Aposentadoria compulsória do registrador e do notário consulta



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Aposentadoria compulsória do registrador e do notário
CONSULTA

“1. O consulente – titular de serventia de notas (não oficializada) em Vitória, cuja remuneração advém exclusivamente dos emolumentos pagos pelos que se utilizam dos serviços notariais que lhe correspondem – com a completude de setenta anos de idade está colhido pelo disposto no art. 40, II, da Constituição Federal, que impõe aposentadoria compulsória aos que atingem a referida idade?

A indagação respondo nos termos que seguem.

PARECER
1. A indagação proposta é da mais extrema singeleza. Parafraseando o eminente ex-Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal. OROZIMBO NONATO, dela poder-se-ia dizer o mesmo que disse ele, perante outra, cuja resposta, por sua evidência, claramente teria de ser denegatória: “O mesmo é propor a questão que lhe dar resposta negativa”.

Deveras, o art. 40, II da Constituição refere-se a “servidores públicos”. Ocorre que não há a mais remota possibilidade de se confundir titular de Serventia de Notas não oficializada com servidor público e muito menos com o que a Constituição brasileira designou como “servidor público civil”, que é a espécie tipológica à qual se aplicam as regras do art. 40, como logo se dirá.

A circunstância de uma dada atividade ser pública – o a notarial obviamente o é – não implica que o seu exercente seja servidor público. É preciso atenção para não misturar dois temas distintos; um, o tipo de atividade – que é estatal; o outro, o do tipo de agente que a desempenha, o qual pode ou não ser estatal. Assim, do fato de uma atividade ser pública não se segue que o agente que a desempenha seja servidor público ou estatal, na acepção correta do termo, tal como, aliás, foi adotado no texto constitucional.
2. Com efeito, servidor público é, tanto na explicitude do contexto constitucional, quanto nas lições doutrinárias, inclusive as que precederam a Lei Magna vigente, expressão prestante para nomear agentes que estão integrados no complexo subjetivo estatal formado quer por sua organização direta, quer por sua organização indireta. A expressão servidor público não abrange, pois, outros sujeitos que, embora exerçam funções públicas, permanecem alheios ao corpo estatal, pois atuam em virtude de uma delegação ou concessão, conservando sua qualidade de particulares. O simples exame de dispositivos da Constituição Federal, a ser feito mais além, comprova o que vem de ser dito.

Deveras, os servidores públicos, sejam eles correspondentes ao que entre nós sempre se denominou como “funcionário público, sejam os contratados pela legislação trabalhista, acham-se ligados ao Estado por um vínculo profissional de natureza empregatícia, “lato sensu”. Isto é, entretêm uma relação de dependência, de modo a se radicarem na intimidade do próprio aparelho estatal. Prendem-se à organização intestina do Estado e passam a dele fazer parte, como seus integrantes, ubicados no interior do ser jurídico Estado ou das criaturas por este criadas como projeções personalizadas suas. Servidores públicos são estes agentes internados no corpo orgânico da pessoa estatal ou de entidade governamental participante da constelação de pessoas formadoras do complexo subjetivado governamental. Daí que as relações entre eles e o Estado ou as sobreditas pessoas são relações internas, operadas no seio das entidades governamentais.

De revés, os titulares de Cartórios e Tabelionatos não estatizados – e a expressão já diz tudo – são agentes periféricos ao todo orgânico formador da máquina estatal; são estranhos à unidade subjetivada que há por nome Estado. São alheios à intimidade das parcelas atômicas cuja síntese totalizada coincide com o sujeito estatal e seus desdobramentos personalizados. Com efeito, os titulares de Cartórios de Notas não oficializadas – ao contrário dos servidores públicos – não residem no interior do corpo estatal. Em suma: não têm relação de índole empregatícia com o Poder Público ou com pessoa auxiliar sua. Encontram-se à margem do Estado. As relações entre o Estado e estes agentes são relações externas enquanto as relações do Estado com seus servidores são relações internas.
3. Os notários exercem funções públicas, mas fazem-no delegação, tal como os concessionários de serviços ou obras públicas e bem assim os permissionários de serviços públicos, os quais nelas são investidos por concessão ou permissão. O Estado lhes comete atribuições próprias, irrogando seu desempenho a quem não integra o ser estatal; não se aloja nem em suas entranhas nem nas de suas criaturas.

