AplicaçÃo dos princípios no biodireito



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APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO BIODIREITO

Bruno Torquato de Oliveira Naves


Professor de Direito Civil na PUC Minas,
Coordenador da Especialização em Direito Civil na PUC Minas,
Mestrando em Direito Privado pela PUC Minas.
Maria de Fátima Freire de Sá
Professora dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito na PUC Minas,
Mestra em Direito pela PUCMinas,
doutora em Direito pela UFMG

SUMÁRIO:

1. Introdução

2. Bioética e Biodireito

3. O microssistema do Biodireito 4. Regras e princípios

5. A teoria de Dworkin

6. Conclusão

7.Referências bibliográficas



1. INTRODUÇÃO
Os avanços biotecnológicos têm colocado a humanidade frente a situações até há bem pouco tempo inimagináveis. Basta ligarmos a televisão ou lermos jornal para nos depararmos com questões atinentes a inseminação artificial, fecundação in vitro, barrigas de aluguel, engenharia genética e à insistente luta contra malformações congênitas, transplantes de órgãos, clonagens, controle da dor e prolongamento da vida.
As reações das pessoas são as mais diversas: de um lado alguns se posicionam encarando os avanços científicos como "obras do demônio"; de outro lado, em posição diametralmente oposta, verifica-se seu endeusamento. Assim, urge questionar: até onde avançar sem agredir? Como controlar esta crescente "biologização" do ser humano? Tudo o que se pode fazer tecnicamente se deve fazer? Criaremos o bebê à la carte? A solução para limitar referidos avanços baseia-se em regras específicas?
Ao analisar os avanços da biotecnologia, e as condutas do homem tecnológico, VOLNEI GARRAFA assim se expressa:
"Paradoxalmente, ao mesmo tempo que gera novos seres humanos através do domínio das complexas técnicas de fecundação assistida, agride diariamente o meio ambiente do qual depende a manutenção futura da espécie. O surgimento de novas doenças infectocontagiosas e de diversos tipos de câncer, assim como a destruição da camada de ozônio, a devastação de florestas e a persistência de velhos problemas relacionados com a saúde dos trabalhadores (como a silicose) são 'invenções' deste mesmo 'homem tecnológico', que oscila suas ações entre a criação de novos benefícios extraordinários e a insólita destruição de si mesmo e da natureza".
O conflituoso avanço da área biomédica traduz a preocupação não só com situações emergentes, ou seja, aquelas proporcionadas por avanços como os alcançados no campo da engenharia genética e conseqüentes desdobramentos, como por exemplo o caso de clonagens humanas, mas diz respeito também ao que podemos chamar de situações persistentes, diretamente relacionadas com a falta de acesso de inúmeras pessoas à utilização igualitária de consumo sanitário. Assim, se de um lado a biotecnologia provoca benefícios inquestionáveis, de outro, pode muito bem proporcionar o elastecimento de problemas atinentes à exclusão social.
Quanto a este último aspecto, precisamos deixar claro que o usufruto democrático dos benefícios decorrentes do desenvolvimento biotecnológico, por enquanto, é mera utopia. Eis a dura realidade: quem tem mais, vive mais; quem tem pouco, vive menos. Conforme afirma GARRAFA:
"A vida, em muitas instâncias, passa a ser um negócio: rentável para alguns, principalmente para os proprietários de companhias internacionais seguradoras de saúde; e inalcançável para uma multidão de excluídos sociais que não têm condições de acesso às novas descobertas e a seus benefícios decorrentes."
Após as considerações acima tecidas, temos a difícil tarefa de nos posicionarmos sobre qual a melhor forma de solução dos vários e inúmeros conflitos que certamente surgirão em razão dos avanços científicos que trazem sempre o homem como protagonista. Como o Direito deve posicionar-se diante dessas questões? Será que o sistema de regras fechadas seria adequado? Ou talvez o uso de princípios jurídicos? E como se daria a aplicação dessas normas diante da multiplicidade e complexidade das situações concretas?
Pretendemos abordar, portanto, a aplicação das normas de Biodireito, diferenciando regras e princípios e expondo as diferentes teorias sobre a aplicação dos princípios.

