Aplicabilidade da lei maria da penha às empregadas domésticas vinícius César Félix



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APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA ÀS EMPREGADAS DOMÉSTICAS
Vinícius César Félix

Bacharelando em Direito

Faculdade Politécnica de Uberlândia

e-mail: viniciuscfelix@hotmail.com


João Paulo Knychala de Almeida

Bacharelando em Direito

Faculdade Politécnica de Uberlândia.

e-mail: jpkhychala@hotmail.com




INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei 11.340/05, batizada com Lei Maria da Penha, calorosas discussões vem ocorrendo quanto a sua aplicabilidade nas agressões sofridas pelas Trabalhadoras Domésticas, considerando que o legislador foi omisso quando a tal possibilidade.
Nesse sentido mister a analise detalha dos dispositivos legais correlacionados as Trabalhadoras Domésticas para determinar a possibilidade ou não de tal aplicação, considerando inclusive a discussão quanto à constitucionalidade da referida Lei.
Nesse contexto imperioso fazer uma analise da aplicabilidade da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) nas agressões sofridas por empregadas domésticas, para tanto, necessário para tanto faz uma analise inicial da constitucionalidade da norma e a formação de um conceito de trabalhador doméstico.

HISTÓRIA DA MARIA DA PENHA
Analisar a Lei 11.340 de 7 de Agosto de 2006 sem realizar qualquer comentário à sofrida história da Biofarmacêutica cearense Senhora Maria da Penha Fernandes é desmerecer uma brasileira que aos 60 (sessenta) anos e mãe de três filhas é um ícone na luta em prol da defesa dos direitos das mulheres no Brasil.
Por duas vezes Maria da Penha sofreu atentado a sua vida, quando em 1983 seu ex-marido, professor universitário, atirou enquanto a mesma dormia, e, para tentar eximir-se da responsabilidade alegou uma suposta tentativa de roubo. Em decorrência do tira ela ficou paraplégica.
Duas semanas depois de retornar para sua residência, ainda em recuperação, Maria da Penha sofreu outra tentativa de homicídio, quando seu ex-marido tentou eletrocutá-la enquanto tomava banho.
Apesar do triste episodio, seu agressor só foi punido 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses após as agressões e depois de árdua luta da vítima, lhe sendo atribuída pena de 2 (dois) anos de reclusão.
A indignação dessa Senhora provou a formalização de uma denuncia à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, responsável pelo arquivamento de comunicações decorrentes de violação de acordos internacionais que visa à proteção dos Direitos Humanos. A formalização da referida denuncia se deu pelo Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comeito Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM).
“A Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, órgão responsável pelo recebimento de denúncias de violação aos direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e na Convenção de Belém do Pará, atendendo denúncia do Centro pela Justiça pelo Direito Internacional (CEJIL) e do Comitê Latino-Americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), publicou o Relatório nº 54, o qual estabeleceu recomendações ao Estado Brasileiro no caso Maria da Penha Maia Fernandes. A Comissão concluiu que o Estado Brasileiro não cumpriu o previsto no artigo 7º da Convenção de Belém do Pará e nos artigos 1º, 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Recomendou o prosseguimento e intensificação do processo de reforma que evite a tolerância estatal e o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica contra a mulher no Brasil e, em especial recomendou simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo e o estabelecimento de formas alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua gravidade e às conseqüências penais que gera”1.
Depois de lutar por quase 20 (vinte) anos para punir seu agressor, e, passados mais de 6 (seis) anos da publicação do Relatório nº 54, de 2001, emitido pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, a criação da Lei 11.340/06 representa uma conquista para esta brasileira que conseguiu ampliar a proteção à Mulher no Brasil.
Conhecendo um pouco da história desta mulher, homenageada com batismo da Lei 11.340/06 com seu nome, passamos então a analisar alguns dispositivos contidos na legislação que vem originando calorosas discussões doutrinárias.
A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA

Data vênia, apesar dos frágeis argumentos apresentados pelos defensores da inconstitucionalidade de alguns dispositivos da Lei Maria da Penha nunca é demais tecer alguns comentários no tocante a sua constitucionalidade.

Do Encontro de Juizes dos Juizados Especiais Criminais e de Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro em Armação dos Búzios foi emitido o enunciado 82 que manifestou pela inconstitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06 no tocante aos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95. A saber:

enunciado nº 82 – "É inconstitucional o art. 41 da Lei nº 11.340/2006 ao afastar os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 para crimes que se enquadram na definição de menor potencial ofensivo, na forma do art. 98, I e 5º, I, da Constituição Federal";

No mesmo sentido, os enunciados 83, 84 e 89 nos diz:



enunciado nº 83 – "São aplicáveis os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 aos crimes abrangidos pela Lei nº 11.340/2006 quando o limite máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei nº 9.099/95, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.313/2006";

enunciado nº 84 – "É cabível, em tese, a suspensão condicional do processo para o crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/2006";

enunciado nº 88 – "É cabível a audiência prévia de conciliação aos crimes abrangidos pela Lei nº 11.340/2006 quando o limite máximo de pena privativa de liberdade cominada em abstrato se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei nº 9.099/95, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.313/2006";

enunciado nº 89 – "É cabível a audiência prévia de conciliação para o crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.340/2006".

