, portanto, ilegal), alocação de postos de trabalho (também denominado fornecimento de mão de obra ou locação de mão de obra em outros julgados desta Corte), fornecimento de serviços pagos por disponibilidade e fornecimento de serviços pagos por resultado.

  9. Na contratação de execução indireta de serviços por meio de alocação de postos de trabalho, o órgão contratante solicita que a empresa contratada coloque à sua disposição número certo de empregados para desenvolver, sob supervisão do órgão, atividades instrumentais ou complementares conforme por ele determinado. Em razão das características do modelo, o pagamento dos serviços, em geral, é feito com base na simples disponibilização de pessoal, independentemente de haver efetiva execução de serviços durante o tempo em que o empregado permanece à disposição da Administração.

  10. Já nos casos de execução indireta mediante fornecimento de serviços pagos por disponibilidade e fornecimento de serviços pagos por resultados, a entidade contrata a empresa para realizar uma atividade-meio, por sua conta e risco, interessando à entidade tomadora dos serviços a disponibilização do serviço ou o resultado, isto é, o serviço/produto, a tempo e modo, independentemente de quais ou quantos funcionários a empresa contratada empregou.

  11. O pagamento da contratada se dá com base na mensuração segundo critérios objetivos de nível de serviço, ou seja, a Administração paga somente pelos serviços efetivamente realizados ou postos à sua disposição, contanto que aderentes às suas especificações, aferidos de acordo com padrões e métricas previamente estabelecidos.

  12. No caso concreto, o resultado obtido deveria ser o serviço de fiscalização. Serviço esse que não se confunde com a atividade do pessoal que trabalha para a empresa contratada. Não está se afirmando que o serviço não foi executado, mas o modelo de contratação utilizado remunera o contratado não pelo produto que precisa ser entregue (informação), e sim pela mobilização de mão de obra durante determinadas horas por mês.

  13. Assim, ficam pouco claras as diferenças alegadamente existentes entre o contrato AQ 96/2003-00 e os contratos de alocação de postos de trabalho.

Argumento

  1. Expõe que em nenhum momento a Secretaria de Recursos define quais seriam os preços justos ou preços de mercado para o serviço contratado.

  2. Reitera que a recorrente sagrou-se vencedora de licitação por ter ofertado o menor preço global, a qual seria a melhor escolha para a Administração. Dessa forma, não seria possível acusar a contratada de superfaturamento, visto que o serviço estaria sendo executado na forma, preço e modo ajustados no edital e no contrato.

  3. Não teria ocorrido medição de quantidade superior à efetivamente executada, nem deficiência na execução do serviço de engenharia, nem pagamento de serviço por preço manifestamente superior ao de mercado, nem quebra do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato.

  4. Inexistiriam nos autos a apreciação quanto ao valor de mercado licitado e o critério a configurar o alegado superfaturamento.

Análise

  1. Observe-se que a Secretaria de Recursos não define os preços justos ou preços de mercado para os serviços de mercado porque não é este o objeto de análise do caso concreto em exame.

  2. Pode-se alegar que o DNIT, que conduziu a licitação, orçou os valores esperados de forma que bastou ao licitante ofertar preços ligeiramente inferiores para que conseguisse um valor global menor ao estimado. Não obstante, os valores propostos, ainda que inferiores aos orçados, eram superiores aos disponíveis no mercado, que foram efetivamente arregimentados pelo Consórcio.

  3. Note-se que nos documentos enviados em resposta à diligência (fls. 91/189) não há informação sobre quais teriam sido os critérios observados pela autarquia para estimar o orçamento, se foram baseados no Sicro, em pesquisa de mercado, ou em outro parâmetro.

  4. A cobrança de valores superiores aos custos efetivamente praticados, segundo o Acórdão recorrido, elevaria de forma oblíqua a remuneração do contratado, de maneira diversa da pactuada no contrato administrativo. Em nenhum momento a decisão vergastada aponta medição superior à quantidade executada, nem deficiência da execução do serviço.

  5. Ressalte-se que a remuneração do contratado é realizada via BDI, que é justamente o percentual que incide sobre os custos. Não se pode afirmar que qualquer contrato remunerado por BDI seja de ‘administração contratada’. O que configura a empreitada global e a empreitada por preço unitário é justamente a fixação dos valores cobrados pelos serviços, sejam estes serviços mensurados pelo empreendimento como um todo ou por item entregue.