2. BIOÉTICA E BIODIREITO


Talvez o ponto menos compreendido nas relações normativas envolvendo avanços biológicos seja diferenciar Bioética de Biodireito. A distinção é importante porque delimita o campo de atuação das normas jurídicas e ressalta seus traços típicos.
Trata-se de duas ordens normativas. Ambas têm caráter prescritivo. A distinção, todavia, está na forma de abordagem e na força cogente.
A Bioética integra a Filosofia. O Biodireito, o Direito. A ética biológica analisa a Ciência Biológica como ela deve ser. É ramo da filosofia, pois faz questionamentos abertos, infinitos, ainda que partindo de premissas provisórias e precárias. Ela responde de modo filosófico. Enquanto a dogmática jurídica não ultrapassa o direito vigente e o aborda intrassistematicamente, a filosofia, através de uma abordagem transistemática, se interessa pela situação vigente apenas em relação a seu valor.
O Direito é conhecido pela "inegabilidade dos pontos de partida". Sua abordagem parte do sistema, posto de antemão. "A dogmática não questiona suas premissas porque elas foram estabelecidas (por um arbítrio, por um ato de vontade ou de poder) como inquestionáveis." Seu ponto de partida, portanto, não tem sua validade examinada (verdadeiro ou falso), parte de dogmas. Através do dogma não se impõe uma verdade, mas uma certeza sobre algo que continua duvidoso .
Não há, no dogmatismo, a pergunta do que é o direito em si, mas sob quais circunstâncias, em que proporção e de que maneira há conhecimento jurídico. Isso não quer dizer que o dogmático se comporta acriticamente, mas seu argumento é sempre intrassistemático . O próprio sistema fornece soluções.
A sanção ética ou é interna, partindo da consciência, ou é social, como uma reprovação da comunidade. O Direito dispõe de meios coercitivos predeterminados e usa a força institucional para exigir o cumprimento de suas ordens.
Apesar de não se confundir com valores éticos e morais, o Direito contém valores sociais em suas normas. São constantes as influências dos valores dominantes da sociedade no Direito, e são esses valores que humanizam as normas e permitem a aproximação do valor maior - a justiça.
Dessa forma, o julgamento de um médico perante o órgão do Conselho de Medicina é julgamento ético ou jurídico?
Vejamos, os Conselhos de Medicina são autarquias, isto é, pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei, que desempenham serviços públicos. São titulares de interesses públicos. Trata-se da própria administração pública exercida de forma descentralizada. Normalmente os julgamentos realizados por esses órgãos baseiam-se no Código de Ética Médica. Esse é um estatuto de normas éticas ou jurídicas?
O Código de Ética Médica é a Resolução nº 1.246, de 08/01/1988, do Conselho Federal de Medicina, publicado no Diário Oficial da União de 26/01/1988. O Conselho, como já dissemos, é órgão estatal da administração direta e tem competência para estabelecer esse tipo de regulação (art. 5º, d, da Lei n.º 3.268, de 30/09/1957).
Temos, assim, um órgão da administração pública, exercendo uma função pública (de julgamento) e utilizando uma regulamentação criada por ele; órgão competente para tal. A análise do caso em julgamento se faz de maneira dogmática. Observa-se a situação concreta diante do sistema normativo criado. É claro que há valores que informam esse julgamento, assim como valores que influenciam em qualquer julgamento realizado pelo Poder Judiciário.
Se até o contrato é considerado norma jurídica decorrente da autonomia privada de particulares investidos desse poder pelo ordenamento jurídico, imaginem se há solução diversa para o problema exposto. O Código de Ética Médica é um conjunto de normas jurídicas, assim como o são portarias e instruções normativas emitidas por órgãos da administração pública.
Não se trata, portanto, de diferenças de conteúdo; a distinção entre Biodireito e Bioética reside no método de abordagem do problema.