Dessarte, tais atribuições públicas são expressadas exógena e não endogenamente.


4. Deveras, no título III da Constituição Brasileira (“Da Organização Pública” encarta-se o capítulo V, denominado "Da Administração Pública". Este, na Seção I (Disposições Gerais) cogita dos servidores da administração direta, indireta e fundacional de quaisquer dos Poderes. Note-se que a Lei Magna não se ocupou em definir ou redefinir a noção corrente no direito brasileiro sobre o que seja administração direta ou indireta. Tem-se, pois, que entender que assumiu a acepção que lhe é reconhecida normativamente entre nós, quando menos desde o decreto-lei n.º 200, de 25.02.67, com as alterações posteriores. De acordo com ele, administração direta é a que é exercida pelos órgãos que compõem a intimidade da pessoa jurídica Estado. Por isso, reportado que está à Administração Federal, considera administração direta a exercida pelos órgãos integrados nos Ministérios ou subordinados diretamente à Presidência da República. Categoriza como administração indireta, a realizada por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. O texto constitucional, ao referir “administração indireta e fundacional”, certamente mencionou esta última para abranger quaisquer fundações estatais, fossem ou não públicas.

Ora, a ninguém acudiria supor que os titulares de cartórios de notas fossem servidores de autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública, fundação governamental ou ainda que fossem servidores integrados na intimidade da Administração direta do Estado, seja porque:

(a) não são remunerados pelos cofres públicos ou de entidades governamental, o que bem demonstra que não se hospedam na intimidade da pessoa jurídica Estado; seja porque – e este é fator definitivo para exibir o aclaramento que o direito constitucional positivo deu à questão – (b) nos termos do art. 236 da Lei Maior:

“Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”.


É evidente que, ao contrário deles, os servidores públicos não atuam em caráter privado, nem agem por delegação.
5. Assim, é óbvio que os titulares de Cartórios de Notas não são servidores públicos. Porém, mais que isto, ainda que o fossem – se, por absurdo, se admitisse a hipótese – nem por isto estariam necessariamente colhidos pelo art. 40 da Constituição (e, pois, por seu inciso II), porquanto o citado artigo se reporta tão somente a uma espécie de servidores públicos; àqueles que a Lei Magna rotulou de “servidores públicos civis” sujeitos ao regime jurídico único previsto no art. 39.

O qualificativo “civis”, aposto a “Servidores Públicos”, no Texto Magno do Pais, não exprime pura e simplesmente uma contraposição ao qualificativo “militares” (servidores públicos militares).

Não.

A designação “servidores públicos civis” – rubrica que abre uma seção específica – serve para identificar dentre os servidores públicos uma espécie determinada: aquela composta unicamente pelos servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas (com exclusão, portanto dos servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais de direito privado) e que deverão se assujeitar ao pré-falado “regime jurídico único”, conforme estatui o mencionado art. 39. E neste regime (específico dos agentes a que se reporta o art. 40) não se enquadram, como é claro a todas as luzes, nem teriam como ou porque se enquadrar, os que exercem “em caráter privado, por delegação do Poder Público”, serviços notariais ou de registro.



Verifica-se, pois, que nem ao menos basta ser servidor público para depreender-se que está sob a égide das disposições constantes do art. 40 da Constituição.

Veja-se: os servidores de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais com personalidade de direito privado, embora sejam, também eles, servidores públicos, não são servidores públicos civis. Não pertencem a esta espécie. A eles não se aplica o artigo 40 da Constituição federal. Com efeito, por terem regime fundamentalmente trabalhista, sua aposentação efetua-se em bases distintas. Não fazem jus, “exempli gratia”, à retribuição integral na aposentadoria por tempo de serviço (art. 40, III, “a”, da C.F.). Sua aposentação se dá nos termos das leis providenciarias comuns à generalidade dos trabalhadores do País. Aliás, note-se que o artigo referido usa sempre a palavra “proventos”, terminologia própria do regime estatutário e que designa o correspondente aos “vencimentos”, que é retribuição devida ao pessoal estatutário na ativa.