  6. Afinal, empreitada por preço global é a contratação do serviço por preço certo e total. Já a empreitada por preço unitário é a contratação do serviço por preço certo de unidades determinadas. A realização das adequações determinadas não tornará o preço variável, não tornará o contrato uma administração contratada. Continuará um preço certo, determinado, mas agora calculado de forma favorável ao interesse público, com a remuneração do particular retornando aos padrões pactuados.

  7. O ‘superfaturamento’ indicado no Acórdão 327/2009 – Plenário não se refere a diferenças nos quantitativos executados, como já esclarecido.

Argumento

  1. Não subsistiria o superfaturamento apontado pelo Acórdão 327/2009 – Plenário, pois os valores recebidos pelos itens de pessoal seriam aqueles constantes da proposta vencedora da licitação, pelos quais o consórcio recorrente obrigatoriamente deve ser remunerado.

  2. Quanto à diferença entre os valores unitários dos itens de pessoal previstos no contrato de prestação de serviços e os valores destinados ao pessoal efetivamente contratado pelo consórcio, não haveria nada de irregular.

  3. Alega que os custos efetivamente despendidos e comprovados podem ser menores ou maiores que aqueles que formaram os preços unitários de sua proposta comercial. Na prestação de serviços de consultoria, os valores salariais orçados serviriam apenas de referência para avaliações de exequibilidade de propostas.

  4. Atribui a divergência à necessária observância das regras de direito laboral, tais como isonomia de salários entre profissionais que exercem as mesmas funções, respeito às progressões relativas aos planos de cargos e salários e garantias indiretas advindas de dissídios coletivos.

  5. Argumenta que o contrato analisado pressuporia que o contratado tenha em seu corpo de empregados profissionais com tempo de empresa e experiência na execução de serviços especializados, e não profissionais contratados especificamente para um determinado projeto.

  6. Tal característica tornaria o contrato diferente de um contrato de simples locação de mão de obra, no qual os profissionais seriam contratados por projeto ou por empreendimento.

  7. Postula que a manutenção de contrato administrativo envolve a assunção de risco maior pelo particular, correspondente a eventuais oscilações de mercado, para maior ou para menor. Desde que não configurem as hipóteses legais específicas de alteração, o particular deverá absorvê-las.

Análise

  1. O princípio da comutatividade se aplica aos contratos administrativos, na medida em que deve haver uma equivalência entre os encargos do contratado (custos diretos, indiretos), acrescidos da margem de lucro, e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra.

  2. No contrato em análise, os valores salariais orçados não serviriam apenas de referência para avaliação de exequibilidade. Os valores orçados servem como componente do preço a ser pago, e será remunerado de forma unitária, a cada homem/hora empregado.

  3. Observe-se que os valores salariais influenciam nos valores recebidos pelo contratado para fazer frente aos encargos sociais (84,7% dos valores que paga a título de mão de obra). Recebe, assim, valores superiores aos que recolhe a título de encargos.

  4. Da mesma forma, ocorre um indevido aumento no valor recebido sobre a rubrica de ‘Custos Administrativos’. Tais cursos deveriam estar dispostos explicitamente, mas o consórcio recebe 50% do que deveria pagar a seus contratados.

  5. A própria remuneração da empresa, via BDI, é indevidamente aumentada dessa forma, após um impacto cumulativo. Isso porque o BDI é um percentual de 12% calculado sobre a soma das despesas gerais com o total de pessoal, os encargos sociais e os custos administrativos. E essas três últimas categorias de despesa estão indevidamente majoradas.

  6. Nos termos do Acórdão 1.859/2004 - Plenário

Frise-se por oportuno que a empresa ao assinar o contrato já assume no BDI a rentabilidade que pretende obter para o capital investido. Assim não é razoável pretender aumentar os seus lucros prestando falsas declarações quanto aos reais custos de seus insumos diretos e indiretos.’

  1. Veja-se que pagar menos do que o combinado não apresenta nenhuma relação com a alegada ‘isonomia de salários entre profissionais que exercem as mesmas funções’, nem com planos de cargos e salários

  2. Não há também relação entre o pagamento de remuneração inferior e a contratação de profissionais com tempo de empresa e experiência. Pelo contrário, tal exigência era condição preliminar para que o licitante participasse do certame.