3. O MICROSSISTEMA DO BIODIREITO


Ao tratar da descodificação do Direito Privado, LORENZETTI traça as características próprias de um código, afirmando representar ele uma ruptura. Sua pretensão é a criação de nova regulação; ordena e baseia-se na racionalidade. Afirma ainda que o código "tem um caráter de constituinte do Direito Privado".
Certo é que o código surgiu como um reflexo da criação do Estado Nacional, significando a "garantia de separação entre a sociedade civil e o Estado".
LORENZETTI prossegue seu raciocínio afirmando que:
"O Direito Civil atual não se funda em uma só lei codificada; ao contrário, há muitas leis para distintos setores de atividade e de cidadãos.
A igualdade legislativa é um sonho esquecido, na medida em que as normas jurídicas são particularizadas e com efeitos distributivos precisos.
A idéia de ordenar a sociedade ficou sem efeito a partir da perda do prestígio das visões totalizadoras; o Direito Civil se apresenta antes como estrutura defensiva do cidadão e de coletividades do que como 'ordem' social.
O Código divide sua vida com outros Códigos, com microssistemas jurídicos e com subsistemas. O código perdeu a centralidade, porquanto ela se desloca progressivamente. O Código é substituído pela constitucionalização do Direito Civil, e o ordenamento codificado pelo sistema de normas fundamentais.
A explosão do Código produziu um fracionamento da ordem jurídica, semelhante ao sistema planetário. Criaram-se microssistemas jurídicos que, da mesma forma como os planetas, giram com autonomia própria, sua vida é independente; o Código é como o sol, ilumina-os, colabora em suas vidas, mas já não pode incidir diretamente sobre eles."
Seria esta a situação do Biodireito? Um microssistema jurídico? Poderíamos afirmar que os impactos sociais provocados por problemas decorrentes das inovações das ciências biomédicas, da engenharia genética, e das altas tecnologias aplicadas à saúde têm o condão de estabelecer o nascimento de um microssistema jurídico? A falta de uma codificação seria óbice ao entendimento do Biodireito como microssistema?
Em verdade, o surgimento de um microssistema se verifica em razão de instalação de nova ordem protetiva sobre determinado assunto, com princípios próprios, doutrina e jurisprudência próprias, autônomos ao Direito Comum.
O Direito tem o desafio de responder a inúmeras indagações: tudo que é tecnicamente possível também o será ética e juridicamente? De que adianta a proibição de certas técnicas - como clonagem humana - se os pesquisadores, nos seus laboratórios, são livres para agir conforme seus interesses e curiosidades de investigação? Que relação o indivíduo mantém com seu genoma? O embrião humano se encontra suficientemente protegido, sem risco de se anular a dignidade humana? Há uma liberdade de morrer? Hão de ser empregados todos os recursos biotecnológicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente terminal? Hão de ser utilizados processos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos que o mal a curar? O que fazer com os nascituros portadores de doenças congênitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se mantidas obstinadamente, significarão a condenação a sofrimento permanente ou a estado vegetativo de vida? Como tratar a possibilidade de mães pós-menopausa ou de mães substitutas? E os casos de inseminação artificial post mortem e fertilização in vitro, concebendo-se um ser humano fora do útero para ulterior implantação?
Face à complexidade das questões, insolúveis pelo Direito Comum, afigura-se o Biodireito como o mecanismo de resposta. Ora, os problemas atinentes a este ramo do Direito têm uma força descodificadora própria, porquanto demandam instrumental próprio, já que nas questões discutidas coexistem o público e o privado, o penal e o civil. E mais, temas sob análise do Biodireito revestem-se de valores morais e religiosos, não se podendo olvidar a necessidade do diálogo entre Direito e Medicina, que deve ser percorrido sob a luz da interdisciplinaridade.
Certo é que a evolução fantástica de novas tecnologias demonstrou a inadequação de alguns conceitos civilísticos, o que culminou com a formação do microssistema em análise. Portanto, o estudo a que devemos proceder, buscando a solução de questões intrincadas, deve ser realizado à luz da Teoria da Constituição e do Estado contemporâneos, ou seja, à luz da construção da norma a partir da interpretação do sistema de valores, princípios e regras.