É visível, pois, por mais esta razão, o descabimento total de imaginar-se que dispositivo específico para os servidores públicos civis (art. 40, incisos II, da Constituição Federal) seja aplicável aos titulares de Serventia de Notas, já que estes não são servidores públicos civis e nem ao menos servidores públicos.
6. Não há estranhar que a Constituição haja qualificado explicitamente os notários como exercentes de atividade pública “em caráter privado, por delegação do Poder Público” e que disto resulte, então, não serem servidores públicos e muito menos servidores públicos civis, circunstância que os coloca inteiramente à margem da aposentação compulsória prevista no artigo 40, II.

Pelo contrário, o Texto Constitucional andou nisto muito avisadamente e consoante com o universal reconhecimento de que sendo múltiplas as formas de ação do Estado, múltiplos serão os regimes que correspondem aos que as exercitam.

De fato, o desempenho de atividades públicas nem sempre é efetuado diretamente pelo estado ou mesmo por criaturas estatais. Portanto, nem sempre os que as explicitam são servidores do Estado ou servidores das pessoas por ele engendradas. Terceiros, titulados pelo Poder Público, também podem ser investidos na qualidade hábil para a prestação de misteres estatuais.

Assim, ora é o sujeito de direitos Estado quem atua por si mesmo – e neste caso o faz mediante servidores seus, isto é, agentes internos, inclusos na sua intimidade orgânica – ora o Estado recorre à intermediação de outras pessoas jurídicas que ele mesmo cria para auxiliá-lo em seus misteres – e neste caso a atividade é exercida pelos agentes que, em paralelismo com a hipótese anterior, são servidores da criatura ancilar – ora o Estado transfere a particulares o desempenho da atividade pública. É o que sucede, como dito, na concessão ou na permissão de serviço público – quando se trata de atividade material – e na delegação de ofício público, quando se trata de atividade jurídica, que é justamente o caso dos registros públicos e notariados,

Nota-se que o último caso (concessão, permissão, delegação de função) é profundamente diverso dos anteriores. Com efeito, quer quando o Estado atua diretamente, por si mesmo, quer quando se desdobra em outros sujeitos criados para auxiliá-lo, a atividade é operada por agentes que integram o universo subjetivo estatal, isto é que se ubicam naquele complexo aparelhamento composto pela subjetividade do Estado e pelas subjetividades de suas criaturas. Pelo contrário, quando o Poder Público transfere o exercício de atividades de sua alçada a particulares, estas vem a ser desempenhadas por pessoas alheias, estranhas à intimidade do setor subjetivo encarnado no Estado e em suas entidades instrumentais. É evidente, pois, que tais pessoas, tais agentes, não são servidores públicos, pois não se alojam nem a intimidade do sujeito de direitos Estado, nem na intimidade de sujeitos de direito do Estado. Encontram-se justamente fora deste complexo, pois, a ser de outro modo, não haveria delegação ou concessão a particulares.
7. Saber-se se alguém é ou não servidor público depende liminarmente de indagar-se se é ou não integrante de uma das pessoas componentes da constelação de entes estatais.

Se não o é, desde logo está excluída a hipótese de que possa ser havido como servidor público, porquanto nem ao menos preenche aquele mínimo obviamente indispensável para alojar-se em tal categoria; estar enquadrado no corpo de uma das pessoas que perfazem o sistema de subjetivações desdobrado do Estado. Logo, não lhe dizem respeito ao regras concernentes à aposentação do servidor público.

Do mesmo modo que a ninguém acudiria imaginar que um concessionário ou permissionário de serviço público fossem aposentáveis nos termos do artigo 40, sob invocação de que seriam servidores públicos, a ninguém pode acudir que os titulares de cartório de notas e de registro o sejam. Todos estes são, igualmente particulares qualificados para prestação de atividade pública e do mesmíssimo modo sujeito externos ao Estado e entidades governamentais auxiliares.