  3. O fato é que o DNIT, que conduziu a licitação, apresentou como estimativa de orçamento valores mais elevados do os custos os quais seriam incorridos pela contratada, ainda que se considerem os custos indiretos e o BDI.

  4. A remuneração via BDI acaba por travar o contrato administrativo. Eventuais alterações nas condições de mercado são justamente o fundamento das cláusulas de reajuste, que não se destinam a uma mera reposição automática da inflação, o que configuraria nociva indexação. As fórmulas de reajuste servem para sintetizar a variação dos custos do contratado. A rigor, deveria ser realizada análise minuciosa do comportamento de cada insumo, mas a adoção do índice é aceita por economizar significativo esforço.

  5. Logo, ao contrário do que alega o recorrente, as elevações nos custos dos serviços devem ser suportadas pelo contratante, o que é justo, pois é este que está consumindo a utilidade produzida.

  6. Tais modificações não são consideradas imprevisíveis. É de certa forma natural que a evolução da realidade econômica altere os custos incorridos. Essa variação é tida por previsível, é justamente por isso deve ser fixada em clausula específica, não se confundindo com as variações imprevisíveis a que se refere o artigo 65, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos. Diminuem-se, dessa forma, as incertezas contratuais.

  7. De forma análoga, se os custos se reduzem, deve haver benefício ao contratante, não ao contratado. Se a variação é normal, estará albergada no índice trazido pela cláusula terceira, parágrafo quinto, do contrato ora em apreço (fl. 149 do Anexo 1). Tal situação ocorrerá caso os componentes do índice se reduzam de valor conforme o passar do tempo.

  8. Se, no entanto, a mudança nos custos for excepcional, como a do caso concreto, o equilíbrio econômico financeiro estará rompido, e deverá ser repactuado, de modo a recompor a relação entre a vantagem aferida pelo contratante e os montantes pagos a título de preço.

  9. Nos termos do Acórdão 1.570/2009 – Plenário:

Evidentemente que a situação ora tratada não constitui exemplo de álea econômica extraordinária, mas o dispositivo legal citado deixa clara a intenção do legislador de preservar o justo equilíbrio entre a remuneração do contratado e os encargos destes para a consecução de um ajuste firmado com a Administração. No presente caso, o desequilíbrio nos contratos de supervisão ocorre em benefício da Administração, na medida em que a quantia paga por ela, para que as empresas supervisoras executem os objetos firmados, estão acima dos efetivamente despendidos por estas, no que se refere aos salários de sua equipe de pessoal.

A permanecer a situação ora verificada, a Administração está dando ensejo a um enriquecimento sem causa das empresas contratadas, em detrimento do princípio da moralidade, da economicidade, e, mais especificamente, da vinculação aos termos da proposta e do contrato, estabelecidos nos arts. 3º e 54, § 1º, parte final, da Lei nº 8.666/93.’

Argumento

  1. Aquele que pactua com a administração está obrigado a manter os serviços nas condições determinadas em sua proposta de preços, mesmo que para isso tenha que despender valores superiores aos contratualmente estabelecidos. O contratado se obriga a fornecer os serviços de acordo com os valores constantes em sua planilha contratual, conforme dispõem o Edital e o contrato.

  2. Indaga se seria permitido o aumento dos valores contratuais caso fosse constatado que profissionais contratados pelo consórcio estivessem recebendo salários maiores do que os estabelecidos na proposta de preços.

Análise

  1. Sim, a repactuação seria permitida, caso se demonstrasse que a elevação dos custos tivesse ocorrido devido a circunstâncias imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis. É a previsão do artigo 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

  2. No contrato de empreitada por preço global e por preço unitário, o risco assumido pelo contratado é a álea econômica ordinária, de mercado. A ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, fato do príncipe, força maior ou caso fortuito, que alterem a relação que as partes pactuaram inicialmente entre encargos do contratado e retribuição da administração, permite a repactuação.

  3. Assim, este argumento seria cabível caso o recorrente tivesse demonstrado uma elevação imprevista na remuneração dos profissionais contratados, coisa que não ocorreu.