Analisemos inicialmente as supostas inconstitucionalidades referentes à aplicação dos institutos despenalizadores previsto na Lei 9.099/95.

Preliminarmente devemos no ater ao dispositivo constitucional que garante os procedimentos previstos na lei criadora dos Juizados Especiais Criminais, cito o art. 98, I, da Constituição da Republica. Nesse sentido traz a baila.

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;” (Grifo Nosso).

Da simples leitura do art. 98, I, da CF observamos a possibilidade da transação somente nas hipóteses prevista em lei, portanto, cabe a legislação infraconstitucional especificar os dispositivos em que se aplica os institutos despenalizadores.

Nessa esteira, o art. 61 da Lei 9.099/95, que institui o que vem a ser crimes de menor potencial ofensivo, e, por conseguinte, os crimes a qual se aplicariam os institutos previstos na Lei 9.099/95:

“Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”

Contudo, considerando a redação existente nos arts. 41, c/c 5º da Lei nº 11.340/06, o art. 61 da Lei 9.099/95 deve ser analisado com certa ressalta, atentando-se aos dispositivos vigentes na Lei Maria da Penha. A saber:

“Art. 41.  Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.”

A partir da vigência da Lei Maria da Penha o art. 61 da Lei 9.099/95, deve ser analisado da seguinte forma absoluto, sendo melhor interpretado da seguinte maneira:

Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa, exceto, aquelas que independentemente da pena cominada, por força de lei, ficam excluídas a aplicação desta Lei 9.099/95.

Trata-se o dispositivo contido na Lei Maria da Penha de uma norma de exceção e não uma inconstitucionalidade.

Frise-se que não é a primeira vez que o art. 61 da Lei. 9.099/95 passa por modificações alterando o conceito de crimes de menor potencial ofensivo, quando em de decorrência da vigência da Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Criminais Federais, o conceito de crimes de menor potencial ofensivo passou de pena não superior a 1 (um) para 2 (dois) anos, originando a nova redação do artigo dada pela Lei nº 11.313, de 2006.

Ademais, fosse de natureza Constitucional a competência dos Juizados Especiais Criminais, os arts. 66, parágrafo único e 77, §2º, da Lei 9.099/95 seriam inconstitucionais pois “prevêem a remessa do feito ao Juízo comum, nas hipóteses, respectivamente, de réu não encontrado para ser citado, já que inexiste citação por edital nos Juizados, e de necessidade de diligências complexas que contrariem o princípio da celeridade imanente ao rito do Juizado. Também seria inconstitucional a remessa ao Juízo comum do feito em casos de conexão e continência, na hipótese do crime conexo não ser de menor potencial ofensivo, remessa a que sempre foi favorável a maioria da doutrina e jurisprudência, o que foi recentemente contemplado de forma expressa pela Lei nº 11.313/06, que deu nova redação aos arts. 60 da Lei nº 9.099/95 e 2º da Lei nº 10.259/012”.

Conclui-se que apesar dos argumentos apresentados pelos defensores da Inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha no tocante a inaplicabilidade dos dispositivos despenalizadores trazidos pela Lei 9.099/95, os argumentos apresentados não se sustentam quando confrontado com os próprios dispositivos legais que fundamentam tal possibilidade.

No tocante à ofensa ao Princípio da Igualdade, nos ensina Maria Berenice Dias:

“Exatamente para garantir a igualdade é que a própria Constituição concede tratamento diferenciado a homens e mulheres. Outorga proteção ao mercado de trabalho feminino, mediante incentivos específicos (CF, art. 7º, XX) e aposentadoria aos 60 anos, enquanto para os homens a idade limite é de 65 (CF, art. 202)3.”

Os defensores da inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha buscam apenas o conceito de igualdade formal, consistente na igualdade de todos perante a lei, que não confronta o conceito atual de igualdade material, que nada mais é do que a garantia de equiparação das partes com a finalidade de redução das diferenças existentes.

Nas palavras do filosofo Aristóteles, “Tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais na medida em que se desigualam", referida premissa encontra-se perfeitamente materializada pelo tratamento diferenciado dado a proteção da Mulher no âmbito residencial, pois nas relações domésticas é indiscutível a fragilidade da mulher.