A expressão servidor público, por mais dilatado que sejam o sentido que se lhe dê ou que se lhe tenha dado no direito brasileiro, jamais extrapolará aqueles agentes cujo querer e agir é imputado diretamente seja ao Estado – sem intermediações – seja às entidades por ele geradas para auxiliá-lo.

O fenômeno prende-se, exatamente ao fato de que as pessoas jurídicas, sendo entidades abstratas, como é óbvio, não tem vontade ou ação, naturalisticamente falando. Daí que é a vontade e a ação das pessoas físicas integrantes de seus órgãos internos que lhes constituem a vontade e a ação. Servidores públicos são estes agentes inseridos na realidade intestina dos sujeitos em causa, pois se constituem na voz e nos braços dos sobreditos sujeitos, já que, sem eles, a pessoa jurídica nada seria além de uma palavra inútil. Então, de direito, o querer e o agir de tais pessoas físicas é atribuído diretamente à pessoa jurídica de que são os inevitáveis portavozes (cf. RENATO ALESSI, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italino, Giuffrè Ed., 3ª ed., 1960, págs. 80 e segs.; CARLO SPOSITO – Organo Ufficio e Soggetività del Ufficio, CEDAM, 1932 e nosso Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos, Ed. Rev. Dos Trib., 1972., págs. 61 e Segs.)

Quem não é expressão direta deste complexo, quem não se encarta na intimidade desta constelação de sujeitos estatais, mas, pelo contrário, lhe é exterior, evidentemente não é servidor público. Se o Estado recorre a quem lhe é externo, vale dizer, a quem esta fora de sua órbita subjetiva multiplicada em seus entes menores, é claro que está se valendo de quem não é servidor seu.

8. De resto, inexiste qualquer novidade no reconhecimento de que atividades administrativas são exercidas não apenas pelo Estado e seus entes menores, mas também por particulares e, de conseguinte, nenhuma originalidade há em afirmar-se que, além dos servidores do Estado, pessoas estranhas a seu complexo organizativo – e que, então não são servidores públicos – desempenham atividades públicas.

RENATO ALESSI, depois de observar que a noção de administração pública é uma noção complexa, que ultrapassa a pessoa Estado, anota:


Portanto, na noção de administração pública devem entrar não apenas os órgãos administrativos verdadeiros e próprios do Estado strictu sensu, constitutivos daquela que se costuma chamar administração direta do Estado, mas, além disso, as pessoas jurídicas públicas menores, constitutivas da assim chamada ‘administração indireta’, os quais também eles, se incluem, portanto, como sujeitos ativos da função administrativa, e precisamente como sujeitos auxiliares do Estado; donde serem também denominados como entes auxiliares.

Não basta. Além daqueles que são propriamente os entes auxiliares, aos quais se acaba de fazer referência (entes jurídicos públicos menores), o Estado se vale, às vezes, como sujeitos auxiliares de sua ação administrativa, também de sujeitos privados, os quais, ainda que não entrem na âmbito da administração pública de um ponto de vista subjetivo, na medida em que, como se verá, conservam a qualidade de sujeitos privados, conquanto sem dúvida estejam postos na condição de sujeitos (sujeitos auxiliares também eles) de função administrativa.

Resumindo auxiliares ativos da função administrativa são os órgãos administrativos do Estado (administração direta), as pessoas jurídicas menores (administração indireta), além dos particulares investidos de funções administrativas (funções públicas em sentido estrito). Entretanto, somente as duas primeiras categorias constituem aquela que é a administração pública em sentido subjetivo” (op. cit., pág. 38 e 39, grifo nosso).

Ao tratar destes últimos, páginas adiante, o autor novamente adverte que embora auxiliando a administração, são sujeitos privados que não integram subjetivamente a Administração. Distingue, entre eles, diversas categorias, como os concessionários de serviços públicos, os que desempenham certas profissões e entre eles os notários etc. No mesmo sentido é a lição de ENZO CAPACCIOLI (Manuale di Diritto Amministrativo, CEDAM, 1980, págs. 228 a 230), que também colaciona os notários, como exemplo de sujeitos exercentes de função pública, mas que não integram a Administração Pública em sentido subjetivo. Aliás, esta sistematização é antiga e largamente disseminada. Assim, pode-se encontrá-la igualmente em autores muito anteriores aos citados, como em SANI **B. ROMANO (Principi di Diritto Amministrativo) e GUIDO ZANOBINI (Corso di Diritto Amministrativo), para mencionar apenas alguns do mais ilustres e conhecidos entre nós.