Argumento

  1. A remuneração dos serviços prestados não estaria vinculada ao seu efetivo custo, pois não seria essa a modalidade de remuneração prevista na legislação, no edital e no contrato. Se assim não fosse, estaria aberta a possibilidade de constante repactuação de preços, sensível a todas as variações de mercado, o que não seria cabível, pois tal repactuação só é permitida em caso de acontecimentos imprevisíveis que gerem rompimento do equilíbrio econômico-financeiro.

  2. O objeto teria sido caracterizado como prestação de serviços de engenharia consultiva para supervisão e assessoria à fiscalização de obras. Os serviços foram licitados na modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, e contratados em regime de empreitada por preços unitários.

  3. Esclarece que a administração contrata com preços definidos conforme apresentados na planilha de preços propostos, devendo o particular contratado direcionar os valores cobrados de acordo com seu potencial, talento empresarial e conjuntura de mercado, os quais determinariam sua maior ou menor capacidade de conseguir os insumos e mão de obra a preços mais ou menos econômicos.

  4. Considera que a unidade técnica buscou reviver o regime de administração contratada, em dissonância com a legislação vigente. Informa que o edital prescreveu regras quanto ao valor mínimo legal dos salários estabelecidos para cada categoria profissional, mas que a fixação dos salários dos empregados contratados pelo consórcio é de livre estipulação entre o empregado e o empregador.

  5. Reitera que não está entre as competências constitucionais do TCU zelar pelos interesses trabalhistas dos empregados do setor privado, e que a Administração pública não poderia se valer de seus contratos para suposta promoção de justiça social e interferência ilegal na gestão de propriedade privada.

Análise

  1. Os argumentos sobre impossibilidade de repactuação de preços, objeto do contrato, suposto caso de administração contratada foram anteriormente examinados.

  2. É fato que a fixação dos salários dos empregados contratados pelo consórcio é de livre estipulação entre o empregado e o empregador. O que não é de livre estipulação é a manutenção do pagamento pela mesma mão de obra nos mesmos patamares por parte do poder público, causando enriquecimento indevido do consórcio contratado.

Argumento

  1. Ao se estimar os valores dos itens de pessoal, o particular teria considerado despesas necessárias ao treinamento, aperfeiçoamento, fornecimento de equipamentos de segurança, seguros, transferência de ‘know-how’, entre outras.

  2. Sustenta que se todos esses itens devessem ser incluídos em despesas administrativas, como aventado pela SECEX/RS, não haveria necessidade de expressa menção no edital no sentido de que fossem considerados na composição dos preços unitários.

  3. Advoga que o Acórdão 2.632/2007 teria determinado a inclusão nos editais de cláusula específica prevendo a obrigatoriedade do pagamento de salários de acordo com os indicados na proposta de preços. Conclui que esta recomendação pressuporia a legalidade das licitações e contratos firmados anteriormente, pois não existiria nenhuma cláusula no edital que informasse o licitante/contratado de tal obrigação.

  4. Enfatiza que a proposta foi inferior ao valor do orçamento da licitação e a mais econômica disponível no mercado à época da licitação.

Análise

  1. Nos termos do artigo 45, inciso I, a proposta mais vantajosa é aquela que ofertar o menor preço, contanto que esteja de acordo com as especificações contidas no edital. O responsável, no entanto, é que descurou dos valores elencados na proposta, incorrendo em custos inferiores aos declarados, aumentando sua remuneração de forma oblíqua.

  2. A expressa menção do edital pela inclusão das citadas despesas nos preços unitários não implica que o contratado deverá declarar custos superiores aos que incorrerá. As ‘despesas administrativas’ compõem o preço a ser pago, e ainda embasam a remuneração via BDI.

  3. Não se especificam quais seriam essas ‘despesas administrativas’, o que reduz a transparência e a possibilidade de controle do contratante, mas aumenta a flexibilidade do contratado. De toda sorte, todos esses itens, assim como quaisquer custos indiretos que não estejam remunerados pelo BDI, devem ser incluídos nas despesas administrativas.

  4. Ainda que o Tribunal tenha formado clara posição sobre determinado assunto apenas posteriormente à celebração do contrato, o dispositivo legal ofendido encontrava-se em pleno vigor quando da realização da licitação e da celebração do contrato. O argumento não faz sentido, caso contrário seria necessário o pronunciamento do Tribunal sobre todo e qualquer assunto para que fosse caracterizada uma ilicitude. A ilicitude de uma conduta não está vinculada a pronunciamento prévio desta Corte de Contas, e sim na desconformidade com regra ou princípio integrante do ordenamento jurídico.