4. REGRAS E PRINCÍPIOS


São três as teorias que se destinam a explicar o que são princípios. A primeira teoria verte no sentido de que princípios são normas gerais de um sistema. Destarte, todas as disposições normativas que determinam comportamentos genéricos no Direito eram denominadas de princípios para esta primeira corrente. Os principais defensores desta primeira teoria são Del Vecchio e Bobbio.
Marcelo Campos Galuppo, abordando as opiniões de Esser e Alexy quanto a esta primeira corrente, ensina que:
"A generalidade não é um critério adequado para a distinção, porque, apesar de muitas vezes os princípios serem normas com elevado grau de abstração, eles não se formam por um processo de generalização (ou de abstração) crescente".
A primeira teoria não procede à conceituação precisa do que sejam os princípios, fazendo com que sejam tratados de maneira incerta, tal como as regras. Tendo como marco teórico o estudo desenvolvido por Robert Alexy , a segunda teoria formula diferenciação entre regras e princípios. Cabe esclarecer, desde já, que tanto princípios quanto regras possuem conteúdo deontológico, pois expressam mandamentos de dever-ser.
A segunda teoria não traz como marco diferencial de regras e princípios a generalidade, embora admita que princípios costumam ser relativamente gerais. Assim, a generalidade não se afigura como causa de distinção, mas como conseqüência do conceito de princípio: "não diferencia essencialmente, mas só geralmente as duas categorias".
Para Alexy, a diferença entre princípios e regras não se baseia somente no grau de generalidade, mas na qualidade da norma. Para o referido autor, os princípios são mandados de otimização, que ordenam que algo se realize da melhor forma possível (podem ser cumpridos em diferentes graus. A medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, como também das jurídicas). Por outro lado, as regras são cumpridas ou não; se válidas, devem ser aplicadas nos seus exatos termos .
A distinção se torna ainda mais nítida quando se busca a solução que pode vir a existir na aplicação de dois princípios ou duas regras contraditórias, ou seja, através do conflito de normas.
Como a regra pode ser cumprida ou descumprida, o conflito entre regras contraditórias apresenta duas soluções: a) uma das regras conflitantes deve ser declarada inválida e eliminada do ordenamento jurídico ou; b) deve-se incluir uma cláusula de exceção, a fim de eliminar o conflito então existente.
Em se tratando de colisão de princípios, outra é a solução apontada por Alexy. Como os princípios são, na sua conceituação, mandados de otimização, não há que falar em invalidade no caso de colisão ou tensão. O que ocorre é que um dos princípios cede lugar ao outro, diante das circunstâncias do caso concreto. É a ponderação, prevalecendo o princípio de maior peso na realidade fática e jurídica existente.
Na colisão de princípios não há a declaração de invalidade do princípio e sua conseqüente eliminação do ordenamento jurídico. O que existe é uma relação de precedência condicionada, de acordo com as circunstâncias fáticas então existentes. Não há, todavia, relações absolutas de precedência, essas se constituem diante do caso concreto. Alexy afirma que, quando se tem dois princípios que levam a resultados contraditórios, nenhum deles é inválido, nenhum tem prevalência absoluta.
Ao publicar estudo sobre a obra de Alexy, Marcelo Galuppo sintetiza o entendimento do autor da seguinte maneira:
"Isso significa que o conflito de regras se dá na dimensão da validade, e o de princípios na dimensão do peso (Alexy, 1993b:89 e 91). E essa idéia de peso significa que o conflito entre princípios será resolvido tendo em vista uma hierarquização dos mesmos. Não se trata de uma hierarquização tendo-se em vista o caso concreto, realizada pelo procedimento de ponderação dos princípios envolvidos na situação. A ponderação , como concebida por Alexy, refere-se a 'qual dos interesses, abstratamente do mesmo nível, possui maior peso no caso concreto' (Alexy, 1993b:90). Como já disse, essa precedência não é absoluta. Ao contrário, trata-se, como entende o autor, de uma precedência condicionada, cuja determinação 'consiste em que, tomando-se em conta o caso, indiquem-se as condições sob as quais um princípio precede a um outro. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada inversamente' (Alexy, 1993b:92)".
Os princípios não contêm mandados definitivos, senão prima facie . Ao contrário, as regras estabelecem razões definitivas, devendo ser aplicadas sempre que presentes as condições fáticas e jurídicas necessárias para sua incidência.
A lei de ponderação descrita por Alexy pode ser expressa da seguinte forma:
"Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (Quanto maior é o grau da não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro)."
Mas, como conseqüência dessa lei da ponderação, surge a lei de colisão. Marcelo Galuppo, de forma clara e direta, traduz da seguinte forma o pensamento do autor, verbis:
"Colisão significa que 'um princípio só pode ser satisfeito à custa de outro' (Alexy, 1993:161), e a Lei de Colisão pode ser assim expressa: 'As condições sob as quais um princípio precede a outro constituem o suposto fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio precedente' (Alexy, 1993b:194). Ou seja, "a determinação de uma relação de preferência é, de acordo com a lei da colisão, o estabelecimento de uma regra" (Alexy, 1993b:103) que vale naquelas (e somente naquelas) condições fáticas e jurídicas."
Alexy, em sua obra "Teoria de los Derechos Fundamentales", pretende demonstrar que princípios não são a mesma coisa que valores. Para ele, os primeiros pertencem ao âmbito deontológico (do dever-ser), e os segundos são inerentes ao nível axiológico, uma vez que expressam comando do bem.
Uma crítica primeira à Teoria de Alexy se traduz no fato de que normas jurídicas, ainda que expressem um dever ser, também são imbuídas de valores, no sentido de se buscar, no caso concreto, aquilo que é bom para a sociedade. Assim:
"Normas jurídicas podem desempenhar uma função axiológica (aquilo que é tido como o bem pela comunidade) e uma função deontológica (aquilo que é o dever para a sociedade), ou seja, que as normas jurídicas, sendo uma prescrição de dever (sendo portanto, intrinsecamente, operadores deontológicos), podem possuir ou conter também valores (possuindo portanto, extrinsecamente, operadores axiológicos). Evidentemente, esses valores em si mesmos são importantes no processo de ponderação. Mas a ponderação jurídica propriamente dita (por tratar o direito do que é devido, e não do que é bom para a sociedade) é uma ponderação de princípios (Alexy, 1993b:147), ou seja, de normas, e não de valores. Isso implica que, se de um lado é verdade que toda colisão de princípios pode ser expressa como uma colisão de valores (Alexy, 1993a: 6), não é verdade porém que toda colisão de valores possa ser expressa como uma colisão de princípios".
As críticas à Teoria de Alexy dos princípios como mandados de otimizaçãosão formuladas pela terceira teoria que trata do tema, a qual procede à identificação dos princípios com normas cujas condições de aplicação não são pré-determinadas, teoria defendida por Ronald Dworkin, Jürgen Habermas e Kaus Günther, este último, de modo mais radical.
Habermas critica Alexy no momento em que afirma que as leis de colisão e de ponderação implicam uma concepção axiológica do direito. Ora, se há ponderação, há preferência de um princípio em relação a outro. Havendo preferência, via de conseqüência, está-se diante de valores. Ao criticar Bockenforde, por adotar, tal como Alexy, a teoria dos princípios como mandados de otimização, Habermas ensina que:
"Essa interpretação vem ao encontro do discurso da 'ponderação de valores', corrente entre juristas, o qual, no entanto, é frouxo. Quando princípios colocam um valor, que deve ser realizado de modo otimizado e quando a medida de preenchimento desse mandamento de otimização não pode ser extraída da própria norma, a aplicação de tais princípios no quadro do que é faticamente possível impõe uma ponderação orientada por um fim. E, uma vez que nenhum valor pode pretender uma primazia incondicional perante outros valores, a interpretação ponderada do direito vigente se transforma numa realização concretizadora de valores".
Princípios têm sentido deontológico. É certo que normas válidas obrigam seus destinatários a um determinado comportamento. Valores, por sua vez, têm sentido teleológico, determinando relações de preferência, mostrando que alguns bens são mais atrativos que outros.
Segundo Habermas:
"Normas e valores distinguem-se respectivamente, em primeiro lugar, por suas referências ao agir obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, pela codificação respectivamente binária ou gradual de suas pretensões de validade; em terceiro lugar, por sua obrigatoriedade respectivamente absoluta ou relativa; e, em quarto lugar, pelos critérios aos quais o conjunto de sistema de normas ou valores deve satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira".
O pensamento de Habermas, portanto, reside no fato de que normas ou são válidas ou inválidas (como o princípio), ao passo que valores podem ser escalonados, de acordo com a preferibilidade, correspondendo a uma avaliação em relação ao peso e ao graduamento ou à graduação.
Marcelo Galuppo, ao demonstrar a diferenciação entre princípios e valores, assegura que a dificuldade de Alexy em reconhecer referida diferença decorre do fato de que, "mesmo reconhecendo uma distinção entre a deontologia e a axiologia, ele subavalia as diferenças entre essas duas". E continua: "Evidentemente, os princípios não precisam ser concebidos como contraditórios no plano da justificação, mas devem ser vistos como concorrentes no plano da sua aplicação".
Mas, como tornar isto possível, ou seja, como abolir a Teoria de Alexy dos princípios como mandados de otimização , para tratá-los como concorrentes, de modo que, de acordo com o caso concreto, um princípio ceda lugar ao outro, por meio de exceções de aplicação? Veja-se que por esta terceira teoria não há que hierarquizar princípios, colocando-os com pesos distintos, mas sim, tratar de aplicá-los ou não.
É importante, para responder a questão supramencionada, estudar a teoria de Dworkin - o direito como integridade - que será objeto do subitem seguinte.