9. Foi precisamente tendo em conta a imensa variedade do sujeitos que prestam atividades públicas e às distintas Lipologias dos vínculos que entretêm com o Estado, que doutrinadores pátrios se propuseram a desvendar, no sistema jurídico brasileiro, os caracteres permissivos de uma classificação global dos agentes públicos, como a seguir se dirá.

Insta sublinhar que também por via destas sistematizações aparece nítida e cristalina a distinção entre servidores públicos e titulares de serventias não oficializadas. Por ser variadíssima a gama de funções e serviços que assistem ao Estado, assim também – e consequentemente - muito diversas são as condições retoras de seus desempenhos e as próprias formas de viabilizá-las, Não há estranhar pois que, da mesma sorte, múltiplas sejam as espécies tipológicas de agentes, aos quais se confira o encargo de externá-las.

Para os fins da Consulta, é despiciendo proceder a arrolamento minudente e exame acurado de toda as espécies e subespécies de agentes públicos detectáveis no direito brasileiro. Também é prescindível qualquer demora na análise dos tópicos diferenciais que proporcionam apartá-los. Basta recordar, em linhas gerais, as duas sistematizações aprofundadas que, sobre o tema, se fizeram no direito brasileiro. Alguma detença cabível ocorrerá apenas nos aspectos que interessam diretamente à indagação do Consulente.

As sistematizações aludidas são as de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO e HELY LOPES MEIRELLES. Ao que saibamos, estes foram os únicos doutrinadores pátrios que se propuseram a ofertar modelo classificatório completo, abrangente de todo e qualquer agente preposto ao desempenho de funções públicas.

Conquanto não sejam raras remissões doutrinárias à classificação que nós mesmos apresentamos (“in” Apontamentos sobre os gentes e Órgãos Públicos, Ed. Rev. Dos Tribunais, 1973, págs. 3 a 9) cumpre anotar, como então o fizemos, que a sistematização em apreço é, no essencial, a mesma proposta por OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (“in” Teoria dos Servidores Públicos, Rev. de Direito público n.º 1, julho-setembro de 1967, págs. 40 e segs. e, posteriormente, com ampla detença, em seus “Princípios de Direito Público”, Ed. Forense, 1974, vol. II, págs. 287 e segs. e 370). As diferenças entre elas são de pouca monta.
10. Para OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO as atividades do Estado realizam-se mediante duas ordens de sujeitos: (A) os Agentes públicos, entre os quais se compreendem (a.1) agentes políticos e (a.2) agentes empregados. Os funcionários públicos, de par com os trabalhadores públicos, são espécies de agentes empregados; (B) os Particulares na execução de função ou serviço público, entre os quais se incluem os (b.1) prestacionistas e (b.2) os delegados de funções ou serviços. Os serventuários públicos de serventias não estatizadas são delegados de função, na qualidade de delegados de ofício público.

Para HELY LOPES MEIRELLES, agentes públicos é a expressão genérica e alberga as seguintes espécies: (A) Agentes políticos; (B) Agentes administrativos, que conglobam (b.1) servidores públicos da Administração Direta – entre os quais se inclui a sub-classe dos funcionários públicos; (b.2) servidores autárquicos e (b.3) dirigentes paraestatatis; (C) Agentes honoríficos e (D) Agentes delegados, entre os quais se ubicam os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados. (Direito Administrativos Brasileiro, Ed. Rev. dos Tribunais, 14ª ed. atualizada pela Constituição de 1988, 189, págs. 66 a 72).