Ressalta-se que a Lei Maria da Penha não é o único dispositivo a resguardar o equilíbrio da parte mais frágil nas relações sociais, alem do brilhante exemplo citado acima por Maria Berenice, o Código de Defesa do Consumir, prevê privilégios ao consumidor, parte hipossuficiente na relação de consumo.

Não pretendemos equiparar as agressões sofridas no âmbito residencial com as lesões ao direito do consumidor, trazendo referido exemplo apenas para demonstrar que se faz necessário o tratamento desigual entre as partes justamente para garantir a igualdade material entre elas.

Por certo que a celeuma doutrinaria envolvendo a constitucionalidade da Lei Maria da Penha ainda irá perdurar por algum tempo, todavia, conforme já demonstrado, inclusive com fundamentos constitucionais, a aplicação de todos os dispositivos da Lei 11.340/06 não fere qualquer disposição constitucional, a contrariu sensu, garante a igualdade material entre as partes e coibi a banalização dos crimes desta natureza.

BREVE ANALISE HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA
O trabalhador doméstico antes de 1923 não dispunha de regulamentação específica, aplicando-se alguns preceitos do código civil vigente na época no que dizia respeito a locação de serviços, até a criação do decreto n°16.107 de 30/07/1923 que especificou quais seriam este trabalhadores.

Posteriormente veio uma maior especificação tratando do empregado doméstico, com o decreto –lei n°3.078 de 27/11/1941, este considerava empregado doméstico todo aquele que prestava serviços em residência particulares mediante remuneração reconhecendo-lhe direitos como o aviso prévio de oito dias após período probatório de seis meses, poderia rescindir o contrato em caso de atentado a sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de cumprimento de obrigação do empregador de oferecer um ambiente higiênico de alimentação e habitação, dando-lhes o direito a indenização de oito dias.

Com o decreto-lei n°5.452 de 01/05/1943, decreto que aprova a Consolidação das Leis Trabalhistas, no seu art. 7° a , fica expresso à exclusão dos empregados domésticos a aplicabilidade dos preceitos da Consolidação.
“Art. 7°(CLT)-Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:


  1. Aos trabalhadores domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica a pessoa ou família , no âmbito residencial destas;”4

A situação do empregado doméstico foi efetivamente resolvida com a criação da lei n°5.859 de 11/12/1972, regulamentada pelo Decreto n°71.885 de 09/03/1973, quando o conceito de empregado doméstico sofreu modificações para adequar a vivencia desta modalidade de trabalho.

Logo em seu art. 1° surge um conceito de empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família no âmbito residencial destas"5.

Em uma interpretação deste artigo citado anteriormente e considerado como empregado doméstico se o serviço prestado for continuo a mesma pessoa ou família, então se trabalha também na empresa de seu patrão desqualifica como domestica e passa a ser tratada como empregada e regida pela CLT.

O empregado doméstico não tem finalidade lucrativa pois quem recebe a prestação de serviços e uma pessoa ou família.no âmbito residencial destes.

Foi necessário a regulamentação desta modalidade de emprego que e o trabalho doméstico para efetivar a aplicação a determinados direitos antes não protegidos pela CLT , como direito a férias anuais de 30 dias remuneradas, adicional de 1/3 a mais que o salário normal após o período entre outros direitos6

CONCEITOS DE EMPREGADO DOMÉSTICO

A própria lei conceitua de forma genérica o que vem a ser empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família no âmbito residencial destas"7 mas o que vem a ser de forma contínua, finalidade não lucrativa e como se caracteriza âmbito residencial.

Para Gomes e Gottschalk “...o serviço doméstico e doméstico quando prestado com a finalidade de auxiliar a vida intima das famílias...”8

Para Silva empregado doméstico “...e o que executa o trabalho no interior dos lares sem fins lucrativos...”9



Damásio relaciona que para o trabalho doméstico existe três categorias distintas:

1.ª)a empregada doméstica denominada “diarista”, que trabalha apenas um, dois ou três dias por semana;


2.ª) a que trabalha durante a semana, mas não mora no emprego;
3.ª) a que trabalha e mora na residência da família que a emprega.”
10

Sergio Pinto Martins em sua obra utiliza como conceito e cita como o utilizado em vigor que “...empregado doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua com finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas.”11



Portanto para se vincular de forma conceitual o empregado doméstico seria aquele que presta de forma continua serviços sem finalidade lucrativa ou econômica a uma pessoa ou família no âmbito residencial, sua exclusão da CLT se da justamente por este caráter familiar, caracterizado na denominação de doméstico, por considerar que empregado doméstico seria uma forma especial de emprego, bem por isso regulamentado por lei especifica e não a CLT.

LEI MARIA DA PENHA E SUA APLICABILIDADE A EMPREGADA DOMESTICA

A lei Maria da Penha foi criada para “...coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher...”12 e bastante explicita em seu art. 1° que visa defender a mulher contra qualquer tipo de violência ( considera como violência pela lei qualquer ação ou omissão que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial)13.