5. A TEORIA DE DWORKIN

Habermas afirma que Dworkin, através da Teoria do Direito, apresenta opções convincentes para falhas apresentadas pela hermenêutica, pelo realismo e também pelo positivismo jurídico, no julgamento de questões.

É que Dworkin chama atenção para o fato de que, nos processos judiciais, três tipos de questões fatalmente vêm à tona: questões de fato (o que ocorreu?), questões de direito (qual a lei aplicável ao caso?) e questões ligadas à moralidade (qual o procedimento justo ou correto a ser tomado?) .

Afirma Dworkin que juízes e advogados podem discordar do que realmente aconteceu ou mesmo sobre como aconteceu - nesse caso, a dúvida se resolveria através das evidências fornecidas pela própria situação e respectiva investigação. Quanto às questões morais, Dworkin afirma ser natural a divergência, haja vista o leque de diversidades de convicções de cada indivíduo a respeito da justiça. Por fim, acredita serem as divergências teóricas as mais problemáticas: qual o sentido ou a natureza da lei a ser aplicada?

O público, via de regra, suscita apenas questões ligadas à fidelidade, no sentido de saberem se juízes mantêm-se fiéis ou não ao corpo de normas da comunidade, ou se a decisão é uma criação ou apenas a descoberta de direito já posto. E a discussão sobre se o juiz cria ou não o direito, acaba camuflando outra discussão, bem mais importante aos olhos do autor: o que é o direito? Como ele mesmo diz, muitos o enxergam como simples fato: o direito tal como se apresenta. Aqueles que defendem o direito como fato entendem que, na verdade, juízes e advogados discordam não da lei como ela é, mas de como deveria ser. Não poderia haver divergência sobre seu fundamento ou sentido. Os realistas, por exemplo, dizem serem estas divergências teóricas mera política disfarçada.

Dworkin aponta para outra visão do que seriam as referidas divergências: muitas vezes, há critérios comuns partilhados para formular, aceitar ou rejeitar afirmações sobre a natureza do direito. A função do filósofo do direito é elucidar esses critérios. Nesse sentido, também entendem o direito como questão de fato, mas acreditam que as divergências só ocorrem quando os participantes não compartilham o mesmo critério do uso da palavra direito. Dentre essas teorias, chamadas semânticas, pode-se destacar os positivistas.

Dworkin critica esta posição e, acredita-se, com razão. Ora, a maioria dos advogados e juízes não divergem apenas de forma empírica quanto à lei a ser aplicada ao caso concreto. Geralmente divergem quanto ao fundamento dessa lei, ou seja, o seu sentido. Assim, a lei não é mero fato, mas sim objeto de interpretação. O renomado autor parte de uma distinção entre conceito e concepção. Referindo-se, por exemplo, à palavra direito em determinada comunidade, verificar-se-á que existem certos aspectos gerais e abstratos que todos concordam serem da sua natureza. Geralmente discordam quanto às suas ramificações. Nos aspectos mais abstratos e consensuais está o conceito. A partir dele podem florescer diversas concepções. O papel do filósofo não é semântico, mas interpretativo. Deverá fornecer não os critérios para o vocábulo direito, mas o significado mesmo do direito. Cabe ao filósofo interpretar o ponto essencial e a estrutura da jurisdição na sua melhor luz. O direito é conceito interpretativo. Juízes e advogados divergem sobre qual a sua melhor interpretação e não quanto aos critérios semânticos para seu uso. Feitas estas considerações, urge dizer que Dworkin afirma que as concepções sobre o que seja o direito sempre procuraram responder três questões básicas: justifica-se o elo entre direito e coerção? Se tal sentido existe, qual é ele? Que noção de coerência com decisões precedentes é mais apropriada?