Argumento

  1. Considera que nada há de irregular na aposição da alíquota de 5% para o ISSQN, ainda que no local da prestação de serviço o tributo possua a alíquota de 4%. Tal artifício teria se dado apenas para compor a proposta de preços global ofertada pelo recorrente.

  2. A proposta financeira teria sido elaborada em consonância ao Edital 053/2002-00, que menciona o percentual de 10,68% a ser adotado para o item ‘Despesas Fiscais’. O percentual, assim, teria sido definido pelo próprio licitante, e seria utilizado pelo DNIT como padrão em todas as licitações para contratação de serviços de ‘consultoria para supervisão de obras rodoviárias’.

  3. Alega que qualquer questionamento sobre o recolhimento das alíquotas devidas ao ISS deveria ser necessariamente estendido para todos os outros tributos. O consórcio viria acumulando significativos prejuízos em função de constantes modificações realizadas no regime tributário nacional.

  4. A composição de despesas fiscais contida nos editais do DNIT seria definida em 10,68% pela instrução DG/DNER 06/2001, mas no contrato em análise alcançaria 16,62%. Apresenta uma relação das alterações na legislação tributária que afetaram o contrato em análise.

  5. Dessa forma, o consórcio não auferiria qualquer benefício pela diferença entre a alíquota de ISS prevista no item ‘despesas financeiras’ e a efetiva alíquota de ISS do município de Rio Grande, e sim um prejuízo em função do descompasso entre as despesas fiscais previstas no contrato e aquelas efetivamente incorridas.

  6. A diferença de 1%, na verdade, teria composto o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Caso o TCU entenda necessária a repactuação para que o ISS corresponda à alíquota municipal, que a diferença seja incluída na remuneração da empresa, tendo em vista a manutenção do equilíbrio contratual.

Análise

  1. O artigo 65, § 5º, da Lei 8.666/1993 é claro em tornar possível a revisão dos preços quando da alteração de disposições legais tributárias. Veja-se o disposto no Acórdão 297/2005 – Plenário, que determinou à entidade que:

Observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base em evento não previsto na referida Lei (art. 65), lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea ‘d’, c/c § 5º, do art. 65 da mencionada Lei.’ (grifos apostos).

  1. Tais mudanças que tenham ocorrido em tributos indiretos deverão ser feitos administrativamente, junto à própria Secretaria de Portos, não estando em análise nesta representação.

  2. Observe-se que o recorrente ressalta a mudança nas alíquotas de PIS e COFINS, mas qualquer alteração deverá considerar se a tributação não cumulativa e as alíquotas maiores realmente se aplicam ao caso concreto, como informa o Acórdão 325/2007 – Plenário:

A não-cumulatividade de PIS/COFINS, consoante os arts. 10, inciso XX, e 15, inciso V, da Lei n.º 10.833/2003, só será aplicável às receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil a partir de 01/01/2007, até a véspera vigorarão as alíquotas de 3% e 0,65% (grifos apostos).’

  1. Não obstante, a alíquota de ISS deverá ser a de 4%, que é a alíquota efetivamente paga pelo contratado ao município, não sendo possível se afirmar que a economia de 1% no valor do ISS seja parte do equilíbrio financeiro do contrato.

  2. Ressalte-se ainda o Acórdão 1.451/2006 – Plenário, conforme o qual ‘nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS deve ser considerada a alíquota real estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no BDI da empresa’.

Argumento

  1. As condições do contrato teriam sido estabelecidas em regular procedimento licitatório, e as modificações aventadas não encontrariam fundamentos jurídicos, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

  2. Tal dispositivo traria o princípio da obrigatoriedade da manutenção das condições efetivas da proposta, devendo as condições econômico-financeiras iniciais permanecer até o final do contrato. Cita jurisprudência do STJ neste sentido.

  3. Adverte que não teria ocorrido nenhum fato imprevisível, ou previsível mas de consequências incalculáveis, que tornasse cabível alteração contratual. As situações fáticas existentes à época em que o consórcio teria manifestado sua vontade de contratar com a administração pública não teriam sofrido alterações que ensejassem o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro.