Por visar defender a mulher contra qualquer tipo de violência doméstica e familiar, a lei Maria da Penha torna-se específica no que condiz comparando a outras formas preventivas de violência de modo genérico, por exemplo,lesão corporal, e por tratar de sua aplicação de forma mais punitiva e diferenciada do crimes defendidos por esta, mas se cometido contra outra pessoa senão a mulher no âmbito doméstico e familiar, seria tratada de forma normal e não especial. Em se tratando, como exemplo, uma lesão corporal contra uma mulher cometida pelo seu marido, sua discussão judicial não poderia ser dada em um juizado especial criminal e sim em um Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ( a própria lei cita esta criação ), e caso ainda não exista este Juizado as varas criminais acumulariam as competência civis e criminais14 para conhecer e julgar as causas decorrentes da pratica destas violências protegidas pela lei Maria da Penha e com direito preferencial a estas causas.15

No mais, se tratando que a lei supracitada visa coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, e o empregado doméstico diferencia-se dos demais empregos por conter este caráter familiar e doméstico, entende-se que a lei 11.340/06 se estende a empregada doméstica, mas se caracterizar uma contravenção ou crime contra um empregado doméstico do sexo masculino aplicará a legislação penal comum.



CONCLUSÃO

Conclui-se pela aplicação da Lei Maria da Penha nas agressões causadas às empregadas domésticas, inclusive para aquelas consideradas “diaristas”, que apesar da pouca permanência no local de trabalho, elas estão resguardadas por esta lei, por preencherem os requisitos contidos no art. 5º e seguintes da Lei 11.340/05.

Esta aplicação estende-se também às outras especificidades de empregadas domésticas, como aquela em que trabalha o dia todo, mesmo que não participe efetivamente das atividades familiares, pois sua função se caracteriza em um ambiente de unidade doméstica, e aquela empregada doméstica que além de possuir um vinculo empregatício possui também um vínculo afetivo com a família ou pessoa à qual trabalha.

Portanto não havendo descrição e nem proibição à aplicação da lei Maria da Penha, desde que seja a violência contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, a empregada doméstica preenche estes requisitos à aplicação da lei a elas.



REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

- BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006> . Acesso em: 11 nov. 2007;
- BERENICE, Maria B. Dias. Lei Maria da Penha, afirmação de igualdade. Disponível em < http://www.mariaberenicedias.com.br/site/>. Acesso em: 12 nov. 2007;
-BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988
-BRASIL.Congresso Nacional. Lei n° 5.859, de 11 de novembro de 1972. Lei dos Trabalhadores Domésticos
-BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Lei Maria da Penha.
- GOMES, Orlando e GOTTACHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 12°ed;Rio de Janeiro, Editora Forense, 1991;
- JESUS, Damásio de. Curso do Professor Damásio de Jesus . Disponível em

<http://www.damasio.com.br/?page_name=art_067_2006&category_id=339>, Acesso em: 09 de novembro de 2007;
- MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21° Ed;São Paulo, Editora Atlas,2005.
- SILVA,C.A.B. Compendio de Direito de Trabalho. 4° Ed;São Paulo, LTr, 1986.



1 Violência doméstica. Revista Consultor Jurídico. Extraído do site < http://conjur.estadao.com.br/static/text/41629,2 > acessado em 11 de novembro de 2007;

2 BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Lei "Maria da Penha". Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2007

3 BERENICE, Maria B. Dias. Lei Maria da Penha, afirmação de igualdade. Disponível em < http://www.mariaberenicedias.com.br/site/>. Acesso em: 12 nov. 2007

4 Art. 7°, a, da Consolidação das Leis Trabalhistas regulamentado no decreto-lei n°5.452 de 1° de Maio de 1943

5 Art 1° da Lei n°5.859 de 11 de novembro de 1972- Lei dos trabalhadores domésticos

6 Art. 3° da lei n°5.859/72( artigo com redação nova dada pela lei 11.324 de 19/07/06, antigamente as férias da empregada domestica era de 20 dias úteis )

7 Art.1° da lei n°5.859/72

8 GOMES, Orlando e GOTTACHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 12°ed;Rio de Janeiro, Editora Forense, 1991.

9 SILVA,C.A.B. Compendio de Direito de Trabalho. 4° Ed;São Paulo, LTr, 1986.

10 http://www.damasio.com.br/?page_name=art_067_2006&category_id=339, acessado em 09 de novembro de 2007.

11 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21° Ed;São Paulo, Editora Atlas,2005.

12 Art. 1° da lei n°11.340 de 07 de agosto de 2006- Lei Maria da Penha

13 Art. 5° da lei Maria da Penha

14 Art. 33 da lei Maria da Penha

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