Criticando o pragmatismo e o convencionalismo, Dworkin apresenta uma alternativa: o direito como integridade - meio lúcido para a racionalidade da tutela jurisdicional. "Uma decisão é justa (ou seja, respeita a Integridade do direito) se fornece a resposta correta (mesmo que esta não se baseie na estrita legalidade) para o caso. "

Assim, voltando à questão da colisão com outras prescrições jurídicas, a tarefa consiste em encontrar uma norma, prima facie, que melhor se adapte, de acordo com todos os pontos de vista relevantes, à situação prevista, do modo mais completo possível, afastando-se a compreensão dos princípios como mandados de otimização.

O direito como integridade pressupõe uma personificação da comunidade ou do Estado. Este deve ser concebido como agente moral que, da mesma forma que os indivíduos, tem suas próprias convicções. Obviamente, Dworkin não faz tal afirmação no sentido metafísico. O que ele demonstra é que uma comunidade tem seus princípios que diferem daqueles que são da maioria dos indivíduos dessa mesma comunidade. Esta se torna uma espécie de entidade, distinta dos seres reais que a compõem. Para se atingir esta comunidade de princípios, algumas características são necessárias, para identificá-la como verdadeira comunidade associativa: as obrigações para com o grupo devem ser especiais, ou seja, referentes a determinado grupo, e não obrigações para com quaisquer indivíduos; devem ser obrigações pessoais, de membro para membro; essas obrigações devem derivar de responsabilidade mais geral, qual seja, o interesse que cada um tem com o bem-estar dos outros membros do grupo; por fim, o interesse de todos deve ser tratado igualmente: todos são iguais em dignidade.

Portanto, comunidades que se entendem como tal somente por questões históricas ou geográficas, ou aquelas cujos indivíduos aceitam as regras por estas terem sido feitas de um modo específico, tal qual propõem os convencionalistas, não satisfazem estas características que conferem a determinada comunidade um caráter associativo. Reunidas as características citadas, está-se, segundo o autor, diante de uma comunidade de princípios, onde os indivíduos são governados por aqueles que lhes são comuns.

Mas o que seriam esses princípios e qual seria o conteúdo dos mesmos? O conteúdo desses princípios é a moral que transcende as diversas morais individuais, por isso trata-se de moral objetiva. Daí a concepção de Dworkin do ordenamento jurídico como sistema aberto de regras e princípios. Estes últimos têm o poder de impor deveres e criar direitos, devendo ser aplicados deontologicamente.

Entendimento contrário a este, ou seja, a visão do direito como sistema fechado de regras, enfrenta alguns problemas. Regras são aplicadas na base do tudo ou nada. No caso de conflitos, como resolver qual regra a ser aplicada?

Para Dworkin, os direitos indisponíveis manifestam caráter deontológico, pesando mais que os bens coletivos ou objetivos políticos.

O certo é que, diante deste entendimento, o juiz da comunidade de princípios possui tarefa difícil a desempenhar. Segundo o autor, a decisão deve partir do caso concreto, e através de processo reconstrutivo atingir alto grau de abstração de forma a revelar o princípio referente ao caso. As regras devem ser interpretadas à luz de princípios. E mais, podem ser afastadas se não atenderem ao princípio referente à situação. Todo caso é um hard case, único e irrepetível, só havendo uma decisão correta a ser aplicada.

Várias são as críticas à Teoria de Dworkin, pois, para seu cumprimento, exige-se, como o seu autor, um "Hércules". O movimento Critical Legal Studies, por exemplo, parte do pressuposto de que juízes de carne e osso, incapazes de realizarem reconstrução racional, tal qual Dworkin a concebe, decidem de acordo com seus próprios princípios e objetivos pessoais, guiados por fatores externos.