11. Quanto a nós, ao expormos a classificação dos sujeitos que desenvolvem atividade pública (“Apontamentos ..., cit., págs. referidas), utilizamo-nos da expressão genérica “Agentes Públicos” para englobar todas as categorias possíveis, que foram assim divididas: (A) Agentes Políticos; (B) Servidores Públicos, entre os quais aparecem os funcionários públicos como subespécie e (C) Particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. Dentre estes, ao lado de outras subespécies, encontram-se os tabeliães e titulares de serventias públicas não oficializadas. Mais recentemente, após a constituição de 1988, mantivemos a mesma sistematização básica, alterando apenas o arrolamento de subespécies (Regime Constitucional dos Servidores Públicos da Administração Direta e Indireta, Ed. Rev. dos Tribunais, 2ª ed., 1991, pág. 9 e segs.).

As três sistematizações foram referidas em seu esquema geral, omitindo-se especificações das subdivisões ou suas partições sucessivas, salvo no que se relaciona com os agentes mencionados na Consulta.


10. Como se vê os três modelos classificatórios (únicos que ambicionaram enquadrar todos os que prestam atividades públicas) – um, fundamentalmente bipartido, outro quadripartido e outro tripartido – distinguem, como tipologias distintas, os titulares de tabelionato ou cartórios não estatizados dos servidores público. E os vêem tão distintos, que não apenas os separam como espécies discerníveis, mas os colocam dentro de blocos fundamentais diversos. É dizer; não os apresentam sequer como espécies ou subespécies paralelas, integrantes no mesmo ramo; alojam-nos em braços diversos do tronco classificatório. É que, realmente, a disseptação entre uns e outros é muito profunda.
12. Ao respeito calham, à fiveleta, averbações bordadas por HELY LOPES MEIRELLES.
Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e a realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes ao são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do poder Público. Nesta categoria se encontram os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, e demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse coletivo (op. cit., pág. 71 – o grifo é nosso).
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, com a profundidade de sua ciência, muito antes da Constituição de 1988, precisamente ao prevenir o equívoco de considerarem-se tabeliães de notas e outros serventuários como funcionários públicos, rechaça este possível engano, com as seguintes considerações lapidares:
Na realidade, os titulares de ofícios de justiça são titulares de ofícios públicos, como a própria expressão declara, e, portanto, delegados do poder público para o desempenho de funções de efeitos jurídicos, através das quais o Estado participa em atos dos particulares, em caráter instrumental, mas não como parte diretamente no negócio, objeto de sua participação, porém com o objetivo de garantia e publicidade desse negócio, que interessa a terceiros.

Por isso em vez de perceberem vencimento dos cofres públicos, esses delegados de ofício público recebem, pela atividade jurídica realizada, custas ou emolumentos, pagos pelas partes interessadas. É o caso dos tabeliães de notas, de escrivães e de escreventes de registros públicos, de títulos ou de imóveis, dos escrivães de justiça”.
E pouco adiante:
A distinção entre o agente público e o delgado de função ou ofício público e o de obra ou serviço público, está em que o funcionário age em nome e por conta do Estado, enquadrado dentro da sua organização administrativa, e o delegado em nome e por conta própria. Por isso aquele recebe o competente estipêndio, pago pelos cofres do Estado, e o último recebe custas ou emolumentos, taxas ou tarifas, dos particulares que auferem os benefícios do exercício das suas atividades, de ordem jurídica ou material, respectivamente” (op. e vol. cits., págs. 367 e 368-389).
13. Aliás, basta o fato de se distinguirem as serventias estatizadas das não estatizadas (habitualmente referidas como oficializadas ou não) para evidenciar-se de modo explosivamente claro que, no caso destas últimas, seus titulares não são servidores públicos, mas persistem como particulares no desempenho de uma função pública.

Por isso de outra feita (“Apontamentos...”cit., pág. 9), apostilamos:


Quando a escrivania de justiça não é oficializada, seus titulares e empregados não são funcionários públicos nem se devem considerar a eles assimilados. Os titulares de tais ofícios são ‘particulares em colaboração com a administração’, na condição de delegados de ofício público. Os empregados de tais agentes públicos, salvo se ocupantes de cargos, criados por lei, retribuídos diretamente pelos cofres públicos e nomeados por autoridade integrada nos quadros estaduais, também não são funcionários, mas apenas empregados.