  4. O acórdão recorrido, ao propor modificações no contrato, não teria sido fundamentado em premissas que atendessem às condições legais. O fundamento de que o Consórcio teria incorrido em despesas inferiores às previstas no edital, as quais resultariam em indevido ganho extra, não configuraria nenhuma das hipóteses legais autorizadoras de alteração do contrato administrativo.

  5. A prestação de serviços necessários ao cumprimento do escopo contratual por meio de valores inferiores àqueles inicialmente estimados se deveria à sua competência e eficiência, de modo que os bônus daí decorrentes seriam de seu proveito.

  6. Eventual transferência de tais bônus à administração, não prevista em lei, desmotivaria o aperfeiçoamento das empresas, que não alcançariam nenhum proveito regular decorrente de seu próprio esforço. Não haveria nenhuma irregularidade, pois a administração pública obteve os preços mais vantajosos, e a proposta apresentada pelo consórcio era o preço mínimo pelo qual teriam concordado em executar o objeto do contrato.

  7. A alteração do contrato seria fonte de insegurança jurídica, por executar sua prestação contratual sem receber a contraprestação pactuada ou com base nos preços que a unidade técnica do TCU entende serem adequados.

Análise

  1. Quem não manteve as condições efetivas da proposta foi o consórcio contratado. Se não ocorreu nenhum fato imprevisível ou previsível porém de consequências incalculáveis que forçasse a alteração do contrato visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, não haveria o que se falar em mudança nos pagamentos a serem feitos aos colaboradores.

  2. Se as remunerações de mercado tivessem se elevado, caberia ao consórcio a repactuação, observado o interregno mínimo de um ano e demonstração analítica da variação dos custos do contrato, devidamente justificada, conforme artigo 5º do Decreto 2.271/1997.

  3. O edital n. 0053/2002-00 afirmava que a Licitante teria a liberdade de cotar os preços unitários relativos a cada um dos elementos discriminados, e no tocante aos salários deveria observar os valores mínimos estabelecidos por lei.

  4. Foi o que o consórcio, enquanto licitante, fez. Poderia ter declarado que pagaria qualquer valor acima do mínimo legal, mas uma vez tendo declarado quais seriam esses valores, fixa o valor dos serviços prestados, seus custos e sua remuneração, corporificada no BDI.

  5. Eventual transferência de bônus à administração pública trará melhoria nas informações prestadas pelo contratante, pois evitaria que licitantes propusessem valores irreais em suas estimativas orçamentárias.

Argumento

  1. A determinação de retenção dos valores referentes aos itens de pessoal e à diferença da alíquota de ISS seria injusta, e violaria o artigo 71, incisos IX, X e XI, da Constituição Federal e o artigo 45 da Lei 8.443/1992, inciso I.

  2. Segundo o recorrente, o TCU deveria assinalar prazo para o cumprimento da lei, sustar o ato impugnado e aplicar sanção aos envolvidos. Nenhuma das prerrogativas constitucionais outorgadas TCU implicaria a competência para alterar as cláusulas econômico-financeiras dos contratos em curso, obrigando o particular a executar o contrato com contraprestação inferior à proposta e contratada.

  3. A retenção faria com que o preço contratual passasse a ser uma norma em branco a ser integrada, de modo retroativo, segundo os interesses do próprio contratante.

  4. Alega que o TCU poderia determinar a suspensão, sustação ou rescisão do negócio impugnado, ainda que não comprovada a ilegalidade, por razões de economicidade. A modificação da remuneração no curso do contrato ofenderia a garantia da manutenção das condições efetivas da proposta e desconsideraria o instituto da licitação.

  5. Segundo o recorrente, a retenção ofenderia o art. 41, o art. 54, § 1º, o art. 55, inciso III, o art. 58, § 1º, o art. 64, o art. 65 § 6º e o art. 66, todos da Lei 8.666/1993. O consórcio participou do processo licitatório e apenas anuiu ao contrato sob o pressuposto que seria remunerado nos termos propostos e contratados.

Análise

  1. Não há o que se falar em norma em branco. Tudo o que se determina é a adequação aos pagamentos que o próprio consórcio declarou que faria em sua proposta.


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