O diálogo torna-se fundamental para que Hércules atinja o fim desejado, qual seja, a decisão racional. E essa decisão, no entendimento de Dworkin, não pressupõe ponderação, através da hierarquização de princípios, mas é "de se imaginar que os princípios são normas que se excepcionam reciprocamente nos casos concretos, uma vez que não podem, muitas vezes, ser contemporaneamente aplicados".

Veja-se que, na concepção do autor, cada decisão é única, e deve ser analisada de acordo com um sistema aberto de regras e princípios. Embora seja quase impossível a existência de "Hércules", regras fechadas sobre o tema não seriam aconselháveis, já que poderiam interferir de forma injusta em casos concretos únicos, que, por sua vez, exigem soluções únicas.

6. CONCLUSÃO

1. O progresso científico é fato nas sociedades contemporâneas. Contudo, é de todo indispensável que ele se desenvolva com observância de valores maiores, como a dignidade humana, constitucionalmente garantida.

2. A harmonização entre as duas necessidades acima citadas, ou seja, o progresso científico e a dignidade humana, há de ser encontrada pelo Direito, que lhe destinou campo próprio: o microssistema do Biodireito.

3. Com o surgimento desse microssistema jurídico, voltado para problemas bioéticos, com princípios próprios e diferenciados, mister se faz a reestruturação das normas jurídicas, porquanto aquelas codificadas se mostraram insuficientes diante dos novos fenômenos.

4. Obviamente somos favoráveis à existência de regras de ordem, tal como defende JOHN RAWLS. Um sistema de liberdades fundamentais requer um mínimo de regulação para ser posta dentro de um sistema de liberdades coerente. Contudo, essas regras institucionais têm uma função basicamente delimitadora, estabelecendo o campo do permitido no jogo normativo.

5. Não somos favoráveis a um catálogo fechado de regras, porque a atitude do direito é construtiva. Os problemas deverão ser analisados nas suas particularidades, de acordo com a relevância das questões trazidas à baila, aplicando-se, através do senso de adequabilidade , o princípio que melhor convenha à situação. Vejamos, a propósito, a sábia argumentação de LORENZETTI:

"Se tivéssemos que tomar uma decisão legislativa sobre temas polêmicos, seríamos obrigados a fazer uma lei para cada um desses indivíduos. É o que sucede, por exemplo, com o denominado 'direito a recusar tratamentos'; haveria necessidade de elaborar-se uma lei para as Testemunhas de Jeová e tantas quantas sejam as diferentes idéias. Da mesma forma ocorre com relação ao aborto, controle da natalidade e muitos outros".

6. Para que a manipulação da vida se faça dentro do referencial de cidadania, preservando-se a liberdade da ciência a partir da responsabilidade ética, dois caminhos, ao nosso sentir, devem ser traçados. O primeiro refere-se à busca de discussões no âmbito da sociedade civil, tendo como fundamento o sentido da preservação de referenciais morais estabelecidos. Deve-se abrir espaço para discussões coletivas , a fim de que as intrincadas questões tenham soluções legítimas.

Para ilustrar esta proposição, vale lembrar a Lei de Doação Presumida de Órgãos, nº 9.434/97, de 04.02.97, a qual, em momento algum, foi objeto de discussão coletiva, não sendo aceita pela comunidade, exatamente porque trouxe como inovação a inversão da lógica da doação. Fato é que, não obstante trazer pontos negativos em sua essência, poderia estimular o debate sadio. Isso porque pôs em mira assuntos de preciosa importância para o direito, como a liberdade do ser humano em contraste com o princípio protetivo do Estado, seja ele a indisponibilidade da vida ou da integridade física. Após a edição de MPs, a Lei nº 10.211, de 23.03.2001, revogou vários artigos da antiga lei, dentre eles aquele que trata da presunção de doação.

O segundo caminho refere-se à busca da inclusão social de saúde, bem-estar e felicidade, através de uma espécie de "Estatuto da Vida", como menciona VOLNEI GARRAFA, no intuito de dissipar os dramáticos quadros de abandono e injustiça social, inadmissíveis em um Estado democrático de Direito.

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