Tudo o que foi dito das escrivanias de justiça, seus titulares e auxiliares, ‘mutatis mutandi’, se aplica aos titulares das outras serventias públicas e respectivos dependentes administrativos, como é o caso dos tabelionatos e cartórios de registro, por exemplo. Na matéria, acompanhamos integralmente a precisa lição do professor OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (v. Teoria dos Servidores Públicos, in RDP, vol. 1, especialmente págs. 52-53)”.
Depois do advento da Constituição vigente, agregamos, com referência aos titulares de serventias de registro e de notariado:
Aliás, é absolutamente induvidoso que estes últimos serventuários são particulares, sendo descabido pretender aplicar-lhes normas pertinentes a funcionários públicos ante a dicção do art. 236 da Constituição” (“Regime Constitucional...”cit., pág. 18, nota de rodapé n.º 5).

14. Pelo quanto se expôs, tem-se como induvidoso que titulares das Serventias não estatizadas são agentes inconfundíveis com servidores públicos e mais ainda com os servidores públicos civis, que são justamente aqueles aos quais está reportado o art. 40.

Notários e titulares de Cartórios de Registros agem abaixo das condições estatais pelo Estado e irão se remunerar de acordo com as normas estatais pertinentes, mas não perceberão do Estado.
Remunera-se através do encargo ou ofício prestados aos administrados. Não é o estado quem lhes retribui, mas os próprios indivíduos que se servem da atividade pública que prestam, tal como ocorre, de resto, com os permissionários de serviço público, bem como com os concessionários de serviço ou obra pública – que se remuneram através de tarifas cobradas dos usuários. Todos percebem dos usuários nas condições fixadas pelo Poder Público e segundo valores por ele estabelecidos.

Em síntese, quaisquer destes sujeitos são agentes de misteres que interessam sobremodo ao Poder Público ou que se constituem mesmo em atividades eminentemente públicas (como é o caso dos Cartórios de Registro ou de Notas) cujo desempenho poderia estar confiado ao aparelho estatal e, pois, a agentes ubicados no interior de seu organismo, mas que – por distintas razões – são desempenhadas fora de sua subjetivação, mediante o trespasse de seu exercício a particulares que gravitarão na órbita do Estado, circulando ao seu redor, mas sem nele se fundirem.


15. Finalmente, cumpre observar que não haveria razão de surpresa ante o fato de exercente de atividade pública – e tal importância – encontra-se à margem até mesmo da aposentação compulsória por idade. Funções públicas de relevo e responsabilidade muitíssimo maiores são desempenhadas por agentes públicos – e da própria organização central do Estado – sem que uma idade limite lhes acarrete desligamento forçado. É o caso dos agentes políticos: Presidente da República e Vice, Governadores e Vices, Prefeitos e Vices, Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Vereadores. A ninguém ocorreu o absurdo de considerar que a completude dos setenta anos lhe determina a cessação das funções.
16. Isto tudo posto e considerado, à indagação da Consulta respondo:

Dado que o Consulente é titular de Serventia de Notas não oficializada e cuja remuneração, pois, advém de emolumentos pagos pelas partes, o disposto no artigo 40, II, da Constituição Federal não lhe é aplicável. O referido dispositivo está reportado a uma espécie de servidor público; o “servidor público civil”, que é o servidor da administração direta, autarquia ou fundação pública, ou seja, aquele para o qual está previsto o regime jurídico único a que alude o art. 39. Ora, o consulente não é “servidor público” e muito menos “servidor público civil” na acepção que a Constituição e a doutrina atribuem à voz “servidor público”. Diversamente, por força das normas constitucionais (art. 236 da Constituição Federal) e consoante entendimento doutrinário nacional e alienígena, o consulente é um “particular no exercício de atividade público delegada”. Assim, o supramencionados artigos 40, II, da C.F. nada têm a ver com o Consulente.

É o meu parecer.

São Paulo, 13 de julho de 1992.


CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO

OAB/SP 11.